La (auto)legitimación del sistema de imputación

AutorJuan Ignacio Piña Rochefort
Cargo del AutorProfesor de Derecho Penal. Universidad de los Andes, Chile

Una pena inútil no puede legitimarse de ningún modo en un Estado secularizado

JAKOBS

I. LEGITIMACIÓN Y CUMPLIMIENTO DE LA FUNCIÓN

1. Orientación del problema

§155. Cuando hablamos de la legitimación del sistema de imputación, hablamos de la razón, en términos sociales, de su existencia931. Esto resalta de inmediato la estrecha vinculación de la legitimidad del sistema de imputación y el cumplimiento de su función932. En términos simples, si la sociedad ha diferenciado un sistema cuya función es mantener estables ciertas expectativas sociales, dicho sistema operará (y, en definitiva, existirá) legítimamente, siempre que su operación se oriente al desempeño de dicha función. Cualquier camino diverso que siga la operación del sistema, redunda inmediatamente en la pérdida de su legitimidad933.

Pero esta mera declaración es a todas luces insuficiente. Afirmar que la función del sistema jurídico-penal es la estabilización de ciertas expectativas sociales es demasiado vago como para hacer pender de ello la legitimación del sistema. Es preciso determinar qué expectativas sociales son las que han de protegerse. Es evidente que en este punto radica la pregunta crucial de todos los modelos explicativos del sistema penal: dónde debe operar el sistema jurídico penal, qué comunicaciones le competen o, en términos usuales (aunque no por ello menos imprecisos), cuáles son los bienes a los que debe otorgar su protección.

La pregunta desborda ampliamente las posibilidades de este trabajo, pero tampoco puede evadirse sin más. Si hay una carencia frecuentemente reprochada a los modelos explicativos que se mueven en el ámbito comunicativo, es que son incapaces de criticar determinadas operaciones del sistema (declaradas intervencionistas) si ellas contienen un cierto respaldo del sistema social que las diferencia. En otros términos, es común la afirmación de que un modelo explicativo de esta naturaleza pierde toda capacidad crítica respecto del autoritarismo e incluso el despotismo incriminador si tras él puede encontrarse un cierto respaldo social934. Exactamente acerca de esto versan los siguientes apartados, aunque naturalmente, en el medida de las posibilidades de este trabajo. Si hubiéramos de describir el método, podríamos decir que iremos de lo más general, es decir, del mayor grado de abstracción, descendiendo a sucesivos niveles de concreción dentro del sistema. No pretendemos solucionar aquí el problema, no pretendemos entregar una determinación definitiva respecto de cuando estamos frente a normas jurídico penales que cumplen la función del sistema, y cuándo estamos frente a normas ilegítimas. Nuestra intención es simplemente dar una nueva perspectiva de observación al problema.

2. Los sistemas sociales como destinatarios de expectativas

§156. La primera pregunta que hay que hacerse, aunque la respuesta sólo pueda estimarse parcial, es qué expectativas son las que protege el sistema jurídico penal. Generalmente se responde a esta interrogante otorgando determinadas características a las expectativas, que atañen directamente a su «importancia social». Desde esta perspectiva se dice que se protegen las expectativas «fundamentales», «esenciales», «básicas», etc., sobre las que se estructura la vida en sociedad. Sin duda esto es correcto, pero no otorga ningún criterio definido, sino más bien una declaración de principios conforme con la fragmentariedad, «ultima ratio» y subsidariedad del sistema jurídico penal. Sin embargo, en general se elude —o se da erradamente por supuesto— el problema de quiénes son los destinatarios de esas expectativas. Lo primero que parece suponerse es que dichos destinatarios son los partícipes de la vida en sociedad, es decir, las personas935. Sin embargo, hay razones para suponer que el problema es largamente más complejo.

Una de las primeras consideraciones que hay que tener presente es que, en el actual grado de diferenciación social, las expectativas que han de mantenerse estables para el adecuado funcionamiento de la sociedad no sólo se dirigen a «personas» sino también a otros sistemas sociales. En otras palabras, el sistema jurídico, así como el sistema político, o el sistema económico, también son destinatarios de expectativas susceptibles de verse defraudadas. Muchas de esas expectativas también han de verse contrafácticamente estabilizadas por parte del sistema jurídico, en caso de su defraudación. Es más, llevando el punto al máximo grado de autorreferencia, el sistema del Derecho incluso debe estabilizar expectativas que se le dirigen a él mismo, pues el sistema social que lo ha diferenciado ha estimado que dichas expectativas son fundamentales para la normal operación de la sociedad.

