AUTO nº 34 de 2021 de Tribunal de Cuentas - SALA DE JUSTICIA, 27-10-2021
| Fecha | 27 Octubre 2021 |
| Emisor | Sala de Justicia (Tribunal de Cuentas de España) |
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Resolución
Auto
Número/Año
34/2021
Dictada por
Sala de Justicia
Título
Auto nº 34 del año 2021
Fecha de Resolución
27/10/2021
Ponente/s
Excma. Sra. Doña María Antonia Lozano Álvarez
Sala de Justicia
Excmo. Sr. D. José Manuel Suárez Robledano. Presidente.
Excma. Sra. Dª. María Antonia Lozano Álvarez. Consejera.
Excma. Sra. Dª. Margarita Mariscal de Gante y Mirón. Consejera.
Situación actual
Firme
Asunto:
Recurso de Apelación Nº 24/21.
Diligencias Preliminares Nº C-19/21.
Sector Público Local (Ayuntamiento de O Porriño), Pontevedra.
Resumen doctrina:
De acuerdo con el artículo 56.3 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Fun cionamiento del Tribunal de Cuentas, para
poder apreciar que una acción pública debe ser admitida, esta tiene que aportar indicios jurídicamente relevantes
de responsabilidad contable y, por el contrario, de acuerdo con lo sentado por esta Sala de Justicia en Autos de 31
de marzo de 2008, 5 de julio de 2004, 7 de mayo de 2001, 5 de octubre de 2010, 22 de septiembre de 2005 y 9 de
febrero de 2007, entre otros, cabe el archivo de un procedimiento cuando los hechos no reúnan las características
que permitan, en una valoración inicial, apreciar la existencia de un presunto alcance de fondos o caudales públicos.
Según el criterio incorporado a dicha jurisprudencia, elaborado sobre la base de la interpretación conjunta y
sistemática de los artículos 72.1 y 59.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas,
para que las irregularidades denunciadas pudieran revestir caracteres de alcance sería necesario que supusieran la
concreción de hechos que pudieran dar lugar a un descubierto, produciendo un perjuicio a los fondos públicos que
debería ser real, efectivo y evaluable económicamente, puesto que dicho perjuicio es elemento esencial para la
existencia del alcance.
En el presente caso, el actor público identifica los contratos, actuaciones administrativas y operaciones
presupuestarias que considera contrarias a derecho y es importante recordar dos cuestiones jurídicas relevantes
en este sentido; por un lado, que al ser la responsabilidad contable una responsabilidad de naturaleza reparatoria,
no puede concurrir en actuaciones que no impliquen un meno scabo identificable y cuantificable en el patrimonio
público (por todas, Sentencia de esta Sala de Justicia 32/04, de 29 de diciembre) y, por otro, que la tramitación
irregular de procedimientos administrativos o presupuestarios no supone, por sí sola, responsabilidad contable,
solo la genera si además da lugar a daños y perjuicios patrimoniales concretos en el erario público (Por todas,
Sentencias de esta Sala de Justicia 10/05, de 14 de julio, y Sentencia 11/2000, de 3 de julio).
Finalmente, como ha indicado la Sala de Justicia entre otros en Auto de 3 de marzo de 2004, la debida aplicación
del artículo 56.2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, hace jurídicamente
inviable la admisión de acciones públicas cuyo contenido no se a juste a los requisitos legalmente exigidos, sin que
ello suponga menoscabo del derecho a la tutela judicial efectiva.
Síntesis:
Desestimación. Sin costas.
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En Madrid, a fecha de la firma electrónica.
La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, integrada por los Excmos. Sres. Consejeros y
Consejeras expresados al margen, ha resuelto, previa deliberación, dictar el siguiente:
AUTO
Visto el recurso de apelación formulado por el Letrado Don Juan Carlos Abreigón Vidal, en
nombre y representación de Don M.A.L.A., contra el Auto de 17 de mayo de 2021, dictado por
el Excmo. Sr. Consejero del Departamento Tercero de la Sección de Enjuiciamiento del Tribunal
de Cuentas en las Diligencias Preliminares Nº C 19/2021, del ramo de sector público local
(Ayuntamiento de O Porriño), Pontevedra.
