AUTO nº 29 de 2021 de Tribunal de Cuentas - SALA DE JUSTICIA, 14-10-2021
| Fecha | 14 Octubre 2021 |
| Emisor | Sala de Justicia (Tribunal de Cuentas de España) |
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Resolución
Auto
Número/Año
29/2021
Dictada por
Sala de Justicia
Título
Auto nº 29 del año 2021
Fecha de Resolución
14/10/2021
Ponente/s
Excmo. Sr. Don Felipe García Ortiz
Sala de Justicia
Excmo. Sr. Don José Manuel Suárez Robledano.- Presidente
Excma. Sra. Doña María Antonia Lozano Álvarez.- Consejera
Excmo. Sr. Don Felipe García Ortiz.- Consejero
Situación actual
Firme
Asunto:
Recurso del artículo 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, rollo de Sala nº 29/21. Actuaciones Previas nº 80/19. Sector
Público Autonómico (Informe de Fiscalización del destino dado a recursos asignados a ejecución de políticas de
Acción Exterior de la Comunidad Autónoma de Cataluña, ejercicios 2011-2017) Cataluña.
Resumen doctrina:
Sostiene el representante de la parte recurrente que se ha vulnerado el artículo 14 de la Constitución al solicitar un
informe a la Abogacía del Estado, informe que considera determinante para la admisión de los avales presentados
por sus representados. La Sala de Justicia considera y argumenta que la mera petición de dicho informe –que carece
por completo de carácter vinculante- no implica por sí misma indefensión.
La Sala destaca también la falta de justificación por la parte recurrente de un supuesto excepcional que le produzca
perjuicios graves, infundados e irreparables y entiende que la mera discrepancia de los recurrentes con las
actuaciones practicadas no constituye justificación para la suspensión de la resolución impugnada.
Síntesis:
Desestimación. Sin costas.
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En Madrid, a fecha de la firma electrónica
En el recurso referenciado, la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, integrada como se expresa
al margen y previa deliberación, ha resuelto dictar el siguiente:
AUTO
Visto el recurso interpuesto, al amparo del artículo 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de
Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, por el Procurador de los Tribunales don Ramón Blanco
Blanco, en nombre y representación de Don O.J.V.; Don R.R.R.; Don A.V.O.; Doña E.A.C.; Doña
M.K.K.; Don S.M.L.; Don D .M.S.; Don E.H.; Don J.S.F. y Doña M.B.C., contra la comunicación de
fecha 1 de septiembre de 2021 de la Delegada Instructora de las Actuaciones Previas nº 80/19,
del Sector Público Autonómico (Informe de Fiscalización del destino dado a recursos asignados
a ejecución de políticas de Acción Exterior de la Comunidad Autónoma de Cataluña, ejercicios
2011-2017) Cataluña, al que se ha adherido el Procurador de los Tribunales don Aníbal Bordallo
Huidobro, en nombre y representación de Don A.M.G. y de Don J.N.B.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Don Felipe García Ortiz quien previa deliberación y votación
expresa el parecer de la Sala de Justicia.
I. ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- En las Actuaciones Previas nº 80/19, del Sector Público Autonómico (Informe de
Fiscalización del destino dado a recursos asignados a ejecución de políticas de Acción Exterior
de la Comunidad Autónoma de Cataluña, ejercicios 2011-2017), la Delegada Instructora levantó
acta de liquidación provisional el día 30 de junio de 2021. En ella concluyó que los hechos que
fueron objeto de averiguación en las actuaciones reunían los requisitos establecidos en los
artículos 49, 59.1 y 72 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas
(LFTCu), para generar responsabilidad contable por alcance en los fondos de la Generalitat de
Cataluña.
Cifró el importe total del presunto alcance en la cantidad de CINCO MILLONES CUATROCIENTOS
VEINTIDÓS MIL CUATROCIENTOS ONCE EUROS CON DIEZ CÉNTIMOS (5.422.411,10 €), de los que
corresponden 5.150.711,09 euros al principal del alcance y 271.700,01 euros a intereses,
calculados previa y provisionalmente desde el día 28 de marzo de 2019, fecha de aprobación
por el Pleno del Tribunal de Cuentas del Informe de Fiscalización nº 1.319 hasta el día 30 de junio
de 2021, fecha del acto de Liquidación Provisional.
Identificó como causantes del po sible alcance a treinta y cuatro presuntos responsables, por
importes diferentes cada uno de ellos, en función del periodo temporal en que desempeñaron
sus respectivos cargos y de su intervención en unas u otras actuaciones económico-financieras.
SEGUNDO.- También con fecha 30 de junio de 2021, y en cumplimiento de lo prevenido por el
artículo 47.1.f) de la LFTCu, la Delegada Instructora dictó providencia requiriendo a los citados
en el acta de liquidación provisional como presuntos responsables para que reintegraran,
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depositaran o afianzaran, en cualquiera de las formas legalmente admitidas y en el plazo de
quince días hábiles, el importe que a cada uno de ellos se le reclamaba a título de responsable
contable, bajo apercibimiento, en caso de no atender dicho requerimiento, de proceder al
embargo de sus bienes.
TERCERO.- En contestación a lo requerido por la Delegada Instructora, dos presuntos
responsables procedieron a reintegrar las sumas reclamadas, tres las depositaron, y uno ofreció
como garantía una finca urbana de su propiedad que fue objeto de embargo preventivo. Los
restantes veintiocho presentaron, cada uno de ellos, un aval otorgado en todos los casos por el
Institut Catalá de Finances (ICF) constituyéndose como avalista solidario ante el Tribunal de
Cuentas a fin de garantizar el pago de las responsabilidades derivadas de las Actuaciones Previas
nº 80/19 y por los importes correspondientes a la responsabilidad de cada una de los citados a
la liquidación provisional.
Finalizado el plazo otorgado por la pr ovidencia de 30 de junio de 2021 y vistos los avales
presentados, la Delegada Instructora manifestó a la Presidencia de la Sección de Enjuiciamiento
que le cabían dudas sobre la suficiencia y la legalidad de los otorgados por el IFC, al estar
garantizados con fondos públicos de la propia entidad perjudicada conforme al Decreto-ley
15/2021, de 6 de julio, de la Generalitat de Cataluña. Interesó por ello que por la Presidencia de
la Sección de Enjuiciamiento se solicitara informe a la Abogacía del Estado ante el Tribunal de
Cuentas, al amparo del artículo 20.3 de la LFTCu, y puso esta actuación en conocimiento de las
partes mediante su providencia de 27 de julio de 2021.
CUARTO.- Con fecha 27 de julio de 2021 el Presidente de la Sección de Enjuiciamiento solicitó
de la Abogacía del Estado ante el Tribunal de Cuentas que informara en Derecho, con arreglo al
artículo 20.3 de la LFTCu, sobre los siguientes extremos:
“1º.- Si, en atención a lo previsto en el art. 47 de la LFTCu, en relación