AUTO nº 6 de 2022 de Tribunal de Cuentas - SALA DE JUSTICIA, 08-04-2022

EmisorSala de Justicia (Tribunal de Cuentas de España)
PonenteEXCMA SRA DÑA MARÍA DEL ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ
Fecha08 Abril 2022
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Resolución
Auto con Voto Particular
Número/Año
6/2022
Dictada por
Sala de Justicia
Título
Auto nº 6 del año 2022
Fecha de Resolución
8/04/2022
Ponente/s
Excma. Sra. Doña María del Rosario García Álvarez
Sala de Justicia
Excma. Sra. Doña Rebeca Laliga Misó.- Presidenta
Excma. Sra. Doña María del Rosario García Álvarez.- Consejera
Excmo. Sr. Don Diego Íñiguez Hernández.- Consejero
Situación actual
Firme
Asunto:
Recurso del artículo 48.1 de la Ley 7/1988, nº 36/21. Actuaciones Previas nº 80/19. Ramo: Sector Público
Autonómico (Informe de Fiscalización del destino dado a recursos asignados a ejecución de políticas de acción
exterior de la Comunidad Autónoma de Cataluña, ejercicios 2011-2017) Cataluña.
Resumen doctrina:
La Sala acuerda estimar los recursos del artículo 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal
de Cuentas, interpuestos contra la resolución de 14 de octubre de 2021, dictada por la Delegada Instructora de las
Actuaciones Previas, anular la precitada resolución y, en consecuencia, declarar la admisibilidad de los avales del
Instituto Catalán de Finanzas presentados en garantía de las responsabilidades atribuidas de forma provisional a
los recurrentes.
Voto Particular: La Consejera discrepante considera que el núcleo de la argumentación jurídica contenida en el
Auto supone un apartamiento injustificado de una doctrina muy consolidada de la Sala de Justicia del Tribual de
Cuentas acerca de la n aturaleza, el contenido y los límites del recurso previsto en el artículo 48.1 d e la LFTCu, así
como del concepto de indefensión. En consecuencia, a su juicio, la Sala debió desestimar los recursos interpuestos
Síntesis:
La Sala estima los recursos interpuestos y formula voto particular la Consejera discrepante.
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En Madrid, a fecha de la firma electrónica.
La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, previa deliberación, ha resuelto dictar el siguiente:
A U T O
Se han visto los recursos, formulados al amparo del artículo 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril,
de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas (LFTCu), contra la resolución dictada el 14 de
octubre de 2021 por la delegada instructora de las actuaciones previas nº 80/19, del ramo de
Sector Público Autonómico (Informe de Fiscalización del destino dado a los recursos asignados
a la ejecución de políticas de acción exterior de la Comunidad Autónoma de Cataluña, ejercicios
2011-2017) Cataluña, interpuestos por la Abogada de la Generalitat de Catalunya, en la
representación que legalmente ostenta, por el Procurador de los Tribunales D. Aníbal Bordallo
Huidobro, en representación de Don A.M.G. y de Don J.N.B., por el Procurador de los Tribunales
D. Carlos Ricardo Estévez Sanz, en representación de Don M.A.B. y de Don J.M.S.I., por el
Procurador de los Tribunales D. Germán Marina Grimau en representación de Doña R.V.P., por
el Procurador de los Tribunales D. Jacobo de Gandarillas Martos en representación de Don A.M-
C., por el Procurador de los Tribunales D. Javier Fernández Estrada en representación de Don
C.P.C., por el Procurador de los Tribunales D. Aníbal Bordallo Huidobro, en representación de
Don R.A.S.; Don A.A.T.; Don L.B.C.; Don F.H.M.; Don M.M.T.; Doña C.O.T.; D oña M.O.P.; Don
A.R.M.; Don J.V.R.; Don R.F.B. y Don A.S.D., y por el Procurador de los Tribunales D. Ramón
Blanco Blanco en representación de Don O.J.V.; Don R.R.R.; Don A.V.O.; Don J.S.F.; Doña M.B.C.;
Don D.M.S.; Don S.M.L.; Don E.H.; Doña M.K.K.; Doña E.A.C. y otros.
El Ministerio Fiscal se ha opuesto a los recursos.
Ha sido ponente la Excma. Sra. Consejera de Cuentas Doña María del Rosario García Álvarez,
quien expresa el parecer de la Sala de Justicia.
I. ANTECEDENTES
PRIMERO.- La delegada instructora de las actuaciones previas nº 80/19 dictó resolución de fecha
14 de octubre de 2021, mediante la cual acordó no admitir los avales emitidos por el Instituto
Catalán de Finanzas (en adelante ICF) con arreglo al Decreto-ley 15/2021, de 6 de julio, de la
Comunidad Autónoma de Catalunya, fundamentando su decisión en las razones jurídicas que en
su resolución expuso. Acordó igualmente proceder al embargo de los bienes y derechos de las
personas que, habiendo sido declaradas presuntas responsables contables, apo rtaron los
referidos avales.
SEGUNDO.- Contra esta resolución de 14 de octubre de 2021 se interpusieron los ocho recursos
siguientes cuyas causas de oposición sucintamente se exponen:
A) Recurso interpuesto por la Abogada de la Generalitat de Catalunya, en la representación que
legalmente ostenta, mediante escrito de 19 de octubre de 2021.
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La Generalitat de Catalunya interpone su recurso por entender que la resolución impugnada
produce indefensión, al no admitir la delegada instructora que se afiance una presunta
responsabilidad contable mediante unos avales que son plenamente conformes a derecho, al
haberse otorgado conforme a lo establecido en el Decreto-ley 15/2021, de 6 de julio y no existir
resolución judicial firme declarando la ilicitud de las actuaciones realizadas. Añade que de
conformidad con la norma citada la Generalitat de Catalunya no asume como propia la
responsabilidad contable de sus servidores públicos, ya que no hay ninguna exención o
disminución de la responsabilidad personal puesto que, si se confirma la responsabilidad
contable, a ellos les corresponderá hacer frente al pago con el debido recargo e intereses. Alega,
igualmente, que la delegada instructora se extralimita en sus funciones y que su resolución
contiene un manifiesto error de razonamiento que vulnera los principios de seguridad jurídica e
interdicción de la arbitrariedad recogidos en el art. 9.3 de la Constitución lo que es determinante
de indefensión. Sostiene que la delegada instructora no podía inadmitir los avales al existir una
norma con rango de ley que los regula, y que no es posible en una fase preparatoria de la futura
fase jurisdiccional inobservar una norma legal so pretexto de una interpretación errónea de la
misma. Analiza el contenido del Decreto-ley 15/2021, insistiendo que no ha sido impugnado por
los cauces previstos constitucionalmente, por lo cual la suficiencia de los avales otorgados debe
determinarse conforme a la propia norma autonómica, como ya señaló la Abogacía General del
Estado en informe que obra en las actuaciones.
B) Recurso interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Aníbal Bordallo Huidobro, en
representación de Don A.M.G. y de Don J.N.B., mediante escrito de 19 de octubre de 2021.
En su escrito de recurso defienden la plena legalidad de los avales emitidos por el ICF conforme
al Decreto-ley 15/2021, de 6 de julio, como norma vigente y eficaz. Consideran que la delegada
instructora se excedió en el ejercicio de sus facultades cuestionando la validez de los avales a
través de una interpretación de la norma de la que discrepan. Reprochan a la delegada
instructora que procediera a la automática ejecución del embargo sin otorgar nuevo plazo para
la eventual presentación voluntaria de otras garantías. Alegan finalmente que, partiendo del
criterio doctrinal de la Sala de Justicia sobre el recurso del art. 48.1 de la LFTCu, se ha generado
a los recurrentes una situación de indefensión material con un perjuicio real y efectivo a sus
intereses.
C) Recurso interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Ricardo Estévez Sanz, en
representación de Don M.A.B. y de Don J.M.S.I., mediante escritos de 20 de octubre de 2021.
La representación procesal de estos recurrentes incide en la legalidad y validez de los avales
presentados, emitidos conforme al procedimiento establecido en el Decreto-ley 15/2021, de 6
de julio, de creación del Fondo Complementario de Riesgos de la Generalitat de Catalunya.
Catalogan la inadmisión como arbitraria y causante de indefensión gravísima pues, antes de
dictar la resolución ahora impugnada, la delegada instructora debió atenerse al procedimiento
previsto por el art. 39.5 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo
Común de las Administraciones Públicas. Impugnan igualmente el acuerdo de embargo de sus
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bienes al que tildan de arbitrario e ilegal, puesto que habían respondido al requerimiento de
pago realizado por la delegada instructora, asegurando las cantidades reclamadas en legal
forma.
D) Recurso interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Germán Marina Grimau en
representación de Doña R.V.P., mediante escrito de 20 de octubre de 2021.
En su escrito de recurso justifica la suficiencia del aval presentado, por cuanto la entidad avalista
no puede prejuzgar si la persona avalada ha incurrido en dolo o negligencia grave, en caso de
que exista, pues sólo un pronunciamiento judicial puede romper la presunción de inocencia que
contempla la Constitución para todos los ciudadanos, sean servidores públicos o no. Alega que
la resolución impugnada le ha causado indefensión, al haber inadmitido un aval válidamente
otorgado al amparo de una norma con rango legal vigente y eficaz.
E) Recurso interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Jacobo de Gandarillas Martos en
representación de Don A.M-C., mediante escrito de 21 de octubre de 2021.
Sostiene que le ha producido indefensión la interpretación realizada por la delegada instructora
del contenido del Decreto-ley 15/2021, interpretación que carece de todo fundamento. Indica
que la norma prevé específicamente en su ámbito de aplicación los procedimientos de
responsabilidad contable y denuncia, igualmente, un uso desviado por parte de la resolución
recurrida del principio de indemnidad de los empleados públicos. Considera carente de toda
lógica la invocación del art. 36 de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público,
realizada para justificar la delegación de los avales.
F) Recurso interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Javier Fernández Estrada en
representación de Don C.P.C., mediante escrito de 21 de octubre de 2021.
El representante procesal del recurrente analiza el contenido del Decreto- ley 15/2021, de 6 de
julio, para concluir que los avales otorgados por el ICF al amparo de dicha norma legal y
presentados ante el Tribunal de Cuentas son plenamente válidos. Sostiene que la inadmisión es
arbitraria y causante de indefensión, aduciendo que antes de dictar la resolución ahora
impugnada la delegada instructora debió atenerse al procedimiento previsto por el art. 39.5 de
la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las
Administraciones Públicas. Impugna igualmente el acuerdo de embargo de sus bienes, que
considera arbitrario e ilegal, puesto que había respondido al requerimiento de pago realizado
por la delegada instructora, asegurando las cantidades reclamadas en legal forma mediante el
aval que fue inadmitido.
G) Recurso interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Aníbal Bordallo Huidobro, en
representación de Don R.A.S.; Don A.A.T.; Don L.B.C.; Don F.H.M.; Don M.M.T.; Doña C.O.T.;
Doña M.O.P.; Don A.R.M.; Don J.V.R.; Don R.F.B. y Don A.S.D., mediante escrito de 22 de octubre
de 2021.
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Impugnan los recurrentes los argumentos de la delegada instructora para inadmitir los avales y
sostienen que, antes de acordar su inadmisión, se debió conferir un trámite de audiencia a los
ahora recurrentes, con cita de jurisprudencia del Tribunal Supremo y de esta Sala de Justicia
para respaldar su petición. Suplican por ello que se anule la resolución impugnada y se
retrotraigan las actuaciones al momento anterior a su adopción, con el fin de otorgar un trámite
de audiencia a los recurrentes.
H) Recurso interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Ramón Blanco Blanco en
representación de Don O.J.V.; Don R.R.R.; Don A.V.O.; Don J.S.F.; Doña M.B.C.; Don D.M.S.; Don
S.M.L.; Don E.H.; Doña M.K.K.; Doña E.A.C. y otros, mediante escrito de 22 de octubre de 2021.
Se alega en este escrito de recurso que se ha producido indefensión a los recurrentes por la
inadmisión de los avales que presentaron, garantizados con fondos emitidos por el ICF y
otorgados válidamente al amparo del Decreto ley 15/2021. Sostienen que el recurso del art. 48.1
de la LFTCu debe alcanzar aquí al fondo del asunto, al no existir la posibilidad de una revisión
jurisdiccional posterior de la resolución administrativa, que ganaría así firmeza. Se reprocha a la
resolución ser causa de indefensión material, al haber realizado una interpretación irracional y
contra legem de la norma legal autonómica, dirigida a denegar los avales que le fueron
presentados. Alegan que el delegado instructor no ejerce funciones jurisdiccionales, sino de
impulso de un procedimiento administrativo previo a la fase judicial, por lo cual es incompetente
para pronunciarse sobre la legalidad material de los avales otorgados. Al hacerlo, la resolución
ahora impugnada se asemeja a una decisión judicial o incluso constitucional. Sostienen los
recurrentes, por otra parte, que concurriría el instituto del silencio positivo para anular la
resolución impugnada, conforme a la Ley 39/2015. Denuncian la indefensión que les causa el
desconocer las cuantías concretas que deben avalarse. Alegan que se ha vulnerado el principio
de presunción de inocencia al determinar la delegada instructora que actuaron con dolo o
negligencia grave, pronunciamiento que corresponde exclusivamente al tribunal.
TERCERO.- Mediante diligencia de ordenación de 21 de octubre de 2021 la Secretaria de la Sala
de Justicia abrió rollo con el nº 36/2021, constató la composición de la Sala para conocer del
presente recurso, designó ponente siguiendo el turno establecido y solicitó de la delegada
instructora de las actuaciones previas nº 80/19 el envío de los antecedentes necesarios para la
tramitación del recurso.