Luego, si la legitimidad del sistema jurídico pende de que se mantenga fiel al cumplimiento de su función, éste no sólo deberá mantener estabilizadas las expectativas dirigidas a otros partícipes de la operación social936, sino que deberá mantener estabilizadas también las que se le dirigen a él mismo. Hemos afirmado que una estructura es un mecanismo de reducción de complejidad por medio de la que el sistema acota sus posibilidades de acción937. Mediante la formación de estructuras el sistema oculta posibilidades de selección dotando de coherencia a las selecciones futuras respecto de las selecciones pasadas. Luego, si el sistema debe mantener su operación dentro del marco de su función, es preciso que cuente con mecanismos especializados para ello938. Es por esto por lo que el sistema debe diferenciar estructuras que orienten sus selecciones de modo de mantener su reproducción dentro de los límites de la función que le corresponde. De dichas estructuras pende que el sistema opere legítimamente

§157. Con el objeto de mantenerse dentro del marco de su función, el sistema diferencia una serie de estructuras de legitimidad, por medio de las cuales otorga coherencia a sus operaciones orientándolas siempre en la línea de su función social. De esta manera, el sistema mantiene estables las expectativas que se le dirigen. Estos mecanismos de autolegitimación son un logro evolutivo. Antes de su formación por parte del propio sistema jurídico —y esto resulta palmario en las culturas pre-jurídicas— se debía inyectar en los textos una semántica adicional (habitualmente de carácter religioso) generalmente referida a una fuente de legitimidad externa, anterior e inalcanzable y a los correspondientes mitos fundacionales939.

Estas estructuras de legitimidad pueden ser clasificadas940 como estructuras de legitimidad formal y estructuras de legitimidad material. No existe ningún principio en su diferenciación (de hecho un principio es ya una estructura) sino simplemente aparecen evolutivamente941. Son estructuras de legitimidad formal —entre otras— la sujeción estricta al principio de legalidad, tanto para la definición de las conductas prohibidas (garantía criminal del principio de legalidad) como de sus sanciones (garantía penal del principio de legalidad); la sujeción al principio del debido proceso para la determinación de la existencia de la conducta prohibida y la determinación de la sanción adecuada (garantía de jurisdicción); la sujeción al principio por el que la ejecución de la sanción se verificará de acuerdo a la predeterminación legal (garantía de ejecución)942. Son estructuras de legitimidad material —entre otras— la propia construcción dogmática, la autolimitación del sistema a la existencia de «bienes jurídicos» que proteger, la subsidiariedad, la fragmentariedad, la «humanidad de las penas», la proporcionalidad, etc. Respecto de estas estructuras nos detendremos, aunque someramente, más adelante.

La principal consecuencia de esta formulación es que ya no puede seguir identificándose la función del Derecho penal con la función de la pena943. La función del sistema jurídico-penal, de estabilización de expectativas, no sólo se verifica cuando se impone una pena (o medida de seguridad) sino también cuando no se aplica ninguna de ellas, por ejemplo, por haber operado alguna de sus estructuras de legitimidad. Es decir, tanto la pena, como la no-pena, forman parte de la función del sistema jurídico penal. En un ejemplo: es tan perturbador de la normatividad social el hecho de quedar impune un homicida que ha obrado culpablemente, como el hecho de condenar a una persona por un hecho no tipificado legalmente. Luego, la estabilización de la norma se da tanto cuando se castiga al homicida como cuando no se pena a quien ha cometido una conducta que, aunque lesiva para los intereses sociales, no estaba tipificada944.

Es preciso tener presente, entonces, que las expectativas no se dirigen sólo al «alter» en cuanto «otro yo», sino que se dirigen también al sistema social que debe juzgar la defraudación de esas expectativas. De hecho, todo lo que habitualmente se enmarca bajo el rótulo de «principios garantísticos», no son sino la forma institucionalizada de las expectativas que se dirigen al sistema jurídico penal945. Luego, en el sentido en que aquí se entiende la prevención, ya no es posible decir que «los fines garantísticos se estiman tan esenciales como los de prevención»946 sino que la operación de las estructuras de garantía es el cumplimiento mismo del fin preventivo.

3. Consecuencias para la prevención general positiva

§158. Una vez sentado que la función del Derecho penal ya no puede identificarse con la función de la pena (pues cuando el sistema inhibe su operación [no pena] también cumple su función), hemos de detenernos en las implicaciones que ello acarrea para la teoría de la pena. Naturalmente, no es posible abordar aquí la ancestral división acerca de los «fines de la pena»947, pero sí es preciso ver los alcances que esto tiene para la prevención general positiva pues, compartiendo sus líneas esenciales, las afirmaciones aquí vertidas nos distancian de su formulación tradicional. De cualquier modo, antes de presentar estas diferencias, y aunque las críticas de la prevención...

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