AUTO nº 9 de 2022 de Tribunal de Cuentas - SALA DE JUSTICIA, 11-05-2022
| Fecha | 11 Mayo 2022 |
| Emisor | Sala de Justicia (Tribunal de Cuentas de España) |
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Resolución
Auto
Número/Año
9/2022
Dictada por
Sala de Justicia
Título
Auto nº 9 del año 2022
Fecha de Resolución
11/05/2022
Ponente/s
Excma. Sra. Doña Rebeca Laliga Misó
Sala de Justicia
Excma. Sra. Doña Rebeca Laliga Misó
Excma. Sra. Doña María del Rosario García Álvarez
Excmo. Sr. Don Diego Íñiguez Hernández
Situación actual
Firme
Asunto:
Recurso del Art. 48.1 nº 43/21
Actuaciones Previas nº 127/20
Ramo: Administración Seguridad Social (Inf. Fisc. s/ gestión y control de pagos personal mutuas colaboradoras S.S.,
Ej. 2017 – Activa Mutua), Madrid
Resumen doctrina:
Una vez expuestas las posturas procesales de las partes y analizado el contenido del recurso presentado, la Sala
pone de manifiesto que aunque formalmente el r ecurrente alegue que se ha producido in defensión, a lo qu e
realmente se opone es al fondo de la controversia suscitada, al criterio manifestado por el órgano instructor a la
hora de determinar, de modo previo y provisional, la responsabilidad contable.
La representación de la parte recurrente defiende que la unidad administrativa que dirigía su mandante no tenía
capacidad de decisión, ni de información en general, ya que no podía determinar el presupuesto interno; tan sólo
tramitaba los presupuestos agregados de la Mutua en función de la extrapolación del gasto agregado histórico,
con las concreciones y limitaciones que el Director Gerente efectuaba, consistiendo dicha función en el pago
material de las cantidades, una vez aprobado el gasto y ordenado el pago.
El mecanismo de impugnación contemplado en el artículo 48.1 de la LFTCu no es el adecuado para conocer del
fondo del asunto sometido a enjuiciamiento contable sino únicamente para revisar las resoluciones dictadas en la
fase de instrucción que puedan impedir o minorar sus posibilidades de defensa.
La Sala considera que no se ha causado perjuicio alguno en la posición jurídica y defensa del recurrente ya que,
tanto antes de la comparecencia para la práctica de la Liquidación Provisional, como durante el desarrollo de la
misma, tuvo plenas posibilidades de realizar alegaciones, aportar documentos u otros elementos de juicio que
considerase pertinentes, e incluso proponer la práctica de otras diligencias de averiguación, con independencia de
que pueda legítimamente discrepar del contenido del acta de liquidación y de las razones que han llevado a la
Instructora, en cumplimiento del artículo 47 de la citada LFTCu, a adoptar las medidas cautelares de aseguramiento
necesarias.
Síntesis:
La Sala desestima el recurso interpuesto sin imposición de costas.
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En Madrid, a fecha de la firma electrónica.
La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, previa deliberación, ha resuelto dictar el siguiente:
AUTO
Visto el recurso interpuesto al amparo del artículo 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de
Funcionamiento del Tribunal de Cuentas (en adelante, “LFTCu”), por los Letrados Don Alberto
Palomar Olmeda y Don Andrés Gimeno Martín, actuando en nombre y representación de Don
J.A.A.F. contra la Providencia de requerimiento de pago o afianzamiento, de fecha 22 de
noviembre de 2021, dictada por la Sra. Delegada Instructora en las Actuaciones Previas nº
127/20 del ramo Admón. Seguridad Social (Inf. Fisc. s/gestión y control pagos personal mutuas
colaboradoras S.S, Ej. 2017. A.M.), MADRID.
Han sido partes recurridas la Tesorería General de la Seguridad Social, representada y defendida
por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social Don Juan Andrés Ruiz Díaz y el
Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente la Excma. Sra. Doña Rebeca Laliga Misó, quien, previa deliberación y votación,
expresa el parecer de la Sala de Justicia.
