La defensa (autodefensa, autocornposición, pacto, contrato, proceso)
| Autor | Víctor Fairén Guillen |
| Cargo | Profesor Emérito de Derecho Procesal de la Universidad Autónoma de Madrid |
| Páginas | 467-520 |
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La idea de "defensa"jurídica o fáctica referida a derechos, arranca de ser "una reacción frente a las pretensiones de otros sobre un bien discutido" 1. De la que se supone inicial reacción directa y aun posiblemente brutal, a la "jefatura del grupo" que resuelve; ya en este estadio de heterodefensa, el audiatur el altera pars, con esta intervención de un tercero, abre el arbitraje, y el sistema arbitral se transforma en nuestro proceso 2.
La "norma", si ha de ser tal, predica continuidad en su aplicación. Esto es, que se produzca una reacción contra las vulneraciones de que pueda ser objeto, contra su inobservancia. Y el campo de lo jurídico, por su complicación (que puede devenir complejidad) 3, produce abundantes -casi ordinarias- vulneraciones de sus normas; no se trata de hipótesis sino de hechos.
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Y, por lo tanto, es necesario aprestar medios, expedientes que refuercen la norma y pongan remedio a los efectos de su inobservancia 4. Y ahí está la sanción.
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El concepto de "sanción" en sí, ha dado lugar a una abundante literatura procesal, y su pluralidad, a debates que no han terminado 5.
Page 469Mas si acudimos a su función, se aclara el panorama. Pensemos en que, si se desea que un ordenamiento jurídico subsista, sea efectivo, debemos defenderlo. Y para comenzar, que las normas que creemos, puedan -y excúseseme este uso de la expresión- autodefenderse.
Sea de manera con "función" preventiva de la infracción de la norma, sea con la "represiva", sea de tipo "premiar -y aquí ya comienza a aludirse al Derecho Penal-, sea "penal", sea por una influencia de su intimidación, de desalentar al infractor, sea de animar a acudir a ella, sea de manera positiva (exigiendo un "actuar"), sea de manera negativa (exigiendo un "omitir"), la sanción garantiza la norma.
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La sanción se ha equiparado a la "coerción", a la fuerza. No hay tal. El cumplimiento de la sanción jurídica consiste en el que el cumplimiento, la aplicación de la norma, está garantizada por la amenaza del uso de la fuerza, de la coerción a través de los llamados "medios de ejecución forzosa o coactiva" que tan abundantes son en el dominio del proceso, brazo ejecutor, o de la administración, si a ella se encomienda tal función.
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Para esclarecer este problema de las relaciones entre "sanción" y "norma jurídica", Bobbio, clasifica las normas en general, en pertenecientes a dos grados: en el primer grado se hallan las normas que regulan la conducta nuestra, de los hombres. En el segundo, las maneras, los "expedientes" para la protección de las normas del primero. Y aquí se hallan las sanciones 6.
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Hállanse como características de la sanción jurídica (ya que las hay morales, económicas, políticas, etc. ) las de no ser, cual otras, difusa, informal 7, espontánea, embarullada, sino al contrario, ser formal, organizada, institucionalizada y sistematizada.
Page 4705. Y es en el iter, en el processus de institucionalización de la sanción, en donde -sin perdernos en los recovecos de las discusiones sobre la misma según el mismo Bobbio 8- hallaremos ya perspectivas, incluso casi concretas, hacia diversas parcelas del campo del Derecho. Así:
A) Se trataría de una especificación de los comportamientos externos -actuaciones positivas, negativas contra la norma- que requieren esa respuesta "de la norma" (ya veremos en donde está), o sea, de lo que estamos transformando en sanción.
Se trataría aquí de un remedio -esta es la expresión de Bobbio 9- de la inconsistencia de la "sanción difusa". Serían los primeros pasos en la creación de las normas, una por una o en conjunto.
B) La determinación o fijación de la medida en que va a consistir esa respuesta defensiva de la norma.
Se trataría fundamentalmente si tal "respuesta" defensiva va a ser positiva, negativa, personal, real, mixta; de extensión o repercusión territorial grande o pequeña; de su intensidad.
Se trataría aquí de un remedio (sigo utilizando la expresión de Bobbio, aunque la ejemplificación es mía) a la indeterminación ("inexistencia" se podría mejor decir) de la medida sancionatoria. A su tipo, de imponer un hacer o un abstenerse; de la manera de conminar a hacer o no hacer (intimación, conminación, obligación inmediata); con la coerción o su amenaza más o menos cerca; se trataría también de evitar una posible desproporción entre el delito y la pena; o a una actuación reducida a un mínimo espacio de terreno, o al contrario, extendida sobre las fronteras del Estado.
C) La designación de la persona o personas a la o a las que se atribuye la función de resolver si aquella actividad o inactividad fuera de la norma y contra ella, precisa de una "respuesta" -eso es, de una sanción- y en qué medida.
Se trataría aquí de la imparcialidad de las personas que enjuiciasen, y Page 471 de los medios puestos a su disposición para elaborar tales juicios (Derecho Orgánico de la judicatura y procesal).