El Ministerio Fiscal se opuso al recurso.
Ha sido ponente la Excma. Sra. Consejera de Cuentas Doña María Antonia Lozano Álvarez, quien,
previa deliberación y votación, expresa el parecer de la Sala de Justicia.
I. ANTECEDENTES DE HECHO.
PRIMERO.- El Excmo. Sr. Consejero del Departamento Tercero de la Sección de Enjuiciamiento
dictó Auto, con fecha 17 de mayo de 2021, cuya parte dispositiva establece:
“ Primera.- Inadmitir la acción pública ejercitada por Don M.A.L.A.
Segunda.- Declarar el archivo de las presentes diligencias preliminares, al no existir supuesto
alguno de responsabilidad contable.”
SEGUNDO.- Frente a tal Resolución, la representación procesal de Don M.A.L.A., en fecha 20 de
Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, que fue admitido como recurso de apelación por
diligencia de ordenación de 23 de mayo de 2021, de la Ilma. Sra. Secretaria del Departamento
Tercero de la Sección de Enjuiciamiento, en la que se acordó dar traslado del recurso a las partes.
TERCERO.- El Ministerio Fiscal se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la Resolución
recurrida mediante escrito de 7 de junio de 2021.
CUARTO.- La Ilma. Sra. Secretaria del Departamento Tercero de la Sección de Enjuiciamiento
resolvió, por diligencia de ordenación de 29 de junio de 2021, elevar los autos a la Sala de Justicia
emplazando a las partes a comparecer ante la misma.
QUINTO.- El Ministerio Fiscal y la representación procesal de Don M.A.L.A. comparecieron
personándose mediante escrito de fecha 30 de junio y 5 de julio, ambos de 2021,
respectivamente.
SEXTO.- Mediante Diligencia de Ordenación de 14 de julio de 2021, la Ilma. Sra. Secretaria de la
Sala de Justicia resolvió abrir el correspondiente rollo, constatar la composición de la Sala para
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el conocimiento y resolución del recurso y designar ponente de acuer do con el turno
establecido.
SÉPTIMO.- La Ilma. Sra. Secretaria de la Sala de Justicia resolvió, a través de diligencia de
ordenación de 13 de septiembre de 2021, constatar la falta de comparecencia del representante
legal del Ayuntamiento, declarar concluso el recurso y pasar los autos a la ponente, que los
recibió, una vez practicadas las correspondientes notificaciones, acompañados de diligencia de
15 de septiembre posterior.
OCTAVO.- Mediante Providencia de fecha 20 de octubre de 2021, se acordó señalar para
votación y fallo del presente recurso el día 26 de octubre de 2021, fecha en que tuvo lugar el
citado acto.
NOVENO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las correspondientes
prescripciones legales.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO.
PRIMERO.- La representación procesal de Don M.A.L.A. fundamentó su recurso en los motivos
siguientes:
1.- La Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, del Tribunal Supremo y de la Sala de Justicia
del Tribunal de Cuentas, en virtud del principio pro actione, permiten que un procedimiento no
siga adelante cuando su objeto queda fuera, de forma clara e inequívoca, del ámbito de la
responsabilidad contable por alcance, pero obligan a una interpretación restrictiva de esta
posibilidad, de forma que no se impida l a instrucción de unos hechos que presenten indicios
suficientes de un alcance.
2.- En el presente caso, el recurrente ha aportado no solo indicios sino pruebas directas de
responsabilidad contable.
3.- El Auto de archivo es escueto y genérico, no concreta en qué consiste la ausencia de indicios
por la que da por concluidas las actuaciones.
4.- Del Informe del Secretario Municipal de 15 de abril de 2021, en relación con la facturación,
los reconocimientos extrajudiciales, las revisiones de oficio, manipulaciones de facturas e
incumplimiento de acuerdos plenarios, se desprende la ex istencia de responsabilidad contable
por alcance pero dicho informe no ha sido tenido en cuenta en la primera instancia.