I. ANTECEDENTES DE HECHO.
PRIMERO.- La Delegada Instructora de las Actuaciones Previas nº 127/20, del ramo y lugar
anteriormente señalados, dictó la Providencia de fecha 22 de noviembre de 2021 que, de modo
literal, acordó lo siguiente:
“…Habiéndose practicado el 22 de noviembre de 2021 Liquidación Provisional en las
Actuaciones Previas anotadas al margen, y resultando la existencia de un presunto alcance por
un importe total de TREINTA Y SE IS MIL SESENTA Y TRES EUROS CO N SETENTA Y CUATRO
CÉNTIMOS (36.063,74 €) de los que corresponden 32.293,48 € al principal y 3.770,26 € a los
intereses de demora, de conformidad con el artículo 47, apartado 1, letra f) de la Ley 7/1988,
de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, acuerdo requerir como presuntos
responsables solidarios a Don M.A.P.T., con DNI nº XXXXXXXXY; Don F.P.R., con DNI nº
XXXXXXXXY y Don J.A.A.F., con DNI nº XXXXXXXXY, por la cuantía total de 36.063,74 €
(32.293,48 € de principal más 3.770,26 € de intereses)…/… A todos ellos para que reintegren,
depositen o afiancen, en cualquiera de las formas legalmente admitidas y en el plazo de quince
días hábiles contados desde la notificación de esta resolución, el importe provisional del
alcance más los intereses, bajo apercibimiento, en caso de no atender este requerimiento, de
proceder al embargo de sus bienes…”
SEGUNDO.- Contra la citada Providencia de requerimiento de pago o afianzamiento, de fecha
22 de noviembre de 2021, los Letrados Don Alberto Palomar Olmeda y Don Andrés Gimeno
Martín, actuando en nombre y representación de Don J.A.A.F., interpusieron recurso del art.
48.1 de la LFTCu, por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal
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de Cuentas en fecha 26 de noviembre de 2021, por el que, en mérito a los razonamientos que
después se expresarán, solicitó que por esta Sala de Justicia se dictara resolución por la que se
revocara la Providencia recurrida, acordando el archivo de las actuaciones.
TERCERO.- Por Diligencia de Ordenación de 10 de diciembre de 2021, la Secretaria de esta Sala
de Justicia acordó abrir el correspondiente rollo, con el nº 43/21, nombrar ponente a la
Consejera de Cuentas, Excma. Sra. Doña Rebeca Laliga Misó, y remitir oficio a la Delegada
Instructora, en solicitud de los antecedentes necesarios para la tramitación del recurso.
CUARTO.- Con fecha 10 de enero de 2022 se dictó Diligencia de Ordenación, en la que se informó
de la recepción de los antecedentes necesarios para la tramitación del recurso, y acordó dar
traslado de copias del recurso, concediéndose un plazo de cinco días a todos los citados a la
Liquidación Provisional a fin de que formularan, en su caso, las alegaciones que estimaran
pertinentes.
QUINTO.- Mediante escrito de fecha 13 de enero de 2022, el Ministerio Fiscal evacuó el traslado
conferido en la citada Diligencia de Ordenación y, tras argumentar acerca de los motivos
expuestos por la parte recurrente, interesó la desestimación del recurso interpuesto, por no
estar basado en ninguno de los motivos que autorizan su interposición.
SEXTO.- Con fecha 17 de enero de 2022, se recibió en el Registro General de este Tribunal de
Cuentas, escrito de la representación Letrada de la Tesorería General de la Seguridad Social, en
el que, tras alegar los motivos que entendió procedentes, solicitó la desestimación del recurso
formulado con imposición de costas a la parte recurrente.
SÉPTIMO.- No han realizado alegaciones, en este trámite de recurso previsto en el artículo 48.1
de la LFTCu, el resto de los intervinientes en la Liquidación Provisional, pese a haber sido
notificados en legal forma.
OCTAVO.- Conclusa la tramitación del presente recurso, mediante Diligencia de Ordenación de
21 de enero de 2022, se acordó que pasaran las actuaciones a la Excma. Sra. Consejera de
Cuentas Ponente, a efectos de preparar la pertinente resolución, lo que se llevó materialmente
a efecto, una vez verificadas las oportunas notificaciones, el día 1 de febrero 2022.
NOVENO.- Mediante Providencia de fecha 29 de abril de 2022, se acordó señalar para votación
y fallo del presente recurso el día 9 de mayo de 2022, fecha en que tuvo lugar el citado acto.
DÉCIMO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las correspondientes
prescripciones legales.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO.
PRIMERO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 48.1 y 54.2.d) de la LFTCu,
corresponde a la Sala de Justicia de este Tribunal el conocimiento y decisión de los recursos
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formulados contra las resoluciones dictadas en las Actuaciones Previas a la exigencia de
responsabilidades contables en vía jurisdiccional.
SEGUNDO.- Como ya se ha puesto de manifiesto en los antecedentes de hecho de esta
Resolución, el día 22 de noviembre de 2021 se practicó por la Delegada Instructora de las
Actuaciones Previas nº 127/20, Liquidación Provisional en la que se declaró de manera previa y
provisional la presunta responsabilidad contable directa y solidaria de Don J.A.A.F., Don M.A.P.T.
y Don F.P.R. En esa misma fecha, se dictó Providencia de requerimiento de pago o, en su caso,
de depósito o afianzamiento del importe provisional del alcance más los intereses
correspondientes, todo ello, sin perjuicio de lo que, en su caso, se decidiera en la fase
jurisdiccional, en el procedimiento de reintegro por alcance que se pudiera incoar al efecto.
TERCERO.- Contra la Providencia de requerimiento de pago, ha interpuesto la representación
legal de Don J.A.A.F. recurso del artículo 48.1 de la LFTCu.
La parte recurrente ha articulado su impugnación en cinco alegaciones que se resumen a
continuación.
- En el primer motivo de recurso identifica el objeto de su recurso contra la meritada
Providencia de 22 de noviembre de 2021, por co nsiderarla contraria a Derecho y haber
generado indefensión a su representado.
- En el segundo motivo hace resumen de antecedentes.
- En el motivo tercero, desarrolla la doctrina de esta Sala de Justicia, acerca de la naturaleza
jurídica del recurso prevenido en el artículo 48 de la LFTCu con análisis del Auto de esta Sala
nº 4/2019, de 20 de marzo.
- Analiza la parte recurrente la indefensión que, a su juicio, afecta al expresado Sr. A.F. Alega
que la imputación de presunta responsabilidad contable se basa en un error material en el
juicio emitido por la Delegada instructora, por incumplimiento de una obligación
inexistente que dicho órgano instructor impone al Subdirector de Gestión Financiera y
Director del Área Económico-Financiera de A.M. 2008. Considera que en las Actuaciones
Previas 127/20 no se individualiza la esencia de la responsabilidad, por cuanto sin el
elemento de culpabilidad no puede haber responsabilidad y no se ha probado ni siquiera
indiciariamente que la actuación de su mandante se haya alejado de las normas de la
Mutua, que son las que atribuyen la competencia en la autorización del gasto y la
ordenación material del pago a otras Áreas.
- Manifiesta que la función desarrollada por la unidad que dirigía el recurrente es
consecuencia de la función de dirección de otros. Dicha función consistía, meramente, en
el pago material de cantidades, una v ez aprobado el gasto y ordenado el pago, sin que el
Sr. A.F. tuviera acceso a la documentación de soporte, ni a los expedientes de aprobación
del gasto y ordenación de pago. Por tanto, la Subdirección económico-financiera no tenía
capacidad de decisión (ni información, en general) ya que no podía determinar el
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presupuesto interno. Tan sólo tramitaba los presupuestos agregados de la Mutua, en
función de la extrapolación del gasto agregado histórico, con las concreciones que el
Director Gerente efectuaba y las limitaciones que establecía.
- Finalmente, la parte recurrente elabora sus conclusiones, destacando que, sin perjuicio de
que en fases posteriores se podrá probar cuanto se ha aducido anteriormente, considera
que el trámite realizado en la fase preparatoria no se ha revestido de las garantías
suficientes para una mínima posición de defensa y ello tiene relevancia, tanto en el plano
procesal, como personal y enlazado con su honorabilidad profesional. Se ha producido una
relación bilateral del órgano instructor que no se ha notificado a la parte recurrente, ni en
su petición, ni en su recepción y fruto de ese intercambio de documentación funda la
responsabilidad en una actuación que en modo alguno puede considerarse culpable. Afirma
que este no es un trámite menor, ni intrascendente, sino que exige proyección de los
elementos centrales del proceso penal y del procedimiento administrativo sancionador y,
en dichos procedimientos, sin una mínima vinculación con la culpabilidad (como ocurre en
el caso presente) no hay responsabilidad. Es por ello por lo que pone de manifiesto la
concurrencia de indefensión que afecta al recurrente, y que se ha infligido a su mandante
una responsabilidad indiciaria que no le corresponde, y que no existe, porque no hay
perjuicio a la hacienda pública en los términos interesados. Solicita, por ello, la estimación
del recurso y el archivo de las actuaciones.
CUARTO.- El Ministerio Fiscal, en su razonado informe, impugna el recurso formulado por la
representación legal del Sr. A.F. y comienza por resumir los argumentos esgrimidos por ella para
fundamentar su recurso.
En primer lugar, considera que es necesario atender al tenor literal del artículo 48.1 de la LFTCu
que señala los requisitos para viabilizar el recurso, conforme a la doctrina de esta Sala de Justicia.
Mantiene que, el examen de las actuaciones permite comprobar que no ha existido denegación
de diligencias, ni el acta de liquidación ha supuesto una minoración de las facultades de defensa
del recurrente, no existiendo indefensión, en el sentido que a la misma atribuye la
Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, citando su Sentencia de 4 de junio de 2003. Consta
en las actuaciones previas que el recurrente fue debidamente notificado y tuvo a su disposición,
antes del acta de liquidación, para su examen y estudio, la totalidad del expediente, pudiendo
aducir alegaciones y aportar cuantos elementos de juicio considerara que debían ser tenidos en
cuenta.
La resolución recurrida no hace sino cumplir lo que establece el artículo 47 f) de la LFTCu, en
cuanto a la obligación de pago, depósito o afianzamiento del importe provisional del alcance,
más los intereses legales correspondientes, por lo que no cabe declarar que no procede
embargo alguno en su contra, ni el archivo y posterior sobreseimiento, tal y como propone el
recurrente.
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Sentado lo anterior, entiende el Fiscal que, en el presente caso, no concurre ninguno de los dos
tasados motivos que pudieran conducir a la estimación del recurso.
QUINTO.- El Letrado de la Administración de la Seguridad Social se opone al recurso, efectuando
las siguientes alegaciones.
- En su primer motivo de oposición al recurso, hace relato de antecedentes fácticos y
jurídicos respecto al o bjeto del litigio. Transcribe la consideración Decimotercera del acta
de liquidación en la que se recogen las alegaciones efectuadas por el recurrente. De tales
manifestaciones la parte recurrida extrae, como conclusiones, que consta acreditado, sin
género de dudas, que en la tramitación de las actuaciones previas no se ha ocasionado
indefensión alguna al recurrente, que ha tenido ocasión de alegar y defenderse de su
imputación como responsable contable solidario, tanto en fase de alegaciones previas,
formuladas el 8 de noviembre de 2021, como en el Acta de Liquidación Provisional
practicada el 22 de noviembre de 2021, si bien sus pretensiones no han tenido favorable
acogida en base a las consideraciones jurídicas efectuadas por la Delegada instructora del
procedimiento, criterio que la representación Letrada de la Seguridad Social comparte.
Y, asimismo, considera acreditado que Don J.A.A.F., en función de las competencias inherentes
a su cargo en A.M. 2008, resulta responsable solidario junto con la propia Mutua, el Director
General y el Subdirector General, de las irregularidades contables detectadas, que han dado
lugar a un saldo deudor injustificado en la cuenta de gestión de la Seguridad Social por importe
de 32.293,48 euros más intereses.
- En el motivo segundo de oposición, la parte recurrida hizo exégesis de la Sentencia de la
Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2016, en relación a los rasgos
que caracterizan el concepto jurídico de indefensión, afirmando, en consecuencia, que, en
virtud de los pronunciamientos jurisprudenciales que cita, resulta evidente que el
recurrente no ha sufrido indefensión alguna en la tramitación del expediente de
actuaciones previas, puesto que ha tenido ocasión de defenderse, tanto en alegaciones
previas, como durante el acto de la liquidación provisional.
- En su alegación tercera la parte recurrida indica que el recurso hace referencia a la
responsabilidad de los funcionarios, cuestión que resulta ajena al caso que ahora nos
ocupa.
SEXTO.- Expuestas las posturas de las partes intervinientes en el presente recurso, cabe
comenzar diciendo que, de acuerdo con la doctrina reiterada por esta Sala de Justicia (por todos,
el Auto 14/2019 de 17 de diciembre, el Auto nº 4/2020 de 18 de febrero, el Auto 5/2021 de 2 6
de febrero y los Autos números 20 y 23, ambos, de 23 de junio de 2021), el recurso innominado,
previsto en el artículo 48.1 de la LFTCu constituye en el Orden procesal Contable un medio de
impugnación especial y sumario por razón de la materia. Se trata de un recurso tendente a
impugnar resoluciones similares a las de tipo interlocutorio, dictadas en la fase preparatoria o
facilitadora de los procesos jurisdiccionales contables, por medio del cual no se persigue un
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conocimiento concreto de los hechos objeto de debate en una instancia jurisdiccional, sino que
lo que la Ley pretende es ofrecer un mecanismo de revisión a los intervinientes en las
actuaciones previas de que se trate (a través de un recurso anómalo o “per saltum”) que sólo
puede prosperar si concurren los motivos taxativamente establecidos en dicho precepto: 1) que
la resolución recurrida no acceda a completar las diligencias con los extremos que los
comparecidos señalaren; o 2) que la resolución recurrida causare indefensión.
Por ello, es preciso señalar que, por vía de este recurso no puede la Sala entrar a conocer de la
calificación jurídico-contable del, o de los, presuntos responsables, ni respecto del fondo del
asunto sometido a enjuiciamiento contable, puesto que ello significaría, no sólo desbordar el
ámbito objetivo del proceso especial, sino que se trastocaría el régimen jurídico de las
competencias de los órganos e instancias, ya que se permitiría una eventual decisión por el
Órgano de segunda instancia sin haberse, incluso, tramitado procesalmente la primera, y se
invadiría, con manifiesta ilegalidad, el ámbito de competencia funcional atribuido “ex lege” a los
Consejeros de Cuentas como órganos, en todo caso, de la primera instancia contable, en los
términos previstos en los artículos 25 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo (LOTCu), y
52.1.a) y 53.1 y preceptos concordantes de la Ley de Funcionamiento, tal y como ha quedado
establecido como doctrina uniforme de esta Sala de Justicia, entre otros en el Auto nº 3/2016,
de 8 de marzo.
SÉPTIMO.- Además, se debe precisar que la indefensión que viabiliza este recurso excepcional y
sumario es la que ha dejado establecida una abundante jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, que esta Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas ha acogido, pudiendo citarse el
Auto 17/2021, de 23 de junio, los Autos números 24 y 27, ambos, de 22 de julio de 2021, y el
Auto 30/2021, de 27 de noviembre. Así, entre otras muchas, en la Sentencia del Tribunal
Constitucional nº 258/2007, de 18 de diciembre, se manifiesta que «…el concepto jurídico-
constitucional de indefensión que el art. 24 de la Constitución permite y obliga a construir, no
tiene por qué coincidir enteramente con la figura jurídico-procesal de la indefensión... La
conclusión que hay que sacar de ello es doble: por una parte, que no toda infracción de normas
procesales se convierte por sí sola en indefensión jurídico-constitucional y por ende en violación
de lo ordenado por el art. 24 de la Constitución; y, por otra parte, que la calificación de la
indefensión con relevancia jurídico-constitucional o con repercusión o trascendencia en el orden
constitucional ha de llevarse a cabo con la introducción de factores diferentes del mero respeto
—o, a la inversa, de la infracción de las normas procesales y del rigor formal del enjuiciamiento»
(F. 1). Así, en la STC 48/1986, de 23 de abril, se señaló que «una indefensión constitucionalmente
relevante no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino sólo
cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas consistentes en la privación del
derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella» (F. 1).
Este Tribunal sigue reiterando que para que «una irregularidad procesal o infracción de las
normas de procedimiento alcance relevancia constitucional debe producir un perjuicio real y
efectivo en las posibilidades de defensa de quien las denuncie» (por todas, SSTC 233/2005, de 26
de septiembre, F. 10, o 130/2002, de 3 de junio, F. 4)...».
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Por ello, y según tiene establecido esta Sala de Justicia, la indefensión, con base en la
mencionada jurisprudencia del Tribunal Constitucional es u na noción material que, para que
tenga relevancia, ha de obedecer a las siguientes tres pautas interpretativas:
a) De una parte, las situaciones de indefensión han de valorarse según las circunstancias de cada
caso (Sentencia 145/86, de 24 de noviembre, Fundamento Jurídico 3º).
b) De otra, la indefensión prohibida en el art. 24.1 de la Constitución no nace de la simple
infracción de las normas procesales (Sentencia 102/87, de 17 de junio, Fundamento Jurídico 2º),
sino que debe llevar consigo la privación del derecho a la defensa y representar un perjuicio real
y efectivo para los intereses del afectado (Sentencia 155/88, de 22 de julio, Fundamento Jurídico
4º), y
c) Finalmente, el art. 24.1 de la Constitución no protege situaciones de simple indefensión formal
sino de indefensión material en que razonablemente se ha podido causar un perjuicio al
recurrente (Sentencia 161/85, de 29 de noviembre, Fundamento Jurídico 5º).
Sobre este particular es de tener en cuenta que, de acuerdo con el artículo 47 de la Ley de
Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, el Delegado Instructor resulta obligado, por ministerio
de la Ley, a practicar las diligencias oportunas de averiguación de los hechos y de los presuntos
responsables, citándolos a estos, junto al Ministerio Fiscal, al Servicio Jurídico del Estado en el
Tribunal de Cuentas y a los representantes de la entidad perjudicada, a la práctica de la
liquidación provisional, en la que mencionará los valores, efectos o caudales públicos
menoscabados, así como las personas que considere, de forma previa y provisional, como
presuntos responsables contables y, asimismo, de forma ineludible, a adoptar medidas
cautelares de aseguramiento con vistas a un hipotético reintegro de las cantidades a las que
ascienda el eventual menoscabo que se produce.
Asimismo, ha de adoptar, en el caso de que de la liquidación provisional se derive la presunta
existencia de un perjuicio a los fondos públicos, las medidas cautelares necesarias para
garantizar la indemnidad de los fondos en una futura sentencia de condena. Esta Sala de Justicia
ya ha tenido ocasión de pronunciarse, por todos, en los Autos nº 2/2015, de 3 de febrero, nº
17/2017, de 6 de noviembre, nº 21/2018, de 20 de julio y, más recientemente, en el Auto nº
5/2021, de 26 de febrero, en el sentido de que las medidas adoptadas por los Delegados
Instructores en las Actuaciones Previas constituyen medidas de tipo cautelar, cuya aplicación
viene determinada en el artículo 47.1, letra f) de la Ley 7/1988, de Funcionamiento del Tribunal
de Cuentas, precepto que habilita legalmente a dicho órgano instructor para que persiga el
aseguramiento de las eventuales responsabilidades contables que pudieran ser declaradas,
posteriormente, en el seno del correspondiente procedimiento jurisdiccional.
OCTAVO.- Una vez analizado el contenido del recurso presentado, se comprueba que, aunque
formalmente alegue que se ha producido indefensión a su representado, a lo que realmente se
opone es al fondo de la controversia suscitada, al criterio manifestado por el órgano instructor
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a la hora de determinar, de modo previo y provisional, la responsabilidad contable del Sr. A.F.
en el presunto menoscabo económico infligido a las arcas públicas.
Como ha quedado expuesto en el Fundamento Tercero de esta misma Resolución, la parte
recurrente discrepa de la valoración realizada por la Delegada instructora de las Actuaciones
Previas nº 127/20, y considera que ha incurrido en error material en la determinación de las
funciones desplegadas por Don J.A.A.F. Defiende que la unidad administrativa que dirigía su
mandante no tenía capacidad de decisión, ni de información en general, ya que no podía
determinar el presupuesto interno; tan sólo tramitaba los presupuestos agregados de la Mutua
en función de la extrapolación del gasto agregado histórico, con las concreciones y limitaciones
que el Director Gerente efectuaba, consistiendo dicha función en el pago material de las
cantidades, una vez aprobado el gasto y ordenado el pago.
El mecanismo de impugnación contemplado en el artículo 48.1 de la LFTCu no se articuló por el
Legislador para conocer del fondo del asunto sometido a enjuiciamiento contable sino
únicamente para revisar las resoluciones dictadas en la fase de instrucción que puedan impedir
o minorar sus posibilidades de defensa. De ahí que los motivos de impugnación no pueden ser
otros que los taxativamente establecidos en el citado artículo, es decir que “no se accediera a
completar las diligencias con los extremos que los comparecidos señalaren” o que “se causare
indefensión.
Su finalidad no es, por tanto, conocer el fondo del asunto sometido a enjuiciamiento contable,
sino únicamente revisar las resoluciones dictadas en la fase de instrucción que puedan impedir
o minorar la defensa de quienes intervienen en las actuaciones previas, a efectos de garantizar
en dicha fase la efectividad del derecho de defensa consagrado en el artículo 24 de la
Constitución.
Por ello, dicho motivo de impugnación debe ser desestimado.
NOVENO.- También sostiene la recurrente que, sin perjuicio de que en fases posteriores se
podrá probar cuanto se ha aducido anteriormente, el trámite realizado en la fase preparatoria
no se ha revestido de las garantías suficientes para una mínima posición de defensa y ello tiene
relevancia, tanto en el plano procesal, como personal y enlazado con su honorabilidad
profesional.
Sin embargo, tal argumento también debe ser desestimado.
Prescindiendo de consideraciones que afectan al plano personal del recurrente, en especial a su
honorabilidad profesional que, en ningún momento, se ha puesto en duda en las presentes
actuaciones, del examen del expediente de las Actuaciones Previas se desprende, con claridad,
que la Delegada Instructora cumplió con lo establecido en el artículo 47 de la LFTCu, y no se han
limitado los medios de defensa, ni se ha producido vulneración del derecho material a la defensa
del recurrente.
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En este sentido, mediante la Providencia de 14 de octubre de 2021, se citó al recurrente para la
celebración del acto de liquidación provisional, concediéndole un plazo para conocer lo actuado,
alegar y aportar la documentación que estimara pertinente. Y precisamente es en ese acto
cuando los interesados tienen la oportunidad de tomar conocimiento de cualquier elemento del
expediente, sea conocido o no con anterioridad a la comparecencia, y formular ante el Delegado
Instructor, las alegaciones que co nsideren oportunas en relación con los documentos que
integran las correspondientes Actuaciones Previas.
La propia Sala de Justicia así lo ha reconocido, por todos en el Auto nº 7/2018, de 28 de febrero,
que resolvió un supuesto análogo en los siguientes términos literales:
“[…] Por lo demás, conviene recordar también que, conforme al artículo 47.1 e) de la LFTCu, el
momento legalmente oportuno para que l os citados como presuntos responsables tengan
acceso a las actuaciones y puedan formular alegaciones defensivas es el propio acto de la
liquidación provisional por lo que basta con que en dicho acto se encuentre a disposición de los
interesados el contenido íntegro de las actuaciones y se les permita consultarlas y formular
alegaciones defensivas, lo que en el presente caso ha sucedido, para que deba descartarse que
se haya producido una infracción legal determinante de indefensión […]”.
Pero además de ello, como ha sido señalado tanto por el Ministerio Fiscal como por el Letrado
de la Administración de la Seguridad Social en sus respectivos escritos de oposición al recurso y
consta debidamente acreditado en el expediente, el Sr. A.F. no sólo realizó alegaciones en su
comparecencia en el acto de la liquidación, ante la Delegada instructora, sino también realizó
alegaciones antes de dicho acto, mediante escrito que tuvo entrada en el Registro General de
este Tribunal de Cuentas el día 8 de noviembre de 2021, siendo recogidas y valoradas
debidamente por la Instructora en el Acta de la liquidación provisional practicada el 22 de
noviembre de 2021.
Por tanto, antes de la comparecencia para la práctica de la Liquidación Provisional, como
durante el desarrollo de la misma, el recurrente tuvo plenas posibilidades de realizar
alegaciones, aportar documentos u otros elementos de juicio que considerase pertinentes, e
incluso proponer la práctica de otras diligencias de averiguación, por lo que no procede estimar
la alegación de indefensión, dado que no ha existido vulneración alguna, del derecho de defensa.
Además, en el posterior procedimiento jurisdiccional podrá solicitar y practicar las pruebas que
estime convenientes en defensa de sus derechos e intereses.
DECIMO.- Sostiene asimismo el recurrente que el expediente de Actuaciones Previas no es un
trámite menor e intrascendente sino que es un trámite que exige proyección de los elementos
centrales del proceso penal y del procedimiento administrativo sancionador y en ellos sin una
mínima vinculación con la culpabilidad no hay responsabilidad, y que ha infligido a su mandante
una responsabilidad indiciaria que no le corresponde.
Cabe recordar que las Actuaciones Previas tienen un carácter preparatorio del ulterior proceso
jurisdiccional contable, por lo que constituye su objeto la práctica de las diligencias precisas para
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concretar los hechos imputados y determinar los presuntos responsables, así como, en el caso
de que de las actuaciones llevadas a cabo se desprendan indicios de responsabilidad contable,
cuantificar de manera previa y provisional el perjuicio ocasionado en los caudales públicos
procediendo, seguidamente, a adoptar las medidas cautelares de aseguramiento que sean
necesarias para garantizar los derechos de la Hacienda Pública que pudieran haberse vulnerado.
La Instructora, en las presentes actuaciones, ha cumplido expresamente con lo ordenado en el
artículo 47 de la LFTCu.
Al manifestar el recurrente que las actuaciones previas son un trámite que exige proyección de
los elementos centrales del proceso penal y del procedimiento administrativo sancionador,
parece aludir implícitamente a la indefensión por haberse vulnerado el principio de presunción
de inocencia. En relación con esta alegación, se hace preciso recordar que tampoco se produce
vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia, ya que su aplicación sólo opera en
el ámbito de los procesos penales o sancionadores y en absoluto en los que se examina la
concurrencia, o no, de la responsabilidad contable, que se configura como una subespecie de la
responsabilidad civil, como el que nos ocupa, por lo que dicho motivo de impugnación no puede
tener acogida.
Así lo ha reconocido la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que, según tiene establecida,
entre otras, en su Sentencia núm. 7 2/1991, de 8 de abril, “ha de rechazarse la presunta
vulneración del principio de presunción de inocencia; la condena, como reiteradamente ha
declarado este Tribunal, por responsabilidad civil, no guarda relación directa con dicha
presunción ni con la inocencia en sí misma, en el sentido del art. 24.2 de la Constitución Española;
este concepto alude estrictamente a la comisión y autoría de un ilícito en el ámbito sancionador,
y no a la responsabilidad indemnizatoria en el ámbito civil, aun cuando dicha responsabilidad
fuera subsidiaria y derivada de un delito”. Se explicita así el criterio jurisprudencial que expresó
anteriormente en su Sentencia núm. 73/1985, de 14 de junio, según la cual “en lo que concierne
finalmente a la supuesta violación del derecho a la presunción de inocencia, cabe indicar que no
estamos aquí en presencia de un procedimiento penal o sancionador, por lo que resulta
improcedente la referencia a la misma.”
Dicha doctrina ha sido asumida por esta Sala de Justicia, entre otros, Auto 6/2018, de 28 de
febrero y Auto 4/2020, de 18 de febrero.
Y, en directa relación con el caso que ahora se enjuicia, las medidas de aseguramiento que ha
de adoptar el Instructor en el caso de la declaración de presunta responsabilidad contable
tampoco constituyen vulneración de la presunción de inocencia porque, como manifiesta el
Tribunal Constitucional (ATC 186/1983, de 27 de abril), «el embargo preventivo está concebido...
como una medida asegurativa de carácter cautelar o precautoria, para el posible cumplimiento
del pago o realización del valor de una obligación por el deudor en favor del acreedor..., sin que
suponga una presunción de culpabilidad, ni quebrante la presunción de inocencia, ni quiebre la
tutela judicial efectiva, porque en la regulación de dicha medida cautelar se pondera la necesidad
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de tutela de la parte demandante con la compatibilización de la tutela de la parte demandada
estableciendo un razonable equilibrio entre ellas...».
Por todo ello, esta Sala de Justicia considera que no se ha causado perjuicio alguno en la posición
jurídica y defensa del recurrente, ya que, como ha quedado establecido, tanto antes de la
comparecencia para la práctica de la Liquidación Provisional, como durante el desarrollo de la
misma, tuvo plenas posibilidades de realizar alegaciones, aportar documentos u otros
elementos de juicio que considerase pertinentes, e incluso proponer la práctica de otras
diligencias de averiguación, con independencia de que a través de la Providencia impugnada
pueda legítimamente discrepar del contenido del acta de liquidación y de las razones que han
llevado a la Instructora, en cumplimiento del artículo 47 de la citada LFTCu, a adoptar las
medidas cautelares de aseguramiento que sean necesarias para garantizar los derechos de la
Hacienda Pública que pudieran haberse vulnerado en un posterior proceso contable.
UNDECIMO.- Por último, el recurrente solicita la estimación del recurso y el archivo de las
actuaciones.
Cabe señalar al respecto, como tiene reiteradamente declarado esta Sala de Justicia, entre otros,
en Autos nº 17/2018, de 30 de mayo, y nº 6/2021, de 21 de abril, que en la fase de Actuaciones
Previas no cabe el archivo que pretende la representación del recurrente.
El archivo, conforme a lo establecido en el artículo 73.1 en relación con el 68.1 de la LFTCu, solo
puede ser acordado por el Consejero de Cuentas al que po r turno correspondiera el
procedimiento jurisdiccional en primera instancia, cuando de las actuaciones instructoras
resultara la inexistencia de supuesto alguno de responsabilidad co ntable por alcance, pero no
puede articularse, ni a través de un Delegado Instructor en las Actuaciones Previas del artículo
47 de la LFTCu, ni por esta Sala de Justicia por la vía del artículo 48 de la LFTCu.
Por todo lo expuesto en los fundamentos de derecho de esta resolución, esta Sala de Justicia
considera que procede desestimar el recurso del art. 48.1 de la LFTCu, interpuesto por la
representación letrada de Don J.A.A.F. contra la Providencia de requerimiento de pago o
afianzamiento, de fecha 22 de noviembre de 2021, dictada por la Sra. Delegada Instructora en
las Actuaciones Previas nº 127/20 del ramo Admón. Seguridad Social (Inf. Fisc. s/gestión y
control pagos personal mutuas colaboradoras S.S, Ej. 2017. A.M.), MADRID.
DUODÉCIMO.- En cuanto a las costas, tal y como tiene reiteradamente establecido esta Sala de
Justicia, no cabe imponerlas a ninguna de las partes intervinientes, dada la naturaleza especial
y sumaria que caracteriza a este recurso innominado del artículo 48.1 de la LFTCu.
En atención a lo expuesto y vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación,
III.- PARTE DISPOSITIVA.
La Sala acuerda: DESESTIMAR el recurso promovido, al amparo del artículo 48.1 de la Ley
7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, por los Letrados Don Alberto
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Palomar Olmeda y Don Andrés Gimeno Martín, actuando en nombre y representación de Don
J.A.A.F. contra la Providencia de requerimiento de pago o afianzamiento, de fecha 22 de
noviembre de 2021, dictada por l a Sra. Delegada Instructora en las Actuaciones Previas nº
127/20 del ramo Admón. Seguridad Social (Inf. Fisc. s/gestión y control pagos personal mutuas
colaboradoras S.S, Ej. 2017. A.M.), MADRID. Sin costas.
Notifíquese a las partes con la advertencia de que contra esta resolución, de conformidad con
lo dispuesto en el artículo 48.2 de la L ey 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal
de Cuentas, no cabe recurso alguno.
Así lo disponemos y firmamos. Doy fe.