Mediante posterior diligencia de ordenación de 26 de octubre de 2021 acordó unir al rollo de
recurso nº 36/2021 los dos escritos de recurso recibidos en el regist ro general del Tribunal de
Cuentas el día 22 de octubre de 2021, que también impugnaban la resolución de 14 de octubre
de 2021 al amparo del art. 48.1 de la LFTCu, recursos consignados en las letras G) y H) del
anterior apartado segundo.
CUARTO.- Se dictó diligencia de ordenación el 29 de octubre de 2021 concediendo al Ministerio
Fiscal y al Abogado del Estado ante el Tribunal de Cuentas un plazo de cinco días para que
formularan las alegaciones que estimaran pertinentes.
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QUINTO.- Mediante diligencia de ordenación de 5 de noviembre de 2021 se unió a las
actuaciones un informe de la Fiscalía Superior de Catalunya de 25 de octubre de 2021, emitido
en el procedimiento de Diligencias Indeterminadas nº 63/2021 que se sigue en la Sala Civil y
Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, por haberlo solicitado así la Abogada de la
Generalitat de Catalunya el día 4 de noviembre de 2021.
SEXTO.- El Abogado del Estado ante el Tribunal de Cuentas no formuló alegaciones.
SÉPTIMO.- El Fiscal, mediante escrito de 8 de noviembre de 2021, se opuso a los recursos
interpuestos.
Tras resumir los antecedentes procesales relevantes para el caso, razonó que era necesario
examinar, conforme al art. 48.1 de la LFTCu, si la resolución de 14 de octubre de 2021 había
denegado indebidamente diligencias propuestas por los comparecidos o si pudiera resultar
constitutiva de indefensión. En relación con la primera de las posibilidades, negó que existiera
ninguna relación entre ella y el contenido de la resolución impugnada.
Sostuvo además el Fiscal que no concurre en este caso indefensión, pues la decisión de la
delegada instructora de las actuaciones previas sobre la suficiencia o insuficiencia de unas
garantías presentadas para responder del alcance provisionalmente liquidado, carece de
capacidad para perjudicar el derecho de los declarados presuntos responsables para afirmar y
acreditar cuanto estimen pertinente a su interés. Invocó en apoyo de su tesis resoluciones de
esta Sala de Justicia conforme a las cuales el contenido de las medidas de aseguramiento está
excluido del objeto de conocimiento del recurso del art. 48.1 de la LFTCu. Concluyó afirmando
que pretender que la Sala se pronuncie sobre las medidas de aseguramiento previstas en el art.
47.1 de la LFTCu resultaba ajeno a los motivos que facultan para interponer el recurso del art.
48.1 de la misma ley, lo que obliga a desestimar los recursos presentados y confirmar la
resolución impugnada.
OCTAVO.- Se declaró concluso el procedimiento por diligencia de ordenación de la Secretaria de
la Sala de 11 de noviembre de 2021, con traslado de los autos al Sr. Consejero ponente.
NOVENO.- El Pleno del Tribunal de Cuentas designó en su sesión de 23 de noviembre de 2021 a
la nueva presidenta de la Sección de Enjuiciamiento. En su posterior sesión de 29 de noviembre
del mismo año designó al resto de los miembros de la Sala de Justicia.
En su razón y visto lo prevenido por el art. 11.2 de la LFTCu, se dictó por la Secretaria de la Sala
diligencia de ordenación de 9 de diciembre de 2021, comunicando a las partes que la Sala de
Justicia que había de conocer el presente recurso quedaba constituida por las Consejeras y
Consejero de Cuentas al margen referenciados y, asimismo, que correspondía a la Excma. Sra.
Dª. Rebeca Laliga Misó ser ponente del recurso conforme a los vigentes acuerdos de la Sección
de Enjuiciamiento sobre reparto de asuntos.
DÉCIMO.- Mediante diligencia de ordenación de 17 de diciembre de 2021 se unió a las
actuaciones el Auto nº 111 de 17 de noviembre de 2021, dictado por la Sala Civil y Penal del
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Tribunal Superior de Justicia de Catalunya en el procedimiento de querella nº 63/2021, por
haberlo solicitado así la Abogada de la Generalitat de Catalunya, personada en estas
actuaciones.
UNDÉCIMO.- Con fecha 29 de diciembre de 2021 se pasaron los autos a la Excma. Sra. Dª Rebeca
Laliga Misó, Consejera ponente, a fin de preparar la correspondiente resolución.
DUODÉCIMO.- Por providencia de 21 de febrero de 2022 se señaló el día 28 de febrero de 2022
para votación y fallo del recurso, fecha en que tuvo lugar el acto.
DECIMOTERCERO.- La propuesta presentada por la Consejera ponente no fue aceptada por los
demás miembros de la Sala de Justicia.
Siguiendo el turno establecido se designó como nueva Consejera ponente a la Excma. Sra. Dª
María del Rosario García Álvarez, en virtud de diligencia de ordenación de 28 de febrero de 2022.
DECIMOCUARTO.- Notificada a las partes la precitada diligencia de ordenación sin que se
dedujera recurso contra ella, por la Secretaria de la Sala se pasaron los autos a la nueva
Consejera ponente con fecha 8 de marzo de 2022.
DECIMOQUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones
legales vigentes.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- 1.- Es objeto del presente recurso la resolución de 14 de octubre de 2021, dictada
en las actuaciones previas a la exigencia de responsabilidad contable en la vía jurisdiccional
registradas en este Tribunal con el nº 80/2019. De co nformidad con los artículos 48.1 y 54.2.d)
de la Ley 7/1988, de 5 de abril de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas (en adelante LFTCu),
corresponde a esta Sala de Justicia su conocimiento y decisión.
2.- Para la adecuada comprensión del debate jurídico suscitado expondremos a continuación,
por un lado, el contenido esencial de los avales ofrecidos y, por otro, los razonamientos de la
resolución recurrida para proceder a su inadmisión.
SEGUNDO.- 3.- En cada uno de los veintiocho avales presentados el Instituto Catalán de Finanzas
«se constituye en avalista solidario» de los aquí recurrentes «ante el Tribunal de Cuentas (de
ahora en adelante el “Beneficiario”) para el pago de hasta la cantidad máxima (…) a fin de
garantizar las obligaciones derivadas del acta de liquidación provisional complementaria, de
fecha 30 de junio de 2 021, dictada en las actuaciones previas 80/2019, Sector Público
Autonómico (…) El presente aval se otorga de conformidad con lo que dispone la disposición
adicional segunda del Decreto-ley 15/2021, de 6 de julio, de creación del Fondo Complementario
de Riesgos de la Generalitat de Catalunya».
4.- Igualmente se señala que «su otorgamiento queda en todo caso sujeto a lo que dispone el
artículo 5 del Decreto-ley 15/2021, en relación con la obligación de retorno» y se precisa que el
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aval garantiza las obligaciones antes referidas y que la responsabilidad queda limitada a la
cantidad en cada caso señalada. Continúa el documento de aval indicando que «la presente
garantía tiene la condición de garantía abstracta a primer requerimiento, por lo que el ICF se
compromete a pagar hasta el máximo de la cantidad indicada a primer requerimiento escrito
del Beneficiario, previa reclamación al deudor, tal como se indica más adelante. En
consecuencia, ICF acepta irrevocablemente pagar en cualquier momento al Beneficiario la
cantidad requerida después de la simple presentación por el Beneficiario de este requerimiento.
A este efe cto, la obligación de pago de ICF es abstracta y este renuncia expresamente a los
beneficios de orden, excusión y división y cualquier otro que pudiera corresponderle, y se
compromete a atender todas las peticiones que haga el Beneficiario en relación con esta
garantía, entregándole el importe que solicite, sin que sea admisible excusa o ninguna
excepción, incluida la oposición del Deudor a la ejecución de esta garantía, sin requerir ninguna
prueba adicional de los hechos en los cuales se funde el correspondiente requerimiento de pago
y sin solicitar tan cuando menos la alegación de estos motivos. El pago del importe máximo
garantizado podrá ser solicitado a ICF de manera fehaciente por el Beneficiario íntegramente de
una vez o parcialmente en sucesivas ocasiones».
5.- Continúa el texto del aval indicando que «el ICF pagará y hará efectivo este aval en una o
tantas veces como sea necesario, hasta el importe máximo garantizado en junto, en el plazo de
quince (15) días hábiles bancarios a contar desde el siguiente a la recepción del requerimiento
presentado por parte del Beneficiario en que indique (i) que el Avalado ha incumplido las
Obligaciones Garantizadas; (ii) la cantidad reclamada; y (iii) la cuenta donde tenga que realizarse
el ingreso. El ICF pagará el impo rte solicitado de conformidad con lo que se establece en la
presente garantía mediante transferencia bancaria inmediatamente disponible, neta de
cualesquiera deducciones y costes o comisiones de cualquier naturaleza, a la cuenta indicada a
este efecto por el Beneficiario en el correspondiente requerimiento de pago. Todos los pagos
hechos por el ICF en virtud de esta garantía tendrán que ser hechos sin compensación, no
pudiendo el ICF compensar sus obligaciones de pago con cualesquiera cantidades debidas o que
puedan ser debidas para el beneficiario o el Deudor en el ICF o para el Beneficiario al Deudor en
cualquier momento y por cualquier motivo». Se añade, a continuación, que «ICF permanecerá
íntegramente vinculado por los términos de la presente garantía incluso en caso de que el
Deudor sea declarado en concurso».
6.- En cuanto a su duración, se establece «indefinida, permaneciendo vigente hasta que el
órgano a cuya disposición se constituya resuelva expresamente declarar la extinción de la
obligación garantizada o la cancelación del aval de acuerdo con la normativa legalmente
aplicable y, en su caso, el procedimiento de enjuiciamiento finalice por sentencia judicial firme,
respondiendo el ICF en un plazo de noventa (90) días naturales para su reclamación desde su
vencimiento. Cualquier requerimiento en virtud de esta garantía deberá ser recibida por ICF
antes del vencimiento del presente aval, en el lugar de presentación indicado más arriba».
7.- Resumido el contenido esencial de los avales ofrecidos, pasaremos a continuación a exponer,
como hemos anticipado, los razonamientos de la resolución recurrida por la cual se inadmiten.
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TERCERO.- 8.- La citada resolución de 14 de octubre de 2021, objeto del análisis jurídico
solicitado a esta Sala en sede judicial por la vía del artículo 48.1 de la LFTCu, comienza por
examinar el escrito del Abogado del Estado jefe en el Tribunal de Cuentas en el que somete a la
Abogacía General del Estado -Dirección del Servicio Jurídico del Estado- la posibilidad de ejercer
la función consultiva prevista en el artículo 20.3 de la LFTCu. Tras aludir al escrito del Abogado
General del Estado en el que se manifiesta la improcedencia de emitir el informe solicitado por
el Presidente de la Sección de Enjuiciamiento, la resolución recurrida expresamente recoge lo
manifestado en el escrito de la Abogacía General del Estado, concretamente, que «la
determinación de la legalidad de los actos que se dicten al amparo del Decreto-Ley de la
Comunidad Autónoma de Cataluña 15/2021, de 6 de julio, habrá de efectuarse utilizando las
previsiones de la citada disposición legal».
9.- A la vista de lo anterior, la resolución pasa a «realizar un análisis de la citada norma con rango
de ley autonómica, al haber entrado en vigor y haber sido convalidada por el Parlamento
Catalán». El propósito del análisis es pronunciarse sobre la admisibilidad de los veintiocho avales
presentados por el Instituto Catalán de Finanzas para garantizar la presunta responsabilidad
contable declarada en la liquidación provisional practicada los días 29 y 30 de junio de 2021.
10.- De esta forma, la instructora no cuestiona la validez ni la vigencia de la norma autonómica,
integrada en nuestro ordenamiento y, como consecuencia, de aplicación tanto para la delegada
instructora como para esta Sala de Justicia. De hecho, el análisis del Decreto-ley 15/2021 llevado
a cabo en la resolución se verifica partiendo de su validez y vigencia, a los solos efectos de
determinar si el riesgo (responsabilidad contable) que se trata de cubrir con la garantía (los
avales) es uno de los contemplados en la norma. Es, por tanto, el análisis jurídico que verifica la
delegada instructora de una norma vigente y aplicable el que es objeto principal de recurso para
decidir, conforme a los motivos alegados por los recurrentes, si aquél incurre en alguna de las
dos causas tasadas previstas en el art. 48.2 de la LFTCu: no haberse accedido a completar las
diligencias con los extremos que los comparecidos señalaren o causación de indefensión.
11.- En su análisis, la resolución comienza por recordar la obligación de comprobar la suficiencia
de la garantía constituida para asegurar los derechos e intereses del sector público
presuntamente menoscabado. También recuerda que las actuaciones previas tienen un carácter
preparatorio del posterior proceso jurisdiccional contable y que, como consecuencia,
«únicamente constituye su objeto la práctica de las diligencias precisas para concretar los
hechos imputados y determinar los presuntos responsables, así como, en el caso de que de las
actuaciones llevadas a cabo se desprendan indicios de responsabilidad contable, cuantificar de
manera previa y provisional el perjuicio ocasionado en los caudales públicos, procediendo
seguidamente, a adoptar las medidas cautelares de aseguramiento que sean necesarias pa ra
garantizar los derechos de la Hacienda Pública que pudieran haberse vulnerado».
12.- A continuación, en el primer párrafo de la página dos de su resolución, la delegada
instructora establece la premisa de la que parte y que, como consecuencia, condiciona el
posterior análisis jurídico que lleva a cabo. Concretamente, señala que «aun de manera
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indiciaria para poder dar lugar una liquidación provisional positiva, el delegado Instructor debe
apreciar en dichas actuaciones la existencia de indicios de responsabilidad contable, esto es, se
debe reunir en la conducta desarrollada por el gestor o cuentadante de los fondos, una serie de
requisitos, que se contemplan en el artículo 48.1 de la LFTCu, en relación con el artículo 38.1 de
la Ley Orgánica del citado Tribunal y que han sido sistematizados por la Sala de Justicia en
doctrina reiterada entre ellos, la existencia de dolo o culpa grave, por todas, Sentencias de 30
de junio de 1991, 6 de noviembre de 1995, 24 de julio de 1997, 25 de febrero y 30 de junio de
2000».
