Autoría y participación en un sistema lógico-funcional
| Autor | Joaquín Cuello Contreras |
| Cargo | Catedrático de Derecho penal Universidad de Extremadura |
| Páginas | 19-67 |
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La segunda mitad del siglo XX ha estado dominada en lo que se refiere a capítulo tan fundamental de la teoría del injusto y su desarrollo como el de la autoría y la participación por la gran monografía de Claus ROXIN Autoría y dominio del hecho, que supo sintetizar lo mucho que con anterioridad se había escrito sobre la materia, al tiempo que ha sabido contrastar los resultados que él obtuvo con las numerosísimas tomas de posición de la doctrina posterior en sucesivas nuevas ediciones de su monografía1.
Analizar lo que la teoría del dominio del hecho de ROXIN ha supuesto y supone en la continua evolución de la dogmática penal, tanto en sus aspectos metodológicos a lo hora de acuñar los conceptos de autor y partícipe (y sus diversas subcategorías) como en contraste con las teorías que quiso superar y sintetizar —fundamentalmente la objetivo-formal, que tantos seguidores tiene en España, donde la teoría del dominio del hecho no se ha convertido en hegemónica pese a la influencia inconmensurable que ha ejercido y ejerce ROXIN, y la finalista, que ya habló de «dominio del hecho» para referirse al concepto fundamental de la autoría— y en contraste, también, con lo que se adivinan que son nuevos cauces de desarrollo de la discusión sobre estos conceptos —como el normativo de autor, de JAKOBS, que introduce en la materia el importante debate general que
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se está suscitando entre normativismo y naturalismo, o la concepción de las figuras que aquí aparecen como tipos de imputación, de autoría y participación, independientes—; analizar esos aspectos, como decimos, de manera sólo panorámica, cuyos detalles desbordarían un ensayo como éste, es imprescindible para darse cuenta del estado actual de la teoría de la participación.
Anticipando la concepción que aquí quiere defenderse, la teoría de la participación debe construirse sobre unas bases que, situadas más allá del normativismo y el ontologismo, atiendan a los fines de la regulación jurídica, como quiere el normativismo, pero sin forzar la realidad; lo que obliga a tener en cuenta elementos ontológicos mínimos, a los que el normativismo puro de JAKOBS tilda de naturalísticos, como la causalidad y el dolo o elemento subjetivo (psicológico), que lejos de dificultar la concreción de los fines normativos del derecho penal, ayudan muy plásticamente a precisarlos sobre la realidad que a la postre se quiere regular2. Esta faceta, en la que el pensamiento de ROXIN puede ser matizado, dado que para distanciarse de WELZEL, acentuó los aspectos normativos de su teoría del dominio del hecho, colocando en un segundo plano sus aspectos ontológicos que él supo muy bien respetar3, y que ahora sirve a JAKOBS para acusar a la concepción de ROXIN de excesivamente apegada al naturalismo4, es la que puede ser alumbrada por un finalismo renovado que prescindiendo del planteamiento ontológico más ambicioso, el que extrae los conceptos de autoría y participación de la realidad regulada en lugar de condicionarlos a la acotación que de la realidad haga la norma jurídica (aunque una vez hecha sí quepa distinguir aportaciones principales de autor y aportaciones subordinadas de partícipe ¡con la ayuda de criterios ontológicos complementarios de los normativos!)5, se sirve de la causalidad y el dolo a ella referido para distinguir entre autoría y participación, sin condicionar para nada al legislador a la hora de tipificar conductas que convierten en autor a quien la lleva a cabo o completar la tipificación de acciones en su propiedad de lesivas o peligrosas para los bienes jurídicos con otros elementos que precisen la autoría.
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Esta teoría lógico-funcional además de constituir el sustrato de la del dominio del hecho de ROXIN, es apta para oponerla a la teoría objetivo-formal, todavía dominante en España, a la teoría de los tipos de imputación, surgida en la órbita de la por lo demás, en otros ámbitos, fecunda doctrina de la imputación objetiva, y a la concepción puramente normativa o de responsabilidad por el rol, de JAKOBS y su escuela, que representa el mayor ataque a la doctrina del dominio del hecho en la actualidad.
