La autocontratación en materia societaria y en la formalización de los negocios bancarios
| Autor | Carlos Pérez Ramos |
| Cargo | Notario de Montellano |
| Páginas | 145-184 |
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Ver nota 1
Vamos a comenzar este trabajo con una aproximación general a la figura del autocontrato 2, para posteriormente detenernos en las peculiaridades que plantea en materia societaria y en la contratación bancaria.
En todo caso, hay que partir de tres ideas:
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A pesar de la importancia que en los últimos tiempos ha adquirido la figura del autocontrato, es una figura escasamente regulada en nuestro ordenamiento jurídico, sin que exista una prohibición general de la misma, aunque sí prohibiciones concretas 3. Por lo que fundamentalmente es un concepto elaborado por la doctrina 4 y la jurisprudencia.
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Inicialmente se negó la licitud del autocontrato, en base al argumento de que el contrato necesita el concurso de dos o más voluntades. No obstante, esta objeción se encuentra superada por la doctrina actual 5, ya que si bien es cierto que en el autocontrato no concurren dos personas, sí lo hacen dos partes contratantes y dos voluntades, la propia y la del representado 6.
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Si bien la doctrina del autocontrato prohibido es aplicable a la representación voluntaria, legal y orgánica, parece que se construyó pensando en la representación voluntaria y de allí se extendió a los demás tipos de representación; por lo que en ocasiones, tal y como veremos, la aplicación a la representación orgánica de soluciones pensadas en principio para la representación voluntaria plantea problemas.
En sentido amplio, para RIVERO HERNÁNDEZ 7, hay autocontratación cuando una persona, actuando en nombre e interés propio y también en el de otra persona a quien representa, o en nombre de dos personas distintas cuyas respectivas representaciones ostenta, realiza un negocio que las relaciona y del que derivan consecuencias jurídicas para ambas.
De esta definición resultan dos conceptos diferentes, pero hermanados: la autocontratación y la doble o múltiple representación. Pues bien, la doctrina del autocontrato se aplica por extensión a los casos de doble o múltiple representa-
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ción. De manera que, en sentido amplio, cuando hablamos de autocontrato prohibido incluimos también el caso de doble o múltiple representación.
Es interesante, aunque minoritaria, la postura de ROCA-SASTRE y PUIG BRUTAU 8, para quienes debería distinguirse entre la doble representación y el autocontrato. En cuanto a la primera, desde el punto de vista teórico, no existe razón para impedirla, pues el representante siempre actúa en interés ajeno y, por consiguiente, al no entrar en juego sus intereses propios, falta la base propicia para que el abuso se produzca. Y si abusara a favor de uno de los representados en perjuicio del otro será un caso de vulgar abuso o mala fe ante el que deberían jugar las normas generales.
Sin embargo, la generalidad de la doctrina y la jurisprudencia dentro del concepto amplio de autocontrato incluyen también la doble representación, dándoles el mismo tratamiento jurídico.
Siguiendo a NAVARRO VIÑUALES 9, son los siguientes:
· QUE EXISTA UNA SOLA DECLARACIØN DE VOLUNTAD Y NO LA CONTRAPOSICIØN DE voluntades típica de todo contrato.
· QUE MEDIANTE EL NEGOCIO SE PONGAN EN RELACIØN ECONØMICA DOS O MÈS MASAS patrimoniales distintas.
· QUE ENTRE TALES PATRIMONIOS PUESTOS EN RELACIØN NEGOCIAL EXISTA O PUEDA existir un conflicto de intereses. Que se dará en aquellos supuestos en los que la satisfacción del representante supone, como consecuencia natural, el sacrificio del representado. Posturas antagónicas que no pueden ser atendidas a la vez sin que una de ellas resulte perjudicada 10. O bien expresado gráficamente, el conflicto de intereses equivale a peligro de daño; no puede haber beneficio para el representante sin daño para el representado 11.
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La doctrina 12 deduce de la numerosa jurisprudencia y de los pronunciamientos de la Dirección General de los Registros y del Notariado 13 que el autocontrato será admisible cuando no haya conflicto de intereses o bien, aunque exista el mismo, medie autorización del representado.
Vamos brevemente a examinar ambas circunstancias.
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Respecto a la ausencia de intereses contrapuestos, no concurren cuando existe un contenido contractual predeterminado o neutral que solamente suponga ejecución del contrato por parte del representante (nuntius o ejecutor de actos decididos por voluntad ajena) o resulte ya elegida por el representado la persona con quien se ha de ejecutar, o bien las condiciones del contrato puedan determinarse de forma objetiva con un mecanismo o automatismo ajeno a la voluntad de las partes (por ej., determinación del precio según precios oficiales o de mercado en mercados de cotización corriente o fluida; previa concreción de los elementos esenciales del contrato, como precio, finca, persona del comprador o vendedor) 14.