13.- En suma, la resolución considera que aun de manera indiciaria debe examinar si concurre
dolo o culpa grave por ser requisito de indispensable concurrencia.
14.- Seguidamente, pasa a analizar la norma autonómica recordando los parámetros del artículo
3 del Código Civil. Recuerda que el primer criterio interpretativo es el de atender al sentido
propio de las palabras en relación con el contexto y que, al respecto, el artículo 1 del Decreto-
ley 15/2021 establece que el objeto es la creación del Fo ndo Complementario de Riesgos de la
Generalitat de Catalunya «para hacer frente a las obligaciones legales que le corresponden en
relación con los riesgos no cubiertos por las pólizas de seguros de responsabilidad civil,
patrimoniales y contables suscritas por la Generalitat de Catalunya por siniestros que puedan
afectar a las personas comprendidas en el ámbito subjetivo de esta Ley en el ejercicio de su
cargo o funciones que se puedan ver afectadas en su patrimonio por resoluciones o actos
administrativos o judiciales en procedimientos administrativos o judiciales que no hayan
concluido con resolución firme».
15.- A criterio de la delegada instructora, «el citado precepto no refiere en ningún momento de
manera expresa que el objeto de la norma incluya supuestos de responsabilidad por dolo o culpa
grave que, como ha quedado expuesto constituyen presupuestos necesarios para la existencia
de la presunta responsabilidad contable, y la generalidad del ámbito objetivo que señala el
precepto impide incluir tales supuestos en su ámbito de eficacia. Tal y como se ha señalado
anteriormente, aun de manera indiciaria tales presupuestos han de ser apreciados por el
instructor conforme al artículo 47 de la LFTCu, para que pueda practicar una liquidación
provisional positiva y poder determinar en ella quienes son los presuntos responsables, como
ha sucedido en las presentes actuaciones, ya que, en otro caso, no hubiera sido posible apreciar
la existencia de una presunta responsabilidad contable por alcance estas presentes actuaciones
(sic) ».
16.- Continúa la resolución recurrida señalando que lo anterior no se desvirtúa por el artículo 3
del Decreto-ley 15/2021 que, a su juicio en parecidos términos genéricos, «no describe
supuestos de actuación en los que concurra dolo, en el sentido de voluntad de causar un
perjuicio contable de manera consciente y deliberada, o de culpa grave, cuando tal perjuicio o
daño a reparar se haya originado en una conducta caracterizada por la ausencia de una diligencia
mínima en el actuar del gestor público».
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17.- Prosigue la resolución recalando en la Exposición de Motivos de la norma para aducir que
cuando «en ella se cita el principio de indemnidad, se viene a reconocer, como conclusión, como
señala el Tribunal Supremo, que dicho principio no ampara situaciones en las que concurra culpa
o negligencia grave del gestor o empleado público responsable. Y ello porque el Tribunal
Supremo, en la Sentencia de la Sala Tercera de 8 de julio de 2020 citada en la propia Exposición
de Motivos del RD 15/2021, considera literalmente que los daños y los perjuicios que los agentes
sufran en el ejercicio de la función pública, sin mediar ningún tipo de dolo o negligencia, deben
ser resarcidos por la propia Administración en virtud del principio del resarcimiento de
indemnidad, que resulta ajeno a la a la responsabilidad patrimonial».
18.- En apoyo del anterior argumento se acude en la resolución a la cita del artículo 36 apartados
1 y 2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, para afirmar
que conforme a ellos no es posible que se «pueda proceder, en ningún caso, a dar cobertura
pública al patrimonio privado de las personas al servicio de la Administración que hubieran
obrado con dolo o culpa o negligencia grave en la generación del daño, sea esta ocasionado a
aquella o a terceros».
19.- Para la delegada instructora, «atendiendo a la coherencia del sistema de indemnidad del
agente público, y a la interpretación de las normas jurídicas conforme al artículo 3 del Código
Civil, según el sentido propio de sus palabras en relación con el contexto, cuyo ámbito no puede
desligarse del sistema de responsabilidad judicial, penal y contable existente en nuestro
Ordenamiento Jurídico y en el propio objeto del Decreto-ley de la Comunidad Autónoma de
Cataluña 15/2021, de 6 de julio, de creación del Fondo Complementario de Riesgos de la
Generalitat de Catalunya, cabe concluir que el afianzamiento mediante aval garantizado con
fondos púbicos de las conductas dolosas o marcadas por actos realizados con negligencia o culpa
grave no puede quedar legalmente amparado».
20.- Como corolario del análisis de la ley autonómica, la resolución concluye con la inadmisión
de los avales garantizados con fondos públicos emitidos por el Instituto Catalán de Finanzas, «al
no amparar las conductas dolosas o marcadas por actos realizados con negligencia o culpa grave,
requisitos que necesariamente deben concurrir para declarar la responsabilidad contable y que,
de manera indiciaria, debe apreciar el delegado instructor para poder declarar la existencia de
una presunta responsabilidad contable y dar lugar a una liquidación provisional positiva».
21.- Finalmente, la resolución especifica que al haber transcurrido con exceso el plazo otorgado
para depositar o afianzar las presu ntas responsabilidades contables, «procede el embargo de
los bienes y derechos de las personas que, habiendo sido declaradas presuntas responsables
contables, aportaron los referidos avales» pudiendo ofrecer los presuntos responsables bienes
o derechos a tal fin.
22.- La anterior resolución es el objeto de los recursos formulados. Por razones de lógica
sistemática analizaremos en primer lugar la indefensión derivada de la errónea interpretación
llevada a cabo en la resolución, alegada por la representación de la Generalitat de Catalunya;
Don A.M.G. y D. Don J.N.B.; Don M.A.B.; Don J.M.S.I.; Doña R.V.P.; Don A.M-C.; y Don C.P.C.
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23.- Esta misma causa de indefensión permea igualmente en el recurso formulado por Don
R.A.S.; Don A.A.T.; Don L.B.C.; Don F.H.M.; Don M.M.T.; Doña C.O.T.; Doña M.O.P.; Don A.R.M.;
Don J.V.R.; Don R.F.B.; y Don A.S.D. Así como en el recurso formulado por Don O.J.V.; Don R.R.R.;
Don A.V.O.; Don J.S.F.; Doña M.B.C.; Don D.M.S.; Don S.M.L.; Don E.H.; Doña M.K.K.; Doña E.A.C.
y otros.
24.- La razón de su análisis prioritario radica en que, si prospera el mismo y se concluyera con la
admisibilidad de los avales ofrecidos, por constituir una fianza legalmente establecida y por
tanto admisible conforme al art. 47.1.g) de la LFTCu, resultaría innecesario el examen de las
restantes cuestiones planteadas en los dos recursos citados en el párrafo precedente.
CUARTO.- 25.- La representación de la Generalitat de Catalunya, tras concretar la resolución
impugnada como objeto de su recurso y recordar la naturaleza especial, sumaria y
extraordinaria del medio impugnatorio utilizado, alega una serie de motivos que se reiteran en
el resto de los recursos. Así, como primera causa de oposición denuncia la producción de
indefensión derivada de la inadmisión de unos avales presentados conforme a una norma con
rango de ley y en los estrictos términos establecidos en la misma. En apoyo de su alegato cita la
STC 214/1999, de 29 de noviembre, para aducir que la indefensión se produce cuando una
resolución «comete un error de razonamiento que, por su evidencia y contenido, resulta tan
manifiesto y grave que a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y
argumental, se comprueba que parte de premisas patentemente erróneas, lo cual supone una
vulneración de los principios de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad, recogidos
en el artículo 9.3 de la Constitución Española».
26.- Añade que la indefensión se evidencia, además, cuando en el caso se ocasiona un perjuicio
real, efectivo e inmediato y de m uy difícil reparación para los intereses de los afectados pues
«de forma palmaria se está inaplicando una norma con rango de Ley cuya inconstitucionalidad
no ha sido declarada, en base a un razonamiento manifiestamente erróneo que… se evidencia
a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual ni argumental».
27.- Como alegación tercera, aduce que los avales garantizan de forma suficiente las presuntas
responsabilidades contables establecidas en la liquidación provisional practicadas los días 29 y
30 de junio de 2021. Añade que la propia delegada instructora concreta de forma acertada el
contenido y alcance de sus funciones: una vez que ha sido declarada la presunta responsabilidad
contable y antes de que el procedimiento pase a fase jurisdiccional, adoptar las medidas
cautelares que sean necesarias para que el presunto alcance a los fondos públicos se encuentre
asegurado, siendo por tanto de obligado cumplimiento para el instructor que la garantía
constituida sea suficiente para asegurar los derechos e intereses del sector público
presuntamente menoscabados.
28.- Reitera que la resolución, cuando cita el auto 25/21, de 22 de julio, de esta Sala que
determinó que las actuaciones previas tienen carácter preparatorio del ulterior proceso
jurisdiccional contable, evidencia con claridad que únicamente constituye su objeto la práctica
de las diligencias precisas para concretar los hechos imputados y determinar los presuntos
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responsables; y, en el caso de que de las actuaciones llevadas a cabo se desprendan indicios de
responsabilidad contable, cuantificar de manera previa y provisional el perjuicio ocasionado en
los caudales públicos procediendo, seguidamente, a adoptar las medidas cautelares de
aseguramiento que sean necesarias para garantizar los derechos de la Hacienda Pública que
pudieran haberse vulnerado.
29.- Cita en apoyo de su argumento el auto 29/21, de 4 de octubre de 2021, también de esta
Sala que recoge jurisprudencia del TS para concluir señalando, respecto al afianzamiento, que:
i) su objeto y finalidad es que exista garantía suficiente para asegurar los derechos e intereses
del sector público presuntamente menoscabados; ii) el delegado instructor debe valorar que la
garantía otorgada sea suficiente y otorgada en una forma legalmente admitida, control de
legalidad que ha de ser extrínseco y no de fondo; y iii) se trata de una medida cautelar que, como
tal, debe ser escogida bajo el principio del menor gravamen.
30.- En la alegación cuarta de su recurso, la representación de la Generalitat de Catalunya analiza
las previsiones del Decreto-ley 15/2021, de 6 de julio. Acude así a los criterios del artículo 3 del
CC y, con la cita de las SSTS de 18 de diciembre de 1997, 9 de junio de 1956, 2 de julio de 1991
y 21 de noviembre de 1994, destaca que no es posible con la interpretación orillar la aplicación
de la norma vigente al caso concreto; que toda inteligencia e interpretación que conduzca al
absurdo debe rechazarse; que la interpretación debe conducir a una co nsecuencia racional de
orden lógico; y que la interpretación no puede conducir a soluciones que no se adaptan al
contenido y filosofía que inspira el cuerpo legal en el que se insertan.
31.- Reitera que la indefensión que alega se fundamenta en la errónea interpretación efectuada
por la delegada instructora, alejada por completo de los cánones interpretativos de las normas,
hasta el punto de conducir a la inaplicación de la ley. Inicia el recorrido de su argumentación con
la Exposición de Motivos, destacando el objeto y finalidad de la norma, en relación con la STS de
21 de mayo de 1984; cita también los artículos 1, 2, 3, 4 y 5 que transcribe para esgrimir,
esencialmente, los siguientes argumentos:
1) la procedencia de los avales tanto por el ámbito objetivo como subjetivo contemplado
en la ley;
2) cuando la norma acuña el término de responsabilidad contable integra los conceptos de
dolo o negligencia grave por ser intrínsecos al concepto;
3) la procedencia del aval siempre que no exista una resolución judicial firme que declare
ilícita las actuaciones realizadas;
4) generación de un derecho de crédito de derecho público de devolución por parte de los
avalados, de los importes garantizados, intereses y gastos, cuando exista
pronunciamiento judicial firme tras el agotamiento de todas las vías de impugnación;
5) la Generalitat no asume como propia la responsabilidad pues no hay exención ni
disminución de la responsabilidad personal de los afectados ya que a ellos
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corresponderá hacer frente al pago, con el debido recargo e intereses, una vez sea
confirmada la existencia de responsabilidad contable por sentencia judicial firme;
6) llegado el momento de exigencia ejecutiva por declararse judicialmente y de manera
firme la existencia de responsabilidad contable, el Tribunal de Cuentas en uso de su
jurisdicción especial de resarcimiento hacia la Administración perjudicada podrá actuar,
si corresponde, para la debida recuperación al estar garantizada la restitución por la vía
de los avales.
32.- Similar línea argumental siguen el resto de los recurrentes mencionados en el párrafo 23
inserto en el anterior fundamento, reiterando la eficacia y legalidad de los avales presentados;
el exceso de jurisdicción en el que ha incurrido la delegada instructora en el ejercicio de sus
facultades al cuestionar la aplicación de la norma a través de una interpretación jurídica
insostenible; la producción de una indefensión material con perjuicio real y efectivo proyectado
en la esfera patrimonial de los afectados; el desconocimiento de la finalidad de la norma; y la
incorrecta valoración de los principios de indemnidad y retorno a través de la acción de regreso.
33.- El Ministerio Fiscal, por su parte, al evacuar el pertinente traslado comienza por recordar el
objeto del recurso del artículo 48.1 de la LFTCu. Incide en la constante doctrina de esta Sala
recaída en interpretación del citado precepto, de la que ofrece como muestra el auto 27/2021
para pasar a abordar el concepto de indefensión contemplado en el mismo. A tal efecto, acude
a la cita del auto 23/2021, de 23 de junio, para señalar que el concepto de indefensión no es
otro que el establecido por la abundante jurisprudencia del Tribunal Constitucional que esta Sala
de Justicia ha acogido sin reparo. Y como corolario de este concepto de construcción
constitucional, cita el fundamento séptimo de la STC 155/2019, de 28 de noviembre, del que
reproduce parte.