5.- Los casos de contratación irregular de las empresas N.I., S.L. y E., S.L., en los que se acreditan
pagos sin ninguna justificación, son un supuesto de prueba directa de responsabilidad contable
por alcance. La Jurisdicción Contencioso-Administrativa ha detectado en el caso de las
operaciones con N.I., S.L. indicios de responsabilidad contable y penal.
6.- Deberían haberse concretado los motivos por los que no se consideran indiciariamente
constitutivas de responsabilidad contable las ilegalidades siguientes:
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- Infracción de principios generales y de actuación de la Ley de Transparencia, Acceso
a la Información Pública y Buen Gobierno: transparencia, eficacia, economía,
eficiencia, satisfacción del interés general, diligencia debida, calidad de los servicios
públicos, ejercicio de los poderes públicos para los fines legalmente previstos,
evitación de riesgos para el interés o el patrimonio público, utilización de los
recursos públicos con las cautelas debidas y en actividades legalmente autorizadas.
- Infracción del artículo 8.1 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de
las Administraciones Públicas, por haberse vulnerado los principios de eficiencia,
economía, eficacia, rentabilidad, publicidad, transparencia, concurrencia
objetividad, identificación y control mediante registros e inventarios, coordinación
y cooperación entre administraciones y optimización del rendimiento de sus bienes.
- Infracción del artículo 73 de la Ley General Presupuestaria, pues los gastos se
realizaron sin haberse cumplido los trámites presupuestarios de autorización y
compromiso.
- Elusión dolosa de los actos de formalización y adjudicación de los contratos, con
infracción de los artículos 36.1, 37, 150 y 153 de la Ley de Co ntratos del Sector
Público.
- Elusión del artículo 73.4 de la Ley General Presupuestaria, por haberse evitado el
preceptivo trámite presupuestario de reconocimiento de la obligación mediante el
silencio a las reclamaciones administrativas realizadas por las empresas que han
contratado irregularmente y su derivación a la vía jurisdiccional o mediante el
reconocimiento extrajudicial de créditos sin verificar los requisitos señalados por la
Secretaría e Intervención Municipales.
- Infracción del artículo 177.1,c) de la Ley General P resupuestaria, por haberse
liquidado obligaciones de manera ilegal pues en una contratación ilegal el
menoscabo se produce aunque no se haya producido el pago.
- Elusión del artículo 46 de la Ley General Presupuestaria, que establece que los
créditos para gastos son limitativos.
Con base en los motivos expuestos, la representación procesal de Don M.A.L.A. solicita la
revocación del archivo de las actuaciones y la adopción de las medidas necesarias para que se
designe un delegado instructor que investigue los hechos denunciados.
SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal fundamenta su oposición al recurso en los motivos siguientes:
1.- Comparte la argumentación jurídica del Auto recurrido.
2.- La posible existencia de irregularidades administrativas en la contratación no supone por sí
misma la concreción de hechos que pudieran determinar responsabilidad contable.
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Independientemente de las omisiones de procedimiento detectadas y del sistema de
aprobación de gastos seguido, lo cierto es que no se cuestiona la efectiva realización de los
servicios encargados por el Ayuntamiento y la necesidad de proceder a su pago.
3.- El abono de los contratos no puede dar lugar a la existencia de un concreto menoscabo a los
fondos públicos imputable por dolo o negligencia grave a persona alguna.
4.- La acción pública pretende que se realice una fiscalización general de la contratación por el
Ayuntamiento durante un largo período de tiempo, lo que rebasa el ámbito competencial de la
Jurisdicción Contable.
5.- Los hechos denunciados no revisten manifiestamente caracteres de alcance ni están
individualizados en relación a cuentas determinadas o concretos actos de administración de
caudales públicos.
Por ello, el Ministerio Fiscal solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la
resolución impugnada.