Asimismo, no se presentará conflicto de intereses cuando se trate de intereses concurrentes que pueden ser coincidentes, paralelos o comunes, e incluso distintos, siempre que se trate de intereses que sean compatibles 15. No obstante, en los casos dudosos existe cierta tendencia, auspiciada por la jurisprudencia judicial y registral, a terciar contra la validez del negocio, lo que puede conllevar, según un
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sector de la doctrina, a una interpretación restrictiva de los supuestos en los que es admisible el autocontrato.
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Cuando, a pesar de concurrir intereses contrapuestos, el representado hubiera autorizado el autocontrato. Esta autorización puede ser genérica o específica 16, pero debe poder deducirse de manera inequívoca y debe ser en principio expresa 17, porque también se admite que pueda formularse tácitamente, especial-mente cuando sea conforme con los usos de los negocios generalizados en el correspondiente ramo o sector de que se trate o pueda deducirse de los términos del apoderamiento o del contrato de gestión con el que mantenga una unidad causal. 18
Por último, el hecho de que el representante haya sido autorizado para auto-contratar, como dice DÍAZ DE ENTRE-SOTOS 19, únicamente elimina la posibilidad
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de impugnar el autocontrato, pero no impide la reacción del representado frente al representante cuando, actuando amparado por dicha autorización, procediera de mala fe. Pero no estaríamos ya ante un autocontrato prohibido, sino ante un caso de abuso de poder.
Por último, el hecho de que el representante haya sido autorizado para auto-contratar no excluye que el representado pueda proceder contra el mismo cuando en el ejercicio de la autorización conferida se haya actuado contra el principio de buena fe o en forma abusiva o antisocial.
La doctrina ha discutido cuál es la sanción aplicable al autocontrato prohibido. Se ha calificado de un negocio nulo, anulable o incompleto. Vamos a examinar las diferentes posiciones.
a) Acto nulo de pleno derecho
Se basa en que en el autocontrato falta el consentimiento exigido por el artículo 1261 CC. Y en la aplicación del artícu lo 6.3 CC, que declara que los actos contrarios a una norma imperativa o prohibitiva son nulos de pleno derecho, ya que en el autocontrato ilícito se están incumpliendo normas imperativas, que serán bien los preceptos que aisladamente regulan casos de autocontrato prohibidos, o bien para aquellos casos no expresamente regulados, la vulneración de un principio general de carácter imperativo (el deber de diligencia e imparcialidad del representante, o la interpretación restrictiva de los poderes que en principio sólo se entienden concedidos para contratar con terceros).
Sin embargo, la postura de la nulidad de pleno derecho ha sido cuestionada por la doctrina, ya que es diferente el interés jurídico protegido en los distintos ámbitos. Mientras que en la representación legal prima una razón de orden público, como es la protección de menores e incapacitados, por lo que es defendible la nulidad absoluta; en la representación voluntaria y orgánica, lo que se trata es de proteger el interés del poderdante, por lo que no es tan justificable la defensa de la nulidad.
Además, como dice DÍEZ-PICAZO 20, la tesis de la nulidad tiene dos inconvenientes prácticos: que impediría al representado ratificar y que permitiría reclamar su nulidad a cualquier persona, incluido el autocontratante, que es obvio que está vinculado por lo que ha realizado.
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b) El autocontrato prohibido es un acto anulable por concurrir dolo
Toda vez que habrá abuso de poder, pues se emplea el poder en contra de su finalidad.
Sin embargo, esta posición es rechazada, ya que supone que el autocontrato surtiría efectos mientras que el representado no solicitara su anulación. Y por la diferencia entre abuso de poder y autocontrato, ya que, como dice FERNÁNDEZ LOZANO 21, el abuso de poder «supone una utilización del poder conferido, ajustándose a las instrucciones dadas y dentro de los límites, del mismo, pero con traria claramente a la finalidad para el cual fue concedido». Mientras que el autocontrato prohibido es una actuación fuera de los límites, aunque no necesariamente contraria a la finalidad del poder. Y como dice DÍAZ DE ENTRE-SOTOS 22, se detecta antes del ejercicio del poder; mientras que el abuso se aprecia después.
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Acto jurídico incompleto
De manera que puede ser revocado, ratificado o permanecer...
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