Introducción: el Patronato como órgano de gobierno de la fundación, su autonomía organizativa y los principios de buen gobierno
| Autor | José Ramón Salelles |
| Páginas | 29-37 |
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Las fundaciones desarrollan con frecuencia actividades empresariales. La discusión sobre la posibilidad de la fundación-empresa en nuestro ordenamiento ha sido superada por una evolución normativa que, por lo general y atendiendo en buena medida a las exigencias del propio sector y a su realidad económica, ha contemplado esta proyección1. Esta circunstancia ha ido aproximando progresiva-
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mente los perfiles de la fundación como técnica de organización a los modelos característicos de organización de la actividad empresarial ofrecidos por el derecho de sociedades, como modelos más acabados a tal fin, por la formalización que aportan a las estructuras y procesos de decisión. El Código Civil de Cataluña no ha sido ciertamente una excepción en este proceso, reforzando la dimensión empresarial de las fundaciones: las fundaciones pueden constituir sociedades y participar en ellas, aun con responsabilidad personal por las deudas sociales en determinadas condiciones (art. 333-4.1 CCCAT), y pueden también gestionar directamente explotaciones económicas (art. 333-5 CCCAT). La reciente reforma del Código Civil aprobada por ley 7/2012 de 15 de junio se justifica en buena medida por la condición que asumen las fundaciones como actores económicos (Preámbulo). Que la actividad empresarial de las fundaciones esté funcionalmente orientada por la realización de finalidades de interés general no supone una merma de su especificidad, con diversas implicaciones. La medida en que el gobierno de la fundación participa del gobierno de una empresa está directamente relacionada con esa participación.
Esta apreciación es especialmente relevante en un momento en que existe una particular sensibilidad hacia el gobierno corporativo de la empresa2, con el fin de hacerlo más transparente y efectivo, sin que se hayan desconocido las implicaciones que la actividad empresarial tiene para diferentes grupos de intereses. Importa subrayar que algunos de los modelos de regulación han tenido en cuenta intereses que sin mucha dificultad pueden relacionarse con el interés general3. El cumpli-
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miento de una finalidad de interés general por la fundación (art. 331-1.1 CCCAT) hace también relevante la mejora de su gobierno, y resulta perfectamente compatible con criterios de exigiblidad basados en la transparencia y en las propuestas características de las prácticas de buen gobierno, a partir del ejercicio del derecho de fundación4. Basta tener en cuenta que las disposiciones destinadas a mejorar el gobierno de las fundaciones pueden reducir los costes relacionados con las tareas de supervisión que corresponden al Protectorado, con ventaja para el interés público5.
Este es un aspecto significativo si se tienen en cuenta las limitaciones que en relación con aquellas tareas y respecto a otras formas de organización resultan de las propias características de la fundación, como las derivadas de la inexistencia de una base asociativa o de un mercado de control6. La realización de una finalidad de interés general no impide, por lo demás, la identificación de particulares intereses afectados por la actividad de las fundaciones. Si la financiación de actividades de la fundación compromete generalmente con distinta intensidad y de diversa forma fondos de terceros, por ejemplo, mediante donaciones o subvenciones7, resulta posible identificar con claridad unas expectativas condicionadas por la forma en que se gobierna la fundación. Unas reglas precisas de gobierno contribuyen adicionalmente a definir la posición de los patronos con implicaciones ciertas sobre su régimen de actuación y, de este modo, sobre su responsabilidad. No puede desatenderse, en fin, la posición de los beneficiarios de la actividad fundacional y el modo en que resulta afectada por su gobierno. No parece en consecuencia que la organización y funcionamiento
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del Patronato como órgano de gobierno de la fundación, al menos en los supuestos en que es más relevante su actividad empresarial, puedan resultar completamente ajenos a tales desarrollos, ni a los objetivos que pretenden. Esta interpretación se refuerza si se considera la relevancia de la dimensión organizativa en la modernización del Derecho de fundaciones y la importancia de la transparencia para contribuir a la aceptación de su actividad por parte de la sociedad8.
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Debe sin embargo evitarse todo automatismo en la consideración de reglas de buen gobierno que se han formulado en otros ámbitos, como característicamente sucede en el derecho de sociedades, precisamente por la singularidad que presenta la fundación como técnica de organización9. Basta pensar en la ausencia de conflictos propios de la relación entre principal y agente a partir de una posición prevalente de dominio fundada en la titularidad, que ha originado una especial preocupación en relación con sus funciones en la estructura corporativa y la participación en la gestión, en la característica composición del Patronato como órgano de gobierno, determinada muchas veces por criterios alejados de connotaciones profesionales o técnicas y más próxima a criterios reputacionales destinados a favorecer la realización del interés fundacional, en la necesaria gratuidad de sus cargos (art. 332-10 CCCAT), o en la importancia del Protectorado como instancia de control externa a la fundación, en aspectos relacionados con la organización y funcionamiento del Patronato: para completarlo (art. 332-6 CCCAT), convocarlo (art. 332-7.2 CCCAT), suplir su actuación (art. 332-8.4 CCCAT), o para tener conocimiento de sus actos o autorizarlos [art. 332-1.3 h), art. 332-9 o art. 333-1 CCCAT]. Conviene adicionalmente advertir que también en relación con las fundaciones es posible observar una realidad heterogénea que hace imprescindible una valoración circunstancial. La naturaleza de la actividad de la fundación, su dimensión o su forma de financiación son factores que se han de tener en cuenta al considerar su régimen de gobierno. El régimen dispuesto en relación con la dirección de la gestión ordinaria de la fundación responde en buena medida a esta singularidad (art. 332-2 CCCAT).
El Patronato se presenta en el Libro Tercero del Código Civil de Cataluña, Ley 4/2008, de 24 de abril («Libro Tercero»), de manera consistente con el contenido básico del derecho de fundación establecido en la regulación estatal (art. 14.1 Ley 50/2002, de 26 de diciembre de Fundaciones, «LF»), como el órgano de gobierno de
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la fundación, a la que administra y representa de conformidad con lo dispuesto en la ley y en los estatutos (art. 332-1.2 CCCAT). En el modelo legal de la fundación como persona jurídica el Patronato es el órgano que permite la formación de su voluntad (art. 312-1.1 CCCAT): la actuación del Patronato ha de ser tenida como actuación propia de la fundación10. En este sentido el Patronato es un órgano necesario de la fundación, con no pocas implicaciones para la práctica: la falta de miembros suficientes para proceder a su regular constitución y funcionamiento activa un deber de cobertura de vacantes y puede ser determinante de su disolución (art. 332.6 CCCAT)11. El Patronato puede no ser, sin embargo, y no es infrecuente que suceda, el único órgano de la fundación. Diversas circunstancias relacionadas con la especialización de funciones y la atención más inmediata a asuntos propios de la gestión ordinaria de la fundación...
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