TERCERO.- Una vez expuestas las alegaciones de las partes, procede analizar, a la vista de la
regulación y jurisprudencia que perfila la acción pública, si procede su admisión y en
consecuencia acordar que se eleven las actuaciones a la Comisión de Gobierno para el
nombramiento de un Delegado Instructor para la práctica de las actuaciones previstas en el
artículo 47 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas o, por el
contrario, la inadmisión de la acción y archivo de las actuaciones.
Los apartados segundo y tercero del artículo 56 de la ya citada Ley 7/1988, de 5 de abril, de
Funcionamiento del Tribunal de Cuentas regulan el ejercicio de la acción pública afirmando que
“se efectuará mediante escrito compareciendo en forma en el que se individualizarán los
supuestos de responsabilidad por que se actúe con referencia a las cuentas, actos, omisiones o
resoluciones susceptibles de determinarla y a los preceptos legales que, en cada caso, se
consideren infringidos” y que en el caso de que “en el escrito en que se ejercite la acción no se
individualizasen los supuestos de responsabilidad contable con referencia específica a cuentas
determinadas, o a concretos actos de intervención, administración, custodia o manejo de bienes,
caudales o efectos públicos, el Consejero de Cuentas, previa audiencia, por término común de
cinco días, del Ministerio Fiscal, Letrado del Estado y ejercitante de la acción, rechazará,
mediante auto motivado, el escrito formulado e impondrá las costas en los términos previstos
para el proceso civil al mencionado ejercitante, sin perjuicio del testimonio de particulares que
quepa deducir para el pase del tanto de culpa a la jurisdicción penal y de la responsabilidad civil
que, en su caso, resultare procedente”.
De acuerdo con el artículo 56.3 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal
de Cuentas, para poder apreciar que una acción pública debe ser admitida, esta tiene que
aportar indicios jurídicamente relevantes de responsabilidad contable y, en particular,
elementos suficientes para demostrar, en grado indiciario, que se ha producido una vulneración
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de la normativa económico-financiera aplicable a la gestión enjuiciada y que se ha provocado
un menoscabo real y efectivo en las arcas públicas como consecuencia de dicha gestión.
La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, en Autos de 31 de marzo de 2008, 5 de julio de 2004,
7 de mayo de 2001, 5 de octubre de 2010, 22 de septiembre de 2005 y 9 de febrero de 2007,
entre otros, ha venido sosteniendo que cabe el archivo de un procedimiento cuando los hechos
no reúnan las características que permitan, en una valoración inicial, apreciar la existencia de un
presunto alcance de fondos o caudales públicos.
Según el criterio incorporado a dicha Jurisprudencia, elaborado sobre la base de la
interpretación conjunta y sistemática de los artículos 72.1 y 59.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril,
de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, para que las irregularidades denunciadas pudieran
revestir caracteres de alcance sería necesario que supusieran la concreción de hechos que
pudieran dar lugar a un descubierto, produciendo un perjuicio a los fondos públicos que debería
ser real, efectivo y evaluable económicamente, puesto que dicho perjuicio es elemento esencial
para la existencia del alcance.
CUARTO.- En el presente caso, el actor público identifica los concretos contratos, actuaciones
administrativas y operaciones presupuestarias que considera contrarias a derecho: contratación
con N.I., S.L. y E., S.L., propuesta de pago de la Alcaldía de 27 de julio de 2020, arrendamiento y
adquisición de un inmueble de G.P.I., S.L., fraccionamientos de contratos, facturación,
levantamiento de reparos de la intervención y utilización de la figura del reconocimiento
extrajudicial de crédito.
La acción pública determina también las normas jurídicas que estima que han sido vulneradas:
artículos 56.1, 37, 150 y 153 de la Ley de Contratos del Sector Público, preceptos de la Ley
Orgánica de Sostenibilidad Financiera y equilibrio presupuestario, artículos 46, 73 y 177.1 de la
Ley General Presupuestaria, artículo 26 de la Ley de Transparencia, Acceso a la Información
Pública y Buen Gobierno y artículo 8.1 de la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas.