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Y en su virtud se trataría de fijar la regla sobre cuya base debe desarrollarse el proceso de resolución.
Se trataría de un remedio contra la indeterminación de las reglas aplicables al caso, a resolver sobre su incerteza. Incerteza de las reglas y de sus efectos. Con lo que aquí se trataría de la cosa juzgada o de los efectos constitutivos.
Y meta final de este camino, de este proceso (ya salió el nombre correcto), es la de hacer la "respuesta" a la violación de la norma cuando más posible sea, constante, proporcionada, imparcial y cierta 10.
Ahora demos un paso más hacia adelante.
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Los juristas en general se han preocupado mucho, como ya se indicó al principio, de las relaciones entre norma y sanción jurídica. Se estaban ya dirigiendo al problema de las normas sin defensa, de las normas sin sanción. Y ya he dicho que convenía examinar la "sanción" por ver si era la primera autodefensa de la norma.
La pregunta directa o común -la que ha conducido a tanta polémica- se formula así:
"La sanción ¿es el carácter diferencial específico del Derecho?"
Mas habida cuenta de la gran cantidad de tipos diversos de sanción extra y metajurídicas -incluso filosóficas, morales, económicas, puramente físicas, políticas, etc. -, a juicio de nuestro autor 11, la pregunta debe formularse así:
"¿Es jurídica una norma no provista de aquella particular sanción que es característica de un ordenamiento jurídico?" O mejor, ¿son jurídicas tan sólo las normas garantizadas por una sanción institucionalizada?"
La doble manera de formular la pregunta es de importancia primaria para la respuesta. Ya que las normas que no tienen sanción no son normas jurídicas. Y los que las aceptan como tales, las nombran como "normas incompletas".
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Pero la solución, elegante y bastante convincente de Bobbio, se halla en su clasificación de las normas en "de primer y segundo orden o grado".
Las normas del primer grado -las que rigen y ordenen la convivencia del hombre en comunidad social- tienen sanción, que es un expediente, un medio de reforzar su observancia para hacerlas efectivas.
Page 472Y en las normas del segundo grado -las que garantizan a las primeras-, en ellas, la sanción, a lo sumo, está en el objeto de sus regulaciones 12.
Y ascendiendo a las "normas en el vértice" -que alguna vez llegamos a él -, no tienen, no pueden tener sanción; resultaría vacua, por falta de un vehículo humano y formal para imponerla.
Y hemos llegado a las "normas sin defensa", a las "normas sin sanción" así llamadas.
1) Me parece que entre los internacionalistas, y entre quienes no lo son, se hace notoria la existencia de "normas sin sanción". En esta parcela del campo del Derecho se ven hermosas Declaraciones, Programas, Planes: se lucha contra la guerra, contra las plagas, contra la ignorancia universales, etc. Pero estas normas ¿son efectivas, de tal manera que su vulneración tenga una respuesta que las reponga en su observancia? En Estado que comete una agresión bélica contra otro, ¿sufre de una sanción adecuada, proporcionada?
Todos, desgraciadamente, sabemos que no. Que la ultima ratio regis de la ONU son los llamados popularmente "Cascos Azules", con un armamento simbólico. Incapaces de rechazar a los ejércitos o bandas victoriosos en la agresión ilegítima. ¿Sanciones económicas? La historia de sus aplicaciones, por la sociedad de las Naciones y por la ONU, ha demostrado su inanidad. ¿Morales? Si tenemos todos los maquiavelos que queremos...
2) Pero también hay normas sin sanción en otros dominios en los que, no siendo tan coriácea la base de trabajo como en el Derecho Internacional, habría menos obstáculo a la existencia de sanciones adecuadas. Y a la inversa, hay normas que, expresamente, quitan la sanción al acto vulnerador en principio, y que consagran la autodefensa, no de la norma, sino del "individuo frente a la norma" -lo que será también estudiado: otra óptica de la defensa.
Así, en lo penal frente a la norma provista de autodefensa, con sanción que castiga el delito, por ejemplo, contra la persona, aparece como excepción la de "legítima defensa" (art. 8. °-4. ° CP). Esta norma, como se acaba de decir, tiene el objetivo de privar de sanción a los casos en que se violen otras normas penales, con exposición a esa garantía, a esa "respuesta". Pero también puede interpretarse esta "exención de sanción" como una sanción a su vez: la consistente en un "no actuar" de la norma general sancionatoria. Se impuso por ella el "no matar, etc. ", por su excepción se impone el no castigar al que mató, etc., en circunstancias de legítima Page 473 defensa. Pero a mi entender, no hay duda que la segunda norma, la que prevé la exención de la pena, en vista de la actividad que hubiese sido delictiva, constituye un caso de autodefensa. Y de autodefensa total, ya que la sanción de la norma sobre el resarcimiento -sanción civil- también queda afectada.
Cosa análoga sucede en los casos de las eximentes de estado de necesidad (art. 8. °-7. ° ) (art. 8. °-12). Mas en el del número 7. ° -estado de necesidad- la sanción civil se desvía -no se extingue; la...
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