En efecto, la teoría formal-objetiva es más bien una antiteoría6, pues para lo único que sirve es para considerar autor a quien es tenido por tal en el derecho positivo, sin pretender siquiera precisarlo, pues constituiría una ampliación extra legem de lo punible. El hecho de que el CP español contuviese (y siga haciéndolo) un cooperador necesario considerado autor7, y haya prescindido durante mucho tiempo de la punición expresa de la coautoría y la autoría mediata, ha sido decisivo para oponerse, desde una amplia y cualificada doctrina, durante mucho tiempo también (hasta que se resolvió expresamente por el legislador)8 a algo tan elemental como que ambas figuras son claros ejemplos de autoría, salvo para quienes parten de la premisa, presumida que no fundamentada, de que autor, en principio, únicamente lo es quien actúa solo y de propia mano.
Frente a este parecer, cabe defender la teoría del dominio del hecho, y su pretensión legítima, especialmente frente a la objetivo formal, con el argumento de que persigue dotar de contenido lo acotado por los tipos penales, lo que la teoría formal-objetiva soslaya reduciendo al mínimo el contenido del tipo a interpretar, algo que en materia de participación habría sido catastrófico (muchos comportamientos graves serían según ella atípicos) si no fuese porque acude a utilizar groseramente la participación como auténtico cajón de sastre, sin dar cumplida cuenta de la gravedad efectiva del comportamiento llevado a cabo.
Por lo que se refiere a la teoría de los tipos de imputación, según la cual autoría y participación son tipos autónomos de imputación, tiene el mérito de haber «dignificado» a la participación respecto a la autoría, de la que aquélla parecía depender demasiado. El precio, sin embargo, es excesivamente elevado, porque ha sido a costa de la pérdida del auténtico significado que para el fundamento, propio, del in-
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justo del partícipe tiene no obstante el comportamiento principal, desde el punto de vista axiológico y ontológico, convirtiendo lo que es un sistema interrelacionado, el de la autoría y la participación, en un sistema monádico en el que se pierde la referencia del comportamiento (¡con todos sus ingredientes, incluidos los psicológicos!) de otro u otros que también intervienen en los hechos que se analizan.
Finalmente, el sistema normativo de JAKOBS, de cuyo valor como ampliación del horizonte de la teoría de la participación no cabe dudar, no puede prescindir sin embargo de una consideración naturalística, ni en la autoría ni en la participación; ni a la postre quiere, como el propio JAKOBS reconoce a veces puntualmente.
La teoría de la participación, a su vez, se beneficia del modelo lógico-funcional aún más que la de la autoría. Basta pensar en el concepto tradicional fundamental en materia de participación, el concepto de accesoriedad (cualitativa), precisamente y no por casualidad comenzado a cuestionar ahora por parecer fundamentar la responsabilidad del partícipe en la del autor y no en la suya propia, de ahí el relativo éxito de la participación como tipo de imputación, para darse cuenta de que, ciertamente, la responsabilidad del partícipe debe ser responsabilidad por hecho propio, que para él es principal, sin que ello implique, en contra de lo que dicen los enemigos de la accesoriedad, que se pueda prescindir del hecho capital según el cual la participación no puede construirse sin tener en cuenta otro hecho, el realizado por el autor, con su correspondiente representación subjetiva o dolo, respecto al cual valorar el hecho propio del partícipe, con su correspondiente representación subjetiva referida a hechos que, entre otras cosas, incluye lo que está haciendo o va a hacer otro, con su correspondiente representación subjetiva. Por eso, el de accesoriedad, mínima, es un concepto ontológico, del que no se puede prescindir; no siendo necesario ni conveniente hacerlo si se quiere proceder a llevar a cabo la valoración, pura, de un comportamiento como participación de forma adecuada a la realidad.
Como muestra la concepción normativa de la participación de FRISCH9, aunque él no lo reconozca, los conocimientos subjetivos del autor y el participe facilitan considerablemente sus respectivas valoraciones. ¿Por qué, entonces, prescindir, calificándolo como naturalístico, de un elemento que será de ayuda decisiva para la imputación penal más adecuada?
Una vez más, pues, de lo que se trata es de que se armonicen ele-
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mentos objetivos y subjetivos, ontológicos y axiológicos, de ninguno de los cuales se puede prescindir, siendo este el fin al que sirve el modelo lógico-funcional que patrocino10.
Al concepto ontológico de acción le es inherente el de autor de la acción. No cabe pensar la acción sin un sujeto que la lleve a cabo y a quien imputársela11. En este sentido habló ya Hans...
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