Sin embargo, el contenido de la acción pública no permite apreciar que los hechos descritos en
ella puedan haber generado un saldo deudor injustificado o una ausencia de numerario
constitutivos de un daño real, efectivo, económicamente evaluable e identificado respecto a
concretos caudales o efectos públicos.
Es importante recordar dos cuestiones jurídicas relevantes en este sentido:
a) Que al ser la responsabilidad contable una responsabilidad de naturaleza reparatoria,
no puede concurrir en actuaciones que no impliquen un menoscabo identificable y
cuantificable en el patrimonio público (por todas, Sentencia de esta Sala de Justicia
32/04, de 29 de diciembre). Las conclusiones especulativas sobre menoscabos
patrimoniales meramente deducibles o aparentes no pueden encuadrarse en el
concepto técnico-jurídico de daño real y efectivo legalmente exigible para que exista
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responsabilidad contable (por todos, Auto de esta Sala de Justicia de 22 de septiembre
de 2005).
b) La tramitación irregular de procedimientos administrativos o presupuestarios no
supone, por sí sola, responsabilidad contable, solo la genera si además da lugar a daños
y perjuicios patrimoniales concretos en el erario público (Por todas, Sentencias de esta
Sala de Justicia 10/05, de 14 de julio, y Sentencia 11/2000, de 3 de julio).
La documentación obrante en autos no permite concluir, ni siquiera de manera indiciaria, que
los servicios encargados por el Ayuntamiento no se prestaran, lo que implica que los fondos
pagados por la entidad local fueron abonados como consecuencia de contraprestaciones reales
y que, por tanto, al margen de las posibles irregularidades administrativas o presupuestarias
que, en su caso, hubieran acompañado a estos pagos, lo s mismos tuvieron por objeto retribuir
prestaciones que el Ayuntamiento efectivamente recibió.
A ello debe añadirse que la acción pública no v a acompañada de ningún informe, tasación o
documento que fundamente la posibilidad de que entre las cantidades pagadas y las
contraprestaciones recibidas haya existido una ausencia de proporcionalidad en perjuicio del
patrimonio público. En estas circunstancias, las referencias incorporadas al escrito de la acción
sobre posibles sobreprecios o pagos excesivos solo pueden valorarse por esta Sala de Justicia
como meras alegaciones de parte.
Finalmente, como ha indicado esta Sala de Justicia entre otros en Auto de 3 de marzo de 2004,
la debida aplicación del artículo 56.2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del
Tribunal de Cuentas, hace jurídicamente inviable la admisión de acciones públicas cuyo
contenido no se ajuste a los requisitos legalmente exigidos, sin que ello suponga menoscabo del
derecho a la tutela judicial efectiva.
QUINTO.- De acuerdo con lo expuesto y razonado debe desestimarse el recurso de apelación
interpuesto por la representación procesal de Don M.A.L.A., contra el Auto de 17 de mayo de
2021, dictado por el Excmo. Sr. Consejero del Departamento Tercero de la Sección de
Enjuiciamiento del Tribunal de Cuentas, quedando confirmada la resolución recurrida. En cuanto
a las costas, de acuerdo con el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa, aplicable en virtud de lo establecido en el artículo 80.3
de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, no procede su
imposición al apelante pues, pese a que su pretensión impugnatoria ha sido desestimada, la
acción pública ejercitada por el mismo se fundamentaba en posibles irregularidades
administrativas y presupuestarias identificadas e individualizadas.
Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,
LA SALA ACUERDA:
PRIMERO.- Desestimar el recurso de apelación formulado por el Letrado Don Juan Carlos
Abreigón Vidal, en nombre y representación de Don M.A.L.A., contra el Auto de 17 de mayo de
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2021, dictado por el Excmo. Sr. Consejero del Departamento Tercero de la Sección de
Enjuiciamiento del Tribunal de Cuentas en las Diligencias Preliminares Nº C 19/2021, del ramo
de sector público local (Ayuntamiento de O Porriño), Pontevedra, quedando confirmado el Auto
recurrido.
SEGUNDO.- Sin costas.
Así lo acordamos y firmamos. - Doy fe