34.- Continúa el Ministerio Fiscal señalando que la denegación de los avales no puede
incardinarse en ninguno de los motivos tasados previstos en la norma de cobertura procesal,
pues no consiste en una indebida denegación de diligencias dirigidas a la averiguación del hecho
y de los presuntos responsables o sus causahabientes. Tampoco existe relación, a entender del
Ministerio Fiscal, entre la decisión de procedencia o suficiencia de los avales y la posible
existencia de indefensión, porque estas decisiones carecen de la virtualidad de perjudicar el
derecho de los presuntos responsables para afirmar y acreditar lo que estimen pertinente, es
decir, resulta ajeno a cualquier posibilidad de privación o merma sustancial del derecho a alegar
y probar, en términos de igualdad con todos los demás intervinientes lo que a su derecho
consideren conveniente.
35.- Cita el auto 6/2019, de 21 de junio, fundamento cuarto, para recordar el criterio reiterado
conforme al cual el contenido de las medidas de aseguramiento está excluido del objeto de
conocimiento del recurso del art. 48.1 LFTCu y así concluir, en definitiva, que la pretensión de
que la Sala se pronuncie sobre las medidas de aseguramiento previstas en el artículo 47.1 de la
Ley 7/1988, resulta ajena a los motivos que permiten la formulación del recurso al amparo del
artículo 48.1 de la misma norma, lo que obliga a su desestimación.
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QUINTO.- 36.- Empezaremos por indicar que las llamadas actuaciones previas constituyen una
actuación administrativa preliminar y de carácter contingente que trata de comprobar si prima
facie puede considerarse que hay una base seria para abrir un procedimiento judicial
propiamente dicho. Su finalidad es determinar, con la mayor precisión posible, los hechos
susceptibles de motivar la incoación del procedimiento judicial, la identificación de la persona o
personas que pudieran resultar responsables desde el punto de v ista contable y las
circunstancias relevantes que concurran en unos y otros, así como cuantificar de manera previa
y provisional el perjuicio ocasionado, evitando así en la medida de lo posible la tramitación de
un procedimiento judicial inútil.
37.- Conviene también recordar que nos estamos moviendo en el ámbito propio de una
responsabilidad patrimonial resarcitoria y de carácter eminentemente subjetivo. Como tal, se
exige una conducta activa u omisiva del agente que maneja los caudales públicos; que esta
acción u omisión se desprenda de las cuentas que en sentido amplio deba rendir y se haya
producido una vulneración de la normativa contable y presupuestaria de aplicación; un criterio
de imputación sustentado en la culpa; la producción de un daño; y, finalmente, la existencia de
una relación causal entre la conducta y el daño.
38.- El elemento de culpa (criterio de imputación) consiste en que la acción u omisión debe ser
producto de una deliberada intención de dañar (dolo) o de la negligencia o imprudencia grave
(culpa), radicando la diferencia en la intencionalidad. Al respecto, es importante recordar que,
tratándose de la responsabilidad del propio autor del hecho dañoso, es principio básico y general
que tanto el dolo como la culpa o negligencia deberán ser probados, salvo casos excepcionales
de objetivación, por quien la alegue a quien se impone la carga de la correspondiente prueba
(artículo 217 Ley de Enjuiciamiento Civil), pues el sistema que sigue nuestro Código Civil es el de
responsabilidad subjetiva o por culpa. Tal prueba solo puede practicarse en un procedimiento
judicial donde, con plenitud del derecho de defensa, del principio de contradicción y con respeto
del principio de igualdad de partes, éstas puedan defenderse, alegar y acreditar su propio
derecho, replicando dialécticamente la posición contraria en absoluta igualdad de condiciones.
El dolo o la culpa, por tanto, solo puede ser examinado y apreciado por un órgano judicial.
39.- Por consiguiente, si el dolo o la culpa no ha sido establecido aun en sede judicial a través de
cumplida prueba por quien alega su concurrencia, con satisfacción plena del derecho de defensa
del sujeto a quien se imputa, yerra la instructora cuando se atribuye la declaración de su
existencia en la forma en que lo efectúa pues, reiteramos, su labor es preliminar y contingente.
40.- En efecto, de acuerdo con el artículo 47 de la LFTCu, la función del delegado instructor
consiste en determinar, de forma previa y provisional, la existencia de un posible alcance en los
fondos públicos, la cuantificación preliminar del mismo y la identificación de los posibles
gestores de esos caudales que pudieran quedar obligados a su restitución por haberlos
administrado indebidamente. No prevé dicho precepto, por tanto, que el delegado instructor
deba entrar a valorar y establecer la concurrencia de los requisitos subjetivos de dolo o
negligencia grave en la actuación de los presuntos responsables, pues tal examen corresponde
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a los órganos de la Jurisdicción Contable competentes para conocer de los hechos en vía
jurisdiccional.
41.- El carácter preliminar y contingente se desprende de la doctrina de esta Sala de la que sirve
como ejemplo el auto de 5 de mayo de 2004 cuando afirma que «las diligencias que debe
practicar el delegado instructor están limitadas por el propio objetivo que les atribuye el
Legislador… no pudiendo llegar a una exhaustividad o profundidad que las convierta en una
anticipación de la fase probatoria que la ley prevé para la primera instancia procesal. El delegado
instructor deberá realizar cuantas diligencias sean, a su juicio, necesarias para determinar,
siempre con carácter previo y provisional, los hechos de que se trate y si estima que de los
mismos se desprenden indicios racionales de responsabilidad contable por alcance, proceder a
su cuantificación y a la fijación de los presuntos responsables bastando…. que a juicio del
Instructor los hechos investigados se muestren en un grado razonable para tener cumplida su
misión».
42.- A juicio de esta Sala de Justicia, los argumentos recogidos en la resolución recurrida que
ponen en conexión la admisibilidad de los avales con la posible concurrencia de dolo o
negligencia grave en la actuación de las personas avaladas, rebasan el objeto propio de dicha
resolución, pues afectan a aspectos subjetivos de la responsabilidad contable que no deberían
dirimirse en fase de actuaciones previas sino en las posteriores instancias jurisdiccionales.
43.- En consecuencia, si el análisis de la norma que lleva a cabo la instructora para pronunciarse
sobre la aceptación de los avales parte de una premisa incorrecta en su fo rmulación y
planteamiento (conexión de su admisibilidad con la concurrencia de dolo o culpa) su
argumentación decae por sí sola en su conjunto.
SEXTO.- 44.- No obstante, se ha de reconocer que el planteamiento de la resolución parte de
afirmar no el dolo o la culpa, sino la existencia de un «indicio razonable de dolo o culpa».
Tampoco aceptamos este planteamiento porque la constatación de concurrencia de un indicio
razonable de los elementos que afectan al criterio de imputación (dolo o culpa, elemento
subjetivo) se ha de verificar igualmente en sede judicial, incumbiendo la carga de su prueba al
que lo alega por medio de la aportación de una prueba, siquiera mínima, que inexcusablemente
supere el umbral mínimo de conexión necesaria de los dos puntos entre los que se verifica la
inducción. El indicio razonable de dolo o culpa no consiste en la mera constatación de que en un
momento precedente se tenía a cargo la gestión o el manejo de fondos públicos, sino que es
preciso justificar -indiciariamente- la existencia de una relación de causalidad entre tal posición,
la imputación y el daño. Es así porque, en definitiva, el dolo o la culpa pueden ser acreditados
por prueba directa o mediante prueba indiciaria, circunstancial o indirecta, siempre que se
cumplan los debidos requisitos del artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En cualquier
caso, es evidente que nos seguimos moviendo en materia probatoria y, por tanto, en terreno
propiamente judicial ajeno a la función del delegado instructor.
45.- Es más, si a efectos exclusivamente hipotéticos y meramente dialécticos aceptáramos que
la constatación del indicio prima facie compete al delegado instructor, aun así, su argumentación
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es incorrecta y lo es porque la interpretación que lleva a cabo del Decreto-ley incurre en errores
manifiestos. Veámoslo con más detalle.
46.- La resolución recurrida tiene como punto de partida la siguiente afirmación, por lo demás
acertada: la determinación de la legalidad de los afianzamientos debe efectuarse conforme a las
previsiones de la propia ley, norma con rango de ley autonómica, en vigor y convalidada por el
Parlament de Catalunya. Tampoco cuestiona en modo alguno la suficiencia económica del
avalista y del aval ofrecido.
47.- Para la delegada instructora concurren indicios razonables de dolo o culpa grave en el gestor
de los fondos públicos. Considera, no obstante, que la norma no contempla la cobertura de los
supuestos de dolo o culpa grave porque: a) el artículo 1 del Decreto-ley no menciona de forma
explícita este supuesto el cual no puede entenderse comprendido dada la amplitud del ámbito
objetivo; b) el artículo 3 de la norma es igualmente genérico porque no describe supuestos de
dolo o culpa grave; c) el principio de indemnidad no ampara situaciones de dolo o culpa en el
empleado público; d) resulta improcedente dar cobertura pública a quien ha obrado con dolo o
culpa grave, a tenor del artículo 36.2 de la Ley 40/2015, de 1 de o ctubre, de Régimen Jurídico
del Sector Público.
48.- La lectura de la norma que acabamos de exponer lleva a cabo un espigueo de artículos al
escoger solo algunos o parte de ellos y obviar otros o su total enunciado, lo que supone además
una modificación de la regulación legal con la consiguiente alteración de su equilibrio interno
que no respeta la unidad de regulación y la coherencia de la materia. Por otro lado, los que
escoge no están correctamente interpretados ni leídos en su integridad. Finalmente, no se
acomoda a la apreciación del simple indicio razonable cuya constatación (incorrectamente) se
atribuye. Responde en las consecuencias y conclusiones que deriva, por el contrario, a la
consideración de concurrencia de un dolo o culpa firme y definitivo lo que es tanto como
atribuirse funciones jurisdiccionales, como ya hemos anticipado.
49.- Por lo demás, la lectura e interpretación de la ley es notoriamente errónea. En primer lugar,
la Exposición de Motivos de la norma es clara al señalar que se trata de dar cobertura a riesgos
no cubiertos por pólizas de responsabilidad ya suscritas. Entre estos riesgos se encuentra, en lo
que aquí importa, la responsabilidad contable al menos hasta que no haya un pronunciamiento
judicial que declare con carácter firme su responsabilidad. Expresamente se señala, además, que
uno de los supuestos ante una decisión administrativa no firme, son las actuaciones previas
80/2019 del Tribunal de Cuentas, sector público autonómico Inf. Fisc. Destino recursos asignados
a la ejecución de políticas de acción exterior por parte de la Generalitat de Catalunya, en los
ejercicios 2011 a 2017) objeto de la notificación de la liquidación provisional de fecha 30 de junio
de este año. Queda, pues, meridianamente claro que el supuesto está incluido en la norma y,
por tanto, permite el afianzamiento incluso aunque, prima facie, concurriera el elemento
intencional.
50.- En segundo lugar, el artículo 1 regulador del ámbito objetivo de la norma señala que su
objeto es la creación del Fondo Complementario de Riesgos de la Generalitat de Catalunya
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(FCRCAT) para hacer frente a las obligaciones legales que le corresponden con relación a los
riesgos no cubiertos por pólizas de responsabilidad (… ) contables suscritas por la Generalitat de
Catalunya por siniestros que puedan afectar a las personas comprendidas en el ámbito objetivo
de esta Ley en el ejercicio de su cargo o funciones que se puedan ver afectadas en su patrimonio
por resoluciones o actos administrativos o judiciales que no hayan concluido por resolución
judicial firme.
51.- A la vista de este precepto, resulta evidente que se da cobertura a la responsabilidad
contable declarada en resolución administrativa no firme, por lo que también a la presunta.
52.- En tercer término, el artículo 2 regula el ámbito subjetivo: las personas que tengan o hayan
tenido la condición de personal al servicio de la Administración de la Generalitat y de los entes y
organismos de su sector público, de altos cargos y de miembros del Gobierno de la Generalitat
por actuaciones realizadas en el ejercicio de su cargo. Es también meridianamente claro que,
conforme al ámbito subjetivo, la no rma es aplicable al caso y a los recurrentes que aparecen
como sujetos avalados siendo el Tribunal de Cuentas el Beneficiario.
53.- El artículo 3 define el riesgo cubierto: los que sufran las personas incluidas en el ámbito
subjetivo (…) y que queden excluidos de la cobertura a cargo de las pólizas de seguros de
responsabilidad (…) contable suscritas por la Generalitat de Catalunya con el fin de cubrir las
obligaciones que, de acuerdo con la normativa vigente, le corresponda directamente asumir por
los daños (….) causados por acción u omisión (…) incluida la responsabilidad contable mientras
no recaiga resolución judicial firme.
54.- Resulta de nuevo claro que el objeto del aseguramiento es, en lo que aquí interesa, la
responsabilidad contable mientras no recaiga sentencia firme, que es la situación en la que nos
encontramos pues, desde luego, no existe sentencia firme. Si la norma permite la constitución
de aval incluso en el caso de resolución judicial no firme que declare la responsabilidad contable,
obviamente está incluida la declaración preliminar y contingente que pudiera v erificar el
delegado instructor. Por lo demás, el fenómeno no es ajeno a nuestro ordenamiento pues, de
hecho, se contempla en nuestras normas no ya la medida cautelar de afianzamiento por aval
sino la consignación del importe de la condena por medio de aval para poder recurrir, como
garantía en su caso de la condena y de la ejecución (por ejemplo, artículo 449 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil y 230 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). Finalmente, el concepto
de responsabilidad contable exige por definición la concurrencia de dolo o culpa grave, por ser
intrínseco o consustancial al propio co ncepto luego, de forma directa, se cubren los supuestos
de presuntas acciones llevadas a cabo con dolo o negligencia grave porque se permite mientras
no recaiga sentencia firme.
55.- En cualquier caso, cabe ahora reiterar lo que hemos expuesto en el fundamento
precedente: el análisis y determinación de la existencia del elemento subjetivo definidor de la
responsabilidad contable no se verifica en las actuaciones previas por el delegado instructor al
tratarse de tarea estrictamente judicial.
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56.- Por su parte, el artículo 4 contempla la forma de proceder a la cobertura, estableciendo una
serie de condiciones que se tienen que acreditar y cumplir por el solicitante, siendo la primera
la de que no existe una resolución judicial firme que declare ilícitas las actuaciones realizadas.
Seguidamente, el apartado 4 del artículo 4 es expresivo cuando señala que el perjuicio
patrimonial se debe acreditar mediante la aportación de la resolución o acto relativo al
procedimiento administrativo o judicial que lo afecte, el cual no puede haber concluido por
resolución judicial firme. Es, pues, evidente, que se trata del caso que actualmente nos ocupa
pues aún no ha recaído resolución judicial firme.
57.- El artículo 5.1 contempla, a su vez, la generación de un crédito de derecho público de
devolución por parte de los beneficiarios de los importes garantizados, así como de los intereses
y gastos que se hayan generado en razón de las garantías efectuadas con cargo al Fondo para el
supuesto de existir pronunciamiento judicial firme (..) si se confirma la existencia de
responsabilidad contable. Y el 5.2 regula en términos sin ambages la obligación de retorno con
naturaleza de derecho público por parte de la Generalitat quien tiene que realizar todas las
actuaciones necesarias para su recaudación, incluso el procedimiento ejecutivo de recaudación
de acuerdo con lo que establece la normativa vigente. Se acomoda, pues, al artículo 36 de la Ley
40/2015, de 1 de octubre, citado en la resolución recurrida, preservando así los principios de
indemnidad y retorno. Los fondos públicos (importes garantizados con intereses y gastos) están
así preservados a través del derecho de crédito y de la obligación de retorno, ambos con
naturaleza de derecho público. Es más, el texto del aval expresamente señala que «su
otorgamiento queda en todo caso sujeto a lo que dispone el artículo 5 del Decreto-ley 15/2021,
en relación con la obligación de retorno».
58.- De cuanto antecede, a criterio de la Sala se ha de concluir con la perfecta admisibilidad de
los avales ofrecidos por los interesados, al constituir los m ismos una fianza legalmente
establecida.
SÉPTIMO.- 59.- Nos resta por examinar si la cuestión suscitada (decisión sobre la admisibilidad
de los avales) encuentra su acomodo en los estrechos límites del artículo 48.1 de la LFTCu:
«Contra las resoluciones dictadas en la pieza separada a que hace referencia el artículo 45 o en
las actuaciones prevenidas en los artículos 46 y 47, todos de la presente Ley, en que no se
accediera a completar las diligencias con los extremos que los comparecidos señalaren o en que
se causare indefensión, se dará recurso ante la Sala del tribunal que corresponda, a interponer
dentro del plazo de cinco días».
60.- Resulta evidente que el objeto del presente recurso no puede incardinarse en la primera
parte de la disyuntiva del artículo 48.1 de la LFTCu puesto que no se trata de una denegación a
completar las diligencias con los extremos que los comparecidos señalaren. Sin embargo, sí nos
encontramos ante la causación de una indefensión, contemplada en la segunda parte.
61.- Es así porque el concepto de indefensión que contempla el artículo 48.1 de la LFTCu es el
elaborado por nuestro Tribunal Constitucional con ocasión del art. 24.1 de la Constitución. Por
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consiguiente, es más amplio que el derecho de defensa entendido éste como el derecho a un
principio de contradicción y de igualdad de partes, de alegación y acreditación del propio
derecho y de réplica dialéctica de la posición contraria en igualdad de condiciones como sostiene
el Ministerio Fiscal. El derecho contemplado en el artículo 24.1 de la Constitución comprende
una serie de derechos fundamentales a disposición de los ciudadanos en cuanto se relacionan
con los órganos judiciales y, en lo que aquí concierne, viene referido al derecho de las partes a
ser tuteladas por los jueces y tribunales, quienes, al hacerlo, habrán de enjuiciar las eventuales
vulneraciones atribuibles a las resoluciones administrativas (STC 178/1998, de 14 de
septiembre, recurso 2865/1996). Si así no fuera, serían los órganos judiciales los que dejarían
desprotegido el derecho fundamental de defensa.
62.- En cualquier caso y al hilo de lo anterior, debe advertirse que la supuesta infracción del
principio de presunción de inocencia alegada carece de virtualidad puesto que no estamos en el
ámbito de un procedimiento administrativo sancionador, al que es trasladable si bien con
matizaciones según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Nos situamos, por el contrario,
en el ámbito de una eventual reparación de daños de naturaleza patrimonial, ámbito en el que
no hay sanción y si ésta no existe, no es posible utilizar el concepto de inocencia ni, por tanto,
hablar de esta presunción que solo hace referencia a la existencia de pruebas sobre una
conducta que, legalmente tipificada como sancionable, se imputa al sancionado. La invocación
de la presunción de inocencia en el marco del presente recurso no es más que la formulación,
en términos inadecuados, de la cuestión de si existió o no indefensión en el procedimiento
administrativo, que es el tema principal alegado por los recurrentes.
63.- Retomando de nuevo el derecho contemplado en el artículo 24.1 de la CE, el mismo
comprende el derecho de acceso a la jurisdicción, en este caso la contable, para formular
peticiones de tutela y que estas resoluciones sean fundadas en Derecho, aunque sean de
inadmisión. Como ha señalado el Tribunal Constitucional de forma reiterada, ni el legislador
debe establecer requisitos o condiciones irracionales, excesivos o desproporcionados para el
acceso a la jurisdicción en relación con el fin que cumplan, ni los tribunales han de interpretar
estos requisitos legales de forma restrictiva.
64.- En segundo lugar, el derecho a la tutela judicial efectiva comprende no solo el derecho a
acudir a la vía judicial para impetrar tutela o formular pretensiones, también comprende el
derecho a que los órganos judiciales se pronuncien sobre la pretensión formulada aun cuando
no se entre a resolver sobre el fondo siempre que esto se aprecie de forma razo nable y
coherente.
65.- En tercer término, comprende el derecho a que la resolución que se dicte sea motivada y
fundada en Derecho, tanto desde un punto de vista externo al tener que expresar la motivación
tanto fáctica como jurídica que conduce al fallo, para que el ciudadano pueda conocerla y
controlar que no sea ilógica o arbitraria y, en su caso, poder recurrir; como interno, en el sentido
de contener una aplicación real y racional de lo previsto en el ordenamiento jurídico. Son, por
tanto, cosas diferentes motivación y estar fundado en Derecho pues puede ocurrir que la
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fundamentación jurídica sea tan solo aparente al haberse efectuado una interpretación de las
normas aplicables irracional o fruto de un error patente.
66.- Este es el caso de la resolución recurrida pues no contiene una aplicación real y racional de
lo previsto en la norma y sería igualmente el caso si esta Sala de Justicia convalidara la
interpretación llevada a cabo por aquella resolución de las previsiones de la ley a cuyo amparo
se ofrece la medida de aseguramiento. Sería el caso porque convalidaríamos una interpretación
manifiestamente errónea que haríamos nuestra al permitir su perduración, con incidencia en la
esfera patrimonial de los sujetos afectados y las inevitables derivadas consecuencias que de tal
afectación se pueden seguir. Y sería el caso porque estableceríamos que cualquiera que fuese la
interpretación de una norma que un delegado instructor lleve a cabo para determinar si se trata
de una fianza legalmente admitida, con atribución indebida de funciones jurisdiccionales, la
misma escapa a toda suerte de control judicial porque, en última instancia, el contenido de las
medidas de aseguramiento corresponde fijarlo al delegado instructor por la vía del artículo 47.1
de la LFTCu. En definitiva, es necesario concluir que la defensa de los derechos e intereses
legítimos de los interesados en las actuaciones previas es una cuestión que ha de resolverse por
los órganos de la jurisdicción contable en aplicación de las leyes, y que la indefensión que origina
una resolución que se atribuye funciones judiciales y que no contiene una aplicación real y
racional de lo previsto en la norma, no puede quedar privada de la debida tutela judicial.
67.- Partimos, pues, de que es indudable función de la Sala de Justicia revisar la interpretación
que de la legalidad haya podido efectuar la delegada instructora en el ejercicio de la función que
le compete en el desarrollo de las actuaciones previas, en virtud del artículo 47 de la Ley 7/1988,
para comprobar si da respuesta y si la misma está motivada y fundada en Derecho o resulta
irrazonable, arbitraria o incursa en un error manifiesto de tal índole que genere indefensión. No
otra cosa, por lo demás, es lo que se deriva de lo establecido en el artículo 9.3 de la Constitución
que garantiza la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y que se conecta
directamente con el artículo 24 de la Constitución.
68.- Entender lo contrario supondría otorgar al instructor un halo de inmunidad no acorde con
el contenido del propio artículo 48 en relación con los artículos 9.3 y 24 de la Constitución
máxime cuando, en el caso que nos ocupa, su única misión es la de requerir a los presuntos
responsables para que «depositen o afiancen en cualquiera de las formas legalmente admitidas»
otorgando el legislador la elección al requerido, no al instructor, quien debe limitarse a
comprobar si la fianza es suficiente y se ofrece en una de las formas legalmente admitidas. En
este caso la suficiencia no se cuestiona y se trata, como hemos visto, de una forma admitida en
una ley: el Decreto-ley 15/2021, de 6 de julio, de creación del Fondo Complementario de Riesgos
de la Generalitat de Catalunya.
69.- Por otro lado, no puede confundirse la petición de traba sobre determinados bienes, que
es lo que constituye el contenido concreto de la medida de aseguramiento cuya determinación
le compete en exclusiva, con el examen de si los avales que le ofrecen constituyen una forma
legalmente admitida, cuestión a la que se da una respuesta y que es obviamente revisable para
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comprobar si la motivación es no solo suficiente sino también fundada en Derecho. Es en la
fundamentación donde, se reitera, se ha incurrido tanto en la premisa como en el desarrollo
argumentativo en un error patente de tal índole que no puede ser consagrado por esta Sala
porque, si lo hiciéramos, sería la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas la que incurriría en
lesión del derecho a la tutela judicial efectiva generadora de indefensión, al dejar incólume una
argumentación jurídica que expresa un proceso deductivo irracional por erróneo.
70.- Lo expuesto, entre otras muchas, se recoge en la STC 134/2008, de 23 de octubre cuando,
en su fundamento jurídico segundo expresa lo siguiente:
«el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el art. 24.1 CE, en su dimensión de derecho
a obtener una resolución judicial fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a
la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos. Ello implica, en primer lugar, que la
resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que
permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y en
segundo lugar, que la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, lo que
conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la
legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente ya
que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia (SSTC 147/1999,
de 4 de agosto, FJ 3; 25/2000, de 31 de enero, FJ 2; 87/2000,de 27 de marzo, FJ 3; 82/2001, de
26 de marzo, FJ 2; 221/2001, de 31 de octubre, FJ 6; 55/2003, de 24 de marzo, FJ 6; 223/2005,
de 12 de septiembre, FJ 3; 276/2006, de 25 de septiembre, FJ 2; y 177/2007, de 23 de julio, FJ 5,
entre otras muchas).
De este modo, no cabe reputar como fundadas en Derecho aquellas decisiones judiciales en la
que este Tribunal compruebe que parten de premisas inexistentes o patentemente erróneas, o
que siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las
conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas
en la resolución (por todas, SSTC 2 14/1999, de 29 de noviembre, FJ 4; 223/2002, de 25 de
noviembre, FJ 6; 20/2004, de 23 de febrero, FJ 6; y 177/2007, de 23 de julio, FJ 4)».
71.- En relación con lo anterior, no está de más recordar que no se garantiza la justicia de la
decisión o la corrección jurídica de la actuaciones o interpretación, pues no existe un derecho al
acierto ni tampoco se asegura la satisfacción de la pretensión de las partes como señala la STC
263/2015, de 14 de diciembre, fundamento jurídico tercero. La obligación que se impone e s la
de dictar resoluciones fundadas en Derecho porque, como señala la STC 263/2015 citada «no
basta, pues, con obtener una respuesta motivada, sino que, además, ésta ha de tener contenido
jurídico y no resultar arbitraria. Y una resolución judicial puede tacharse de arbitraria cuando,
aun constatada la existencia formal de una argumentación, la misma no es expresión de la
administración de justicia sino simple apariencia de la misma por ser fruto de un mero
voluntarismo judicial o expresar un proceso deductivo irracional o absurdo (SSTC 148/1994, de
12 de mayo, FJ 4; 244/1994, de 15 de septiembre, FJ 2; 54/1997, de 17 de marzo, FJ 3; 160/1997,
de 2 de octubre, FJ 7, y 173/2002, de 9 de octubre, FJ 6)».
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72.- Pues bien, no cabe duda de que la resolución impugnada, aunque cuente formalmente con
una motivación, carece de contenido jurídico al expresar un proceso deductivo irracional o
absurdo por estar construido sobre premisa errónea cual es la atribución de funciones judiciales.
La lógica de su razonamiento quiebra además con la sola lectura de la ley, que se ha verificado
de forma incompleta resultando así irrazonable por vulnerar los principios de seguridad jurídica
e interdicción de la arbitrariedad recogidos en el art. 9.3 de la Constitución. La vulneración debe
ser corregida otorgando la tutela judicial debida consagrada en el art. 24 de la Constitución, para
evitar toda suerte de indefensión, a través de la vía de acceso que proporciona el recurso del
art. 48.1 de la LFTCu, que se estima, lo que hace innecesario entrar a examinar los restantes
motivos planteados por las diferentes representaciones personadas al prosperar el principal.
OCTAVO.- 73.- De acuerdo con lo expuesto y razonado, prosperan en consecuencia los recursos
formulados contra la resolución de la delegada instructora de fecha 14 de octubre de 2021,
denegatoria de la aceptación de los avales presentados.
74.- En cuanto a las costas, tal y como tiene reiteradamente declarado esta Sala de Justicia, no
cabe imponerlas a las partes recurrentes, dada la naturaleza especial y sumaria que caracteriza
a este recurso del artículo 48.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.
En atención a lo expuesto, vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación,
III. LA SALA ACUERDA
1º.- ESTIMAR los recursos del artículo 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento
del Tribunal de Cuentas, contra la resolución de 14 de octubre de 2021 de la delegada instructora
de las actuaciones previas nº 80/19, interpuestos por la Abogada de la Generalitat de Catalunya
y por las representaciones procesales de Don A.M.G.; D. Do n J.N.B.; Don M.A.B.; Don J.M.S.I.;
Doña R.V.P.; Don A.M-C.; Don C.P.C.; Don R.A.S.; Don A.A.T.; Don L.B.C.; Don F.H.M.; Don M.M.T.;
Doña C.O.T.; Doña M.O.P.; Don A.R.M.; Don J.V.R.; Don R.F.B.; Don A.S.D.; Don O.J.V.; Don R.R.R.;
Don A.V.O.; Don J.S.F.; Doña M.B.C.; Don D.M.S.; Don S.M.L.; Don E.H.; Doña M.K.K.; Doña E.A.C.;
y otros.
2º.- Anular la precitada resolución de la delegada instructora de 14 de octubre de 2 021,
declarando esta Sala de Justicia la admisibilidad de los avales del Instituto Catalán de Finanzas
presentados en garantía de las responsabilidades establecidas de forma provisional a los
recurrentes.
3º.- No hacer pronunciamiento en cuanto a las costas.
Notifíquese a las partes con la advertencia de que contra esta resolución no cabe interponer
recurso alguno, de conformidad con lo establecido en el artículo 48.2 de la Ley 7/1988, de 5 de
abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.
Así lo acordamos y firmamos. Doy fe.
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VOTO PARTICULAR
Que formula la Excma. Sra. Consejera de Cuentas, Doña Rebeca Laliga Misó, al Auto dictado por
la Sala de Justicia en el presente recurso del artículo 48.1 de la Ley 7/1988 nº 36/21. Discrepo,
respetuosamente, de la opinión mayoritaria de la Sala, por entender que los recursos
interpuestos al amparo del artículo 48.1 de la citada Ley 7/1988, de 5 de abril, de
Funcionamiento del Tribunal de Cuentas (en adelante, LFTCu), por el Procurador de los
Tribunales don Aníbal Bordallo Huidobro, en nombre y representación de Don A.M.G. y Don
J.N.B., por doña Ana Estrella Villares Menchón, Abogada en representación y defensa de la
Generalitat de Catalunya, por el Procurador de los Tribunales, don Carlos Ricardo Estévez Sanz,
en nombre y representación de Don M.A.B., y de Don J.M.S.I., por el Procurador de los Tribunales
don Germán Marina Grimau, en nombre y representación de Doña R.V.P., por el Procurador de
los Tribunales don Jacobo de Gandarillas Martos, en nombre y representación de Don A.M-C.,
por el Procurador de los Tribunales don Javier Fernández Estrada, en nombre y representación
de Don C.P.C., por el Procurador de los Tribunales don Aníbal Bordallo Huidobro, en nombre y
representación de Don R.A.S., Don A.A.T., Don L.B.C., Don F.H.M., Don M.M.T., D oña C.O.T.,
Doña M.O.P., Don A.R.M., Don J.V.R., Don R.F.B. y Don A.S.D. y del Procurador de los Tribunales
don Ramón Blanco, en nombre y representación de Don O.J.V., Don R.R.R., Don A.V.O., Don
J.S.F., Doña M.B.C., Don D.M.S., Don S.M.L., Don E.H., Doña M.K.K. y Doña E.A.C., entre otros,
todos ellos presentados contra la resolución de la Delegada Instructora, de fecha 14 de octubre
de 2021, dictada en las Actuaciones Previas nº 80/19, del ramo del Sector Público Autonómico
(Informe de Fiscalización del destino dado a recursos asignados a ejecución de políticas de acción
exterior de la Comunidad Autónoma de Cataluña, ejercicios 2011-2017), Cataluña, debieron ser
desestimados. Mi desacuerdo se centra en los razonamientos jurídicos del Auto votado en la
Sala y en la parte dispositiva del mismo, discrepancia que se concreta en las siguientes
consideraciones:
I.- ANTECEDENTES DE HECHO
ÚNICO.- Se aceptan los antecedentes del Auto dictado por esta Sala de Justicia. Si bien, se hace
constar que, para mayor precisión, se debió especificar en el Antecedente Decimotercero del
Auto que, en el acto para deliberación, votación y fallo del presente recurso, celebrado el día 28
de febrero de 2022, esta Consejera, por no estar conforme con el voto de la mayoría, declinó la
redacción de la resolución y anunció la emisión de voto particular. Y, por tanto, de conformidad
con lo establecido en el artículo 203 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, la
Presidenta de la Sala de Justicia encomendó la redacción de la resolución a la Consejera de
Cuentas Excma. Sra. Doña María del Rosario García Álvarez, lo cual se hizo constar mediante
Diligencia de Ordenación de fecha 28 de febrero de 2022.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Mi discrepancia se circunscribe a los razonamientos jurídicos contenidos en los
Fundamentos de Derecho Quinto a Octavo del Auto, ya que considero, respetuosamente, que
el núcleo de la argumentación jurídica contenida en el Auto que es objeto de este voto
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discrepante supone una infracción legal por indebida aplicación del contenido del artículo 48.1
de la LFTCu, en relación con el artículo 47.1 de la LFTCu y, a su vez, un apartamiento injustificado
de la reiterada y consolidada doctrina jurisprudencial de esta Sala de Justicia, acerca de la
naturaleza, el contenido y los límites que el ordenamiento jurídico contable configura para el
recurso previsto en el artículo 48.1 de la LFTCu, así como del concepto de indefensión a los
efectos del referido recurso excepcional y sumario, con las consecuencias legales inherentes,
según se expone en los Fundamentos de Derecho siguientes.
SEGUNDO.- Por ello, se hace preciso recordar la naturaleza del recurso innominado
contemplado en el artículo 48.1 de l a LFTCu. Se trata de un medio de impugnación especial y
sumario por razón de la materia, como se ha encargado de establecer una doctrina constante
de esta Sala de Justicia, por medio, entre otros, de los siguientes Autos: 14/2019 de 17 de
diciembre, 4/2020 de 18 de febrero, 5/2021 de 26 de febrero, 20/2021 y 23/2021, ambos de 23
de junio, destacando el Auto nº 27/2021, de 22 de julio, dictado para resolver el recurso número
18/2021, de igual clase al presente, interpuesto contra otra resolución de la Delegada
Instructora en las mismas actuaciones previas en las que nos encontramos.
Así, en el Fundamento Jurídico Quinto del referido Auto 27/2021, se establece lo siguiente:
“QUINTO.- Con carácter previo al análisis de las pretensiones planteadas por los recurrentes, es
preciso exponer la naturaleza jurídica del recurso del artículo 48.1 de la LFTCu, que una doctrina
constante de esta Sala ha calificado como un medio de impugnación especial y sumario por razón
de la materia.
Se trata de un recurso tendente a impugnar resoluciones similares a las de tipo interlocutorio,
dictadas en la fase preparatoria o facilitadora de los procesos jurisdiccionales contables, por
medio del cual no se persigue un conocimiento concreto de los hechos objeto de debate en una
segunda instancia jurisdiccional, sino que lo que la Ley pretende es ofrecer, a los intervinientes
en las actuaciones previas de que se trate, un mecanismo de revisión (a través de un recurso
anómalo o per saltum) de cuantas resoluciones puedan minorar sus posibilidades de defensa. De
ahí que los motivos de impugnación no pueden ser otros que los taxativamente establecidos en
la Ley, es decir que “no se accediera a completar las diligencias con los extremos que los
comparecidos señalaren” o que “se causare indefensión”. Su finalidad no es, por tanto, conocer
el fondo del asunto sometido a enjuiciamiento contable, sino únicamente revisar las resoluciones
dictadas en la fase de instrucción que puedan impedir o minorar la defensa de quienes
intervienen en las actuaciones previas, a efectos de garantizar en dicha fase la efectividad del
derecho de defensa consagrado en el artículo 24 de la Constitución.”
Conforme a la reiterada y consolidada doctrina de la Sala de Justicia que ha sido señalada, no
cabe, por tanto, plantear a través de este medio de impugnación cuestiones, bien sean
procesales, bien de fondo, que formen parte del debate procesal propio de una futura primera
instancia, en la que se podrán desarrollar las alegaciones que procedan, en orden a la defensa
de las respectivas pretensiones que se ventilen en juicio y practicar la prueba que resulte
pertinente y desarrollar el proceso en toda su extensión.
26
Mantener lo contrario significaría, no sólo desbordar el ámbito objetivo del proceso especial,
sino que se trastocaría el régimen jurídico de las competencias de los órganos e instancias, ya
que se permitiría una eventual decisión por el órgano de segunda instancia sin haberse, incluso,
tramitado procesalmente la primera, y se invadiría, con manifiesta ilegalidad, el ámbito de
competencia funcional atribuido “ex lege” a los Co nsejeros de Cuentas como órganos, en todo
caso, de la primera instancia contable, en los términos previstos en los artículos 25 de la Ley
Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas (en adelante, LOTCu) y 52.1.a) y 53.1
y preceptos concordantes de la Ley de Funcionamiento.
Por tanto, los motivos de este recurso no pueden ser otros que los establecidos taxativamente
por la ley, es decir, que “no se accediera a completar las diligencias con los extremos que los
comparecidos señalaren o en que se causare indefensión”, debiéndose rechazar razonamientos
que realmente expresen unas discrepancias jurídicas y fácticas de fondo, cuyo análisis no pueda
realizarse al amparo de este excepcional trámite, sino que su enjuiciamiento deberá
sustanciarse en el seno del procedimiento que, en su caso, pudiera seguirse ante el Órgano
jurisdiccional contable que resulte competente para conocer de tales cuestiones, con total
amplitud de los medios probatorios y del examen del Derecho aplicable.
TERCERO.- El concepto de indefensión, a los efectos del recurso excepcional y sumario del
artículo 48.1 de la LFTCu, ha sido, asimismo, establecido por una reiterada y constante doctrina
de esta Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas en numerosas resoluciones, entre otras, por
medio de los siguientes Autos: 17/2017, de 6 de noviembre; 18/2017, de 12 de diciembre;
10/2018, de 22 de marzo; 1/2019, de 12 de febrero; 12/2019, de 13 de noviembre; 17/2021, de
23 de junio; y 30/2021 de 27 de noviembre, destacando el Auto 23/2021, de 23 de julio, dictado
para resolver un recurso interpuesto en estas mismas actuaciones previas, en cuyo Fundamento
de Derecho Quinto se establece:
“QUINTO.- Además, se debe precisar que la indefensión que viabiliza este recurso excepcional y
sumario es la que ha dejado establecida una abundante jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, que esta Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas ha acogido sin ambages. Así,
entre otras muchas, en la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 258/2007, de 18 de diciembre
se manifiesta que “(…) el concepto jurídico-constitucional de indefensión que el art. 24 de la
Constitución permite y obliga a construir, no tiene por qué coincidir enteramente con la figura
jurídico-procesal de la indefensión (...). La conclusión que hay que sacar de ello es doble: por una
parte, que no toda infracción de normas procesales se convierte por sí sola en indefensión
jurídico-constitucional y por ende en violación de lo ordenado por el art. 24 de la Constitución; y,
por otra parte, que la calificación de la indefensión con relevancia jurídico-constitucional o con
repercusión o trascendencia en el orden constitucional ha de llevarse a cabo con la introducción
de factores diferentes del mero respeto o, a la inversa, de la infracción de las normas
procesales y del rigor formal del enjuiciamiento» (F. 1). Así, en la STC 48/1986, de 23 de abril, se
señaló que «una indefensión constitucionalmente relevante no tiene lugar siempre que se
vulneren cualesquiera normas procesales, sino sólo cuando con esa vulneración se aparejan
consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real
27
y efectivo de los intereses del afectado por ella» (F. 1). Este Tribunal sigue reiterando que para
que «una irregularidad procesal o infracción de las normas de procedimiento alcance relevancia
constitucional debe producir un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa de quien
las denuncie» (por todas, SSTC 233/2005, de 26 de septiembre, F. 10, o 130/2002, de 3 de junio,
F. 4) (…)».
De este modo, por consiguiente, según tiene establecido esta Sala de Justicia, la indefensión, con
base en la mencionada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, es una noción material que,
para que tenga relevancia, ha de obedecer a las siguientes tres pautas interpretativas: a) de una
parte, las situaciones de indefensión han de valorarse según las circunstancias de cada caso
(Sentencia 145/86, de 24 de noviembre, Fundamento Jurídico 3º); b) de otra, la indefensión
prohibida en el art. 24.1 de la Constitución no nace de la simple infracción de las normas
procesales (Sentencia 102/87, de 17 de junio, Fundamento Jurídico 2º), sino que debe llevar
consigo la privación del derecho a la defensa y representar un perjuicio real y efectivo para los
intereses del afectado (Sentencia 155/88, de 22 de julio, Fundamento Jurídico 4º); y c)
finalmente, el art. 24.1 de la Constitución no pr otege situaciones de simple indefensión formal
sino de indefensión material en que razonablemente se ha podido causar un perjuicio al
recurrente (Sentencia 161/85, de 29 de noviembre, Fundamento Jurídico 5º). Sobre este
particular es de tener en cuenta que, de acuerdo con el artículo 47 de la Ley de Funcionamiento
del Tribunal de Cuentas, el Delegado Instructor ha de practicar las diligencias oportunas de
averiguación de los hechos y de los presuntos responsables, citándolos a estos, junto al Ministerio
Fiscal, al Servicio Jurídico del Estado en el Tribunal de Cuentas y a los representantes de la entidad
perjudicada, al levantamiento del acta de liquidación provisional, en la que mencionará los
valores, efectos o caudales públicos menoscabados, así como las personas que considere, de
forma previa y provisional, como presuntos responsables contables y adoptar medidas
cautelares de aseguramiento con vistas a un hipotético reintegro de las cantidades a las que
ascienda el eventual menoscabo que se produce.”
El concepto constitucional de indefensión, como noción material, ha sido reiterado, además,
dentro del ámbito acotado por la propia resolución, en el Fundamento de Derecho Séptimo de
la sentencia del Tribunal Constitucional 155/2019, de 28 de noviembre, según el cual, “(…) la
indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración
sustancial del derecho de defensa, de los principios de contradicción y de igualdad de las partes
que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso
su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones
con las demás partes procesales (por todas, SSTC 12/2011, de 28 de febrero, FJ 3, y 127/2011,
de 18 de julio, FJ3).”
Conforme a lo expuesto, según tiene establecido esta Sala de Justicia, la indefensión, con base
en la mencionada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, es una noción material que para
que tenga relevancia ha de obedecer a las siguientes tres pautas interpretativas:
28
a) De una parte, las situaciones de indefensión han de valorarse según las circunstancias de
cada caso (Sentencia 145/86, de 24 de noviembre, Fundamento Jurídico 3º).
b) De otra, la indefensión prohibida en el art. 24.1 de la Constitución no nace de la simple
infracción de las normas procesales (Sentencia 102/87, de 17 de junio, Fundamento
Jurídico 2º), sino que debe llevar consigo la privación del derecho a la defensa y ha de
representar un perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado (Sentencia 155/88,
de 22 de julio, Fundamento Jurídico 4º).
c) Finalmente, el art. 24.1 de la Constitución no protege situaciones de simple indefensión
formal sino de indefensión material en que razonablemente se ha podido causar un
perjuicio al recurrente (Sentencia 161/85, de 29 de noviembre, Fundamento Jurídico 5º).
Sobre este particular hay que tener en cuenta que, de acuerdo con el artículo 47 de la LFTCu, el
Delegado Instructor resulta obligado, por ministerio de la Ley, a practicar las diligencias
oportunas de averiguación de los hechos y de los presuntos responsables, citándolos, junto al
Ministerio Fiscal, al Servicio Jurídico del Estado en el Tribunal de Cuentas y a los representantes
de la entidad perjudicada, a la liquidación provisional, en la que se mencionarán los valores,
efectos o caudales públicos menoscabados, así como las personas que se considere, de forma
previa y provisional, como presuntos responsables contables y, asimismo, ha de adoptar las
medidas cautelares de aseguramiento en garantía del hipotético reintegro de los fondos
públicos menoscabados, requiriendo de pago en primer término para que se afiance el presunto
alcance junto con los intereses y, si no se atiende a tal requerimiento, proceder al embargo de
los bienes y derechos de los presuntos responsables.
CUARTO.- Conforme a lo expuesto, resulta concluyente que el recurso del artículo 48.1 de la
LFTCu, sólo puede interponerse por alguno de los dos motivos previstos en el mismo. A saber:
“1. Contra las resoluciones dictadas en la pieza separada a que hace referencia el artículo 45 o
en las actuaciones prevenidas en los artículos 46 y 47, todos de la presente Ley, en que no se
accediera a completar las diligencias con los extremos que los comparecidos señalaren o en que
se causare indefensión (…).”
La resolución de 14 de octubre de 2021, que ha sido recurrida, se refiere a la inadmisión de los
avales que fueron presentados por los ahora recurrentes para garantizar el importe del alcance
provisionalmente liquidado en las presentes actuaciones previas, por lo que resulta necesario,
a efectos de resolución de los recursos, determinar si la inadmisión de los avales puede ser
entendida como una indebida denegación de diligencias propuestas por los comparecidos o si
pudiera ser constitutiva de indefensión, según los términos expuestos en los Fundamentos de
Derecho anteriores.
En relación con la primera posibilidad, es decir, la de considerar si la inadmisión de los avales
puede ser entendida como una indebida denegación de las diligencias propuestas por los
comparecidos, hay que manifestar que de la interpretación conjunta del artículo 48.1, en
29
relación con el 47.1, ambos de la LFTCu, resulta que las diligencias referidas por el artículo 48.1
son las pertinentes para el contenido previsto en este apartado y, especialmente, según el
artículo 47.1. c), las dirigidas a completar la averiguación del hecho y de los presuntos
responsables o sus causahabientes, lo que constituyen motivos que no guardan relación alguna
con el contenido de la resolución impugnada.
En cuanto a la segunda posibilidad, relativa a que se haya causado indefensión a los efectos del
recurso excepcional y sumario del artículo 48.1 de la LFTCu, igualmente, hay que manifestar que
el criterio de la Delegada Instructora -según se recoge en la resolución recurrida de 14 de
octubre de 2021, por la que los avales garantizados con fondos públicos emitidos por el Institut
Catalá de Finances (en adelante, ICF) no resultan admisibles para garantizar las
responsabilidades que pudieran ser establecidas como consecuencia de los hechos que han sido
objeto de instrucción- por su naturaleza y contenido, resulta ajeno a cualquier merma sustancial
del derecho de los recurrentes a alegar y probar, en términos de igualdad con todos los demás
intervinientes en las actuaciones, lo que a su derecho consideren conveniente, por lo que no
concurre indefensión, a los efectos del recurso del artículo 48.1 de la L FTCu, según reiterada y
constante doctrina de esta Sala de Justicia en numerosas resoluciones que ha sido desarrollada
en el Fundamento de Derecho Tercero anterior.
En consecuencia, no debería haber tenido cabida la pretensión de las partes recurrentes
alegando, por el cauce de sus recursos del artículo 48.1 LFTCu, los diversos motivos que, a su
juicio, justifican la existencia de indefensión. La finalidad de los mismos es plantear un debate
jurídico para que esta Sala de Justicia, en virtud del recurso excepcional del artículo 48.1 de la
LFTCu, se pronuncie respecto de las medidas de aseguramiento previstas en el artículo 47.1 de
la LFTCu y, en concreto, sobre la legalidad y suficiencia de los avales concedidos por el ICF para
cubrir las presuntas responsabilidades contables.
Dicha pretensión, como ha manifestado el Ministerio Fiscal en su informe de oposición a los
recursos presentados, no puede ser admitida. La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas en
doctrina constante y reiterada, por todos, Auto nº 18/2013, de 17 de septiembre (penúltimo
párrafo del Fundamento Jurídico Segundo), Auto nº 17/2015, de 2 de julio (Fundamento Jurídico
Séptimo) y en el Auto nº 14/2018, de 30 de mayo (Fundamento Jurídico Duodécimo), ha
establecido que por el cauce del recurso del artículo 48.1 de la LFTCu no pueden atenderse las
peticiones formuladas por los recurrentes sobre las medidas de aseguramiento previstas en el
artículo 47.1 de la LFTCu, por discrepar de la resolución adoptada por el Delegado Instructor, al
resultar dichas alegaciones ajenas a los motivos que la norma faculta para la interposición del
recurso.
Este es el criterio que ha expresado en múltiples resoluciones la Sala de Justicia del Tribunal de
Cuentas, tal y como señala el Auto 6/2019, de 21 de junio, que afirma en su Fundamento de
Derecho Cuarto que “(…) como también viene reiteradamente señalando la Sala de Justicia, el
contenido de las medidas de aseguramiento está excluido del objeto de conocimiento del recurso
del artículo 48 de la LFTCu.
Texto legal, no a esta Sala de Justicia por el cauce de un recurso por indefensión interpuesto
contra resoluciones acordadas en fase instructora…(por todos, Auto de esta Sala 18/2013, de 17
de septiembre; o Auto de esta Sala 17/2015, de 2 de julio).”
Deberían, por tanto, haberse rechazado en el presente Auto, razonamientos que realmente,
como se ha reiterado, expresan discrepancias jurídicas y fácticas de fondo, cuyo análisis no
puede realizarse al amparo de este excepcional recurso, sino que su enjuiciamiento debe
sustanciarse en el seno del procedimiento que, en su caso, pudiera seguirse ante el Órgano
jurisdiccional contable que resulte competente para conocer de tales cuestiones, con total
amplitud de los medios probatorios y del examen del derecho aplicable, en el ámbito del juicio
que corresponda. Por dicha razón y de conformidad con lo expuesto, esta Consejera co nsidera
que el núcleo de la argumentación jurídica contenida en el Auto supone una infracción legal por
indebida aplicación del contenido del artículo 48.1 de la LFTCu, en relación con el artículo 47.1
de la LFTCu.
QUINTO.- Habiendo quedado completamente señalados los criterios doctrinales que, con
arreglo a la reiterada y consolidada doctrina jurisprudencial de esta Sala de Justicia del Tribunal
de Cuentas y a las previsiones legales contenidas tanto en la LOTCu, como en la LFTCu,
configuran la naturaleza, extensión y límites del recurso previsto en el artículo 48.1 de la Ley de
Funcionamiento de este Tribunal, esta Consejera aprecia que la fundamentación jurídica del
Auto que ahora se analiza, y con el que se discrepa, se ha apartado injustificadamente de lo que
esta doctrina ha venido reiterando.
Así, tras la descripción y resumen de las alegaciones de las partes intervinientes en esta fase de
recurso especial, el Auto ha dedicado sus Fundamentos Jurídicos Quinto y Sexto, tras una
somera descripción del contenido legal de la fase de actuaciones previas (descripción por otra
parte incompleta, por cuanto no alude a la obligación inexcusable, según la LFTCu, del Delegado
Instructor a adoptar las medidas de aseguramiento precautorias que permitan asegurar en el
futuro procedimiento jurisdiccional las cantidades que pudieran constituir un alcance de los
fondos públicos) a hacer una profunda e injustificada crítica del planteamiento de la Delegada
Instructora, frente a la que discrepo, pues:
Según lo establecido en el apartado g) del artículo 47.1 de la LFTCu, a la Delegada Instructora le
corresponde, una vez que de las actuaciones instructoras realizadas se haya concluido la
existencia, de forma previa y provisional, de un alcance a los fondos públicos y se hayan
determinado los presuntos responsables de los mismos, adoptar las medidas cautelares que
sean necesarias para que el po sible perjuicio causado a los fondos públicos se encuentre
asegurado antes de que el procedimiento pase a la fase jurisdiccional. Ello se consigue, de
31
manera indubitada, cuando dicha medida de garantía es suficiente para hacer frente a la deuda
exigida en la jurisdicción contable, con el fin de asegurar los derechos e intereses del Sector
Público presuntamente menoscabados.
Del examen de la resolución recurrida de 14 de octubre de 2021 cabe afirmar lo siguiente:
La Delegada Instructora ejercitó las previsiones legales contempladas en el artículo 47 de
la LFTCu.
En la resolución impugnada, la instructora no cuestionó la legalidad o vigencia de la norma
que amparaba la creación del Fondo, su ajuste a la Constitución, ni trató de declarar su
nulidad o anulabilidad, ni deslegitimó la competencia legislativa de la que gozan las
distintas Comunidades en el ámbito de su autonomía. Realizó un análisis de la norma
autonómica vigente, que había sido convalidada por el Parlamento Catalán, interpretando
jurídicamente las normas que regían los avales, habida cuenta que el artículo 47.1 g) de
la LFTCu, le exige adoptar las medidas cautelares necesarias y que fueran suficientes para
asegurar los derechos e intereses del sector público presuntamente menoscabados,
concluyendo que dichas garantías no eran suficientes para cubrir las presuntas
responsabilidades contables. El pronunciamiento de la Delegada Instructora acerca de la
suficiencia o no de los avales no supuso ninguna infracción que generara indefensión
material a los recurrentes, a los efectos del recurso excepcional y sumario del artículo 48.1
de la LFTCu, según se ha expuesto conforme a la reiterada y constante doctrina de esta
Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas destacando, entre otros, los siguientes Autos:
17/2021, de 23 de junio, 30/2021 de 27 de noviembre y 23/2021, de 23 de julio, a los que
se ha hecho referencia anteriormente.
No obstante, conviene reiterar que el recurso del artículo 48.1 de la LFTCu no se ha previsto
legalmente para dirimir meras discrepancias jurídicas de criterio entre los intervinientes en la
liquidación provisional y el que mantenga el Delegado Instructor. Su resolución, es cierto, sólo
podrá producirse en fase jurisdiccional, con plenos efectos de contradicción, amplitud de
pruebas y del principio de tutela judicial efectiva, y no en sede de actuaciones previas, donde no
rige el principio de contradicción, ni están encaminadas a obtener resoluciones declarativas de
responsabilidad contable, ni, en último término, tienen por objeto decidir sobre los hechos, o
sobre su calificación jurídica, que en dichas actuaciones se examinan.
Así, la doctrina de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas ha expresado este criterio en
múltiples resoluciones, entre otras, en el referido Auto 6/2019, de 21 de junio, cuyo
Fundamento de Derecho Cuarto afirmaba que: “ (…) como también viene reiteradamente
señalando la Sala de Justicia, el contenido de las medidas de aseguramiento está excluido del
objeto de conocimiento del recurso del artículo 48.1 de la LFTCu.”
Por tanto, procede afirmar que los recursos formulados, por pretender que la Sala de Justicia se
pronuncie respecto de las medidas de aseguramiento previstas en el artículo 47.1 de la Ley
7/1988, resultan ajenos a los motivos que facultan para la interposición del recurso del artículo
32
48.1 de la misma norma. En este mismo sentido se pronunció el Ministerio Fiscal en su escrito
de oposición de fecha 8 de noviembre de 2021.
SEXTO.- Idéntica discrepancia, por motivos análogos, suscita en esta Consejera que firma este
Voto Particular el contenido del Fundamento Jurídico Sexto, en esencia en los parágrafos 49 a
58, por cuanto el criterio mayoritario, lejos de efectuar una interpretación del Decreto-ley
15/2021, de 6 de julio, de creación del Fondo Complementario de Riesgos de la Generalitat de
Catalunya, vinculándolo al principio de preservación de los fondos públicos, evitando un posible
menoscabo de los mismos, en posteriores fases jurisdiccionales plenarias, realiza una labor
interpretativa sobre el fondo de la cuestión respecto a la admisibilidad o inadmisibilidad de los
avales, conculcando, sin la debida justificación, por una parte, el criterio doctrinal reiterado de
esta Sala de Justicia, según el cual, el contenido de las medidas de aseguramiento, como se ha
reiterado, está excluido del objeto de conocimiento del recurso del artículo 48 de la LFTCu, tal y
como también oportunamente alegó el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición a los recursos
formulados y que ya ha sido expuesto en este Voto Particular (Fundamento de Derecho Cuarto).
Y, por otro lado, trastocando, con los pronunciamientos contenidos en los parágrafos indicados
del Auto, el régimen jurídico de las competencias de los órganos e instancias, ya que se ha
pronunciado una eventual decisión por el órgano de segunda instancia sin haberse, incluso,
tramitado procesalmente la primera, lo que puede suponer una intromisión en el ámbito de
competencia funcional atribuido “ex lege” a los Co nsejeros de Cuentas como órganos, en todo
caso, de la primera instancia contable, en los términos previstos en los artículos 25 de la Ley
Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 52.1.a) y 53.1 y preceptos concordantes de la Ley de
Funcionamiento, como ya se ha destacado anteriormente.
A este respecto, la fundamentación que explaya el razonamiento jurídico Sexto del Auto supone
una extralimitación del ámbito del recurso del artículo 48.1 de la LFTCU, que esta Consejera
quiere dejar patente. La conclusión que se alcanza en dicho Fundamento Jurídico podría servir,
utilizando un símil, para resolver un hipotético recurso de apelación en segunda instancia, en
sede jurisdiccional, toda vez que concluye que “(…) De cuanto antecede, a criterio de esta Sala
se ha de concluir la perfecta admisibilidad de los avales ofrecidos por los interesados, al constituir
los mismos una fianza legalmente establecida.”. Pero nunca, po r sus especiales características,
en sede del artículo 48.1 de la LFTCu, dado que el contenido de las medidas cautelares constituye
una cuestión de fondo y, en caso de discrepancia con el dictamen del Delegado Instructor de las
actuaciones previas, tal debate se debe dilucidar en la instancia jurisdiccional oportuna como
claramente se infiere del artículo 67 de la LFTCu (que no ha sido tenido en cuenta por el presente
Auto) que establece: “(…) 1. Para el aseguramiento de las responsabilidades contables que
pudieran decretarse en los procedimientos jurisdiccionales del Tribunal, podrá solicitarse, por el
Ministro Fiscal, Letrado del Estado o legal representante de la Entidad del sector público
perjudicada, embargo preventivo de los bienes de los iniciados en responsabilidad contable en
los casos y en la forma establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que pueda exigírseles
fianza de clase alguna para decretarlo./ 2. A los oportunos efectos, las diligencias en que se
hubiere concretado provisionalmente el importe de las responsabilidades contables, a que hacen
33
referencia los artículos 45 y 47 de esta Ley, tendrán la consideración de documento suficiente
para que pueda despacharse el embargo./ 3. Si el embargo preventivo se hubiere solicitado y
obtenido con anterioridad a la presentación de la demanda, su ratificación habrá de efectuarse
cuando se evacue este trámite en el correspondiente procedimiento jurisdiccional o, en su caso,
en el de alegaciones del Ministerio Fiscal.”
Y, debe ser en ese procedimiento jurisdiccional, donde deben resultar de aplicación las normas
contenidas en los artículos 721 y siguientes de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento
Civil, pudiendo ser modificadas, alzadas o prestar caución sustitutoria de la mismas conforme a
lo establecido en los artículos 743 y siguientes de la citada Ley procesal civil. Esta valoración
jurídica ya consta expresamente reflejada en la resolución de la Delegada Instructora impugnada
y esta Sala de Justicia debió ratificar dicho dictamen en el Auto.
SÉPTIMO.- Esta Consejera manifiesta una vez más, respetuosamente, su divergencia de criterio
con la argumentación de los Fundamentos de Derecho Séptimo y Octavo del presente Auto. En
cuanto al primer Fundamento, que trata de establecer “(…) si la cuestión suscitada (decisión
sobre la admisibilidad de los avales) encuentra su acomodo en los estrechos límites del artículo
48.1 de la LFTCu (…)”, ya se ha explicado detalladamente en este Voto Particular el criterio
discrepante de esta Consejera, que resulta coincidente con la doctrina reiterada y consolidada
de esta Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas.
Y en cuanto a la doctrina constitucional incluida en la fundamentación de dicho apartado del
Auto, referente a la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva garantizándose una
decisión que no sea arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o
irrazonable o incurra en un error patente, que se ha utilizado en el Auto como justificación para
manifestar, con voto mayoritario, que la resolución impugnada “(…) aunque cuente formalmente
con una motivación, carece de contenido jurídico al expresar un proceso deductivo irracional o
absurdo por estar construido sobre premisa errónea cual es la atribución de funciones
jurisdiccionales (…)”, expresar mi discrepancia con respecto a la aplicación que de dicha doctrina
jurisprudencial se efectúa con respecto a este caso concreto en el Auto, pues infringe, por los
motivos expuestos, el contenido del artículo 48.1 de la LFTCu, en relación con el artículo 47.1
del mismo cuerpo legal y, a su vez, se aparta de la reiterada y consolidada doctrina
jurisprudencial de esta Sala de Justicia, acerca de la naturaleza, el contenido y los límites que el
ordenamiento jurídico contable configura para el recurso previsto en el artículo 48.1 de la LFTCu,
así como el concepto de indefensión a los efectos del referido recurso excepcional y sumario.
En tal sentido, la referida infracción legal y jurisprudencial podría suponer la vulneración del
derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el artículo 24.1 de la Constitución Española (en
adelante, CE), dado que para satisfacer el citado derecho consagrado en el citado artículo 24.1
de la CE no basta con obtener una respuesta motivada sino que además, ésta ha de tener
contenido jurídico y no resultar arbitraria. Y una resolución judicial puede tacharse de arbitraria
cuando, aún constatada la existencia formal de argumentación, la misma no es expresión de la
administración de justicia sino simple apariencia de la misma por ser fruto de un mero
34
2; 54/1997, de 17 de marzo, FJ 3; 160/1997, de 2 de octubre, FJ 7, y 173/2002, de 9 de octubre,
FJ 6).
Además, como se acaba de razonar en los Fundamentos de Derecho anteriores, a la Delegada
Instructora le corresponde, según lo establecido en el apartado g) del artículo 47.1 de la LFTCu,
una vez que de las actuaciones instructoras realizadas se haya concluido la existencia, de forma
previa y provisional, de un alcance a los fondos públicos y se hayan determinado los presuntos
responsables de los mismos, adoptar las medidas cautelares que sean necesarias para que el
perjuicio causado a los fondos públicos se encuentre asegurado antes de que el procedimiento
pase a la fase jurisdiccional. Ello se consigue, de manera indubitada, cuando dicha medida de
garantía es suficiente para hacer frente a la deuda exigida en la jurisdicción contable, con el fin
de asegurar los derechos e intereses del Sector Público presuntamente menoscabados.
La finalidad de la medida cautelar es garantizar que el presunto alcance a los fondos públicos se
encuentre asegurado en una futura sentencia de condena. La Delegada Instructora, ante una
liquidación provisional que, de manera previa y presunta, ha detectado un posible menoscabo
en los fondos públicos, que, en ese primer momento preliminar del proceso, aparece como
injustificado, requiere una respuesta jurídica en garantía de la integridad del patrimonio público.
En el presente caso, al haberse concluido que existía un presunto alcance en los fondos de la
Generalitat de Catalunya y habiendo sido determinados los presuntos responsables, se les
requirió para que depositaran o afianzaran el importe provisional del alcance más el cálculo
también provisional de los intereses, bajo apercibimiento de embargo de los bienes y,
habiéndose presentado 28 avales por los presuntos responsables en garantía de la presunta
responsabilidad contable declarada en la liquidación provisional, la Delegada Instructora tuvo
que analizar si la norma que los amparaba, servía para que el aseguramiento de los fondos
públicos fuera efectivo, llegando a la conclusión de que la medida cautelar aportada no era
suficiente para garantizar la integridad del patrimonio público. Se aprecia que la Delegada
Instructora no ha realizado pronunciamiento alguno sobre la validez o eficacia de actos o
resoluciones que pudieran estar reservados a la competencia del órgano jurisdiccional.
El criterio de la Instructora de inadmisión de los avales resulta ajeno a cualquier privación o
merma del derecho de los recurrentes a alegar y probar en términos de igualdad con los demás
intervinientes cuanto a su derecho co nvenga, en el posterior proceso jurisdiccional. En el
presente caso, no se recurre una resolución que haya denegado la práctica de alguna diligencia
concreta o que haya causado indefensión, únicos motivos, como ya se ha reiterado, del citado
artículo 48.1 de la LFTCu, siendo así que el contenido de los recursos no tiene encaje en los
previstos en el citado artículo 48.1 de la LFTCu.
Desde esta perspectiva resulta procedente invocar aquí la doctrina jurisprudencial sentada por
el Tribunal Constitucional, que se desarrolla, entre otras, en la Sentencia 203/2004, de 16 de
noviembre, en la que afirma que, puesto que el derecho a obtener una resolución de fondo que
resuelva definitivamente el conflicto de intereses que motiva el proceso, se erige en el contenido
35
primordial del derecho a la tutela judicial efectiva, los órganos judiciales están
constitucionalmente obligados a aplicar las normas que contienen los requisitos y presupuestos
procesales, teniendo siempre presente el fin perseguido por el legislador al establecerlos,
evitando, efectivamente, cualquier exceso formalista que los convierta en meros obstáculos
procesales impeditivos de la tutela judicial efectiva que garantiza el art. 24.1 de la CE, pero sin
que, tampoco, el criterio anti formalista conduzca a prescindir de los requisitos establecidos por
las Leyes que ordenan el proceso y los recursos en garantía de los derechos de todas las partes
(SSTC 17/1985, de 9 de febrero, F. 3; 157/1989, de 5 de octubre, F. 2; y 64/1992, de 29 de abril,
F. 3).
Además, en la medida en que el Auto acuerda aceptar los avales presentados por el ICF, ello
implica que se pueda ver frustrada la legítima finalidad de las medidas cautelares acordadas,
que es coincidente con la de la jurisdicción contable del Tribunal de Cuentas reconocida en el
artículo 136 de la CE, que no es otra que la tutela y protección íntegra de los fondos públicos, ya
que se podría estar impidiendo la posibilidad de ejecutar la eventual sentencia que en su día
pudiera dictarse contra los bienes de los presuntos responsables, lo que evidentemente no se
garantiza con el Auto.
En estrecha conexión con tal aseveración anterior y como clara consecuencia de la misma
conviene señalar que se podría estar dando lugar a una infracción del derecho a la tutela judicial
efectiva, en su vertiente del artículo 24.1 de la CE, porque deja desprotegida la acción de los
legitimados activos en el proceso e, incluso, podría frustrar el derecho a la ejecución de una
eventual sentencia conforme a las pretensiones ejercitadas.
OCTAVO.- Como resumen y conclusión a toda la fundamentación jurídica realizada en apartados
precedentes de este Voto Particular, esta Consejera mantiene que, por todo lo expuesto, esta
Sala de Justicia debería haber desestimado todos los recursos interpuestos con base en el
artículo 48.1 de la LFTCu, contra la resolución dictada por la Delegada Instructora en las
Actuaciones Previas nº 80/19, de fecha 14 de octubre de 2021, de conformidad con lo
establecido en el citado artículo 48.1 de la LFTCu, según la reiterada y constante doctrina de esta
Sala de Justicia establecida, entre otras, en los siguientes Autos: 14/2019 de 17 de diciembre,
4/2020 de 18 de febrero, 5/2021 de 26 de febrero, 20/2021 y 23/2021, ambos de 23 de junio,
27/2021, de 22 de julio, de cuya aplicación resulta que los recursos formulados resultan todos
ellos ajenos a los motivos que facultan para la interposición del recurso del artículo 48.1 de la
LFTCu.
Además, la resolución de 14 de octubre de 2021 no causa indefensión material a los recurrentes,
a los efectos del recurso excepcional y sumario del artículo 48.1 de la LFTCu, según
interpretación de la doctrina reiterada y constante de est a Sala de Justicia del Tribunal de
Cuentas, entre otras, por medio de los siguientes Autos: 17/2021, de 23 de junio, 30/2021 de 27
de noviembre, destacando el Auto 23/2021, de 23 de julio, así como la Sentencia del Tribunal
Constitucional 155/2019, de 28 de noviembre, pues el criterio de la Delegada Instructora,
recogido en la resolución recurrida de 14 de octubre de 2021, por su naturaleza y contenido,
36
resulta ajeno a cualquier merma sustancial del derecho de los recurrentes a alegar y probar, en
términos de igualdad con todos los demás intervinientes en las actuaciones, lo que a su derecho
consideren conveniente, por lo que no concurre indefensión, a los efectos del recurso del
artículo 48.1 de la LFTCu.
En este sentido formulo este Voto Particular, en Madrid a la fecha de la firma electrónica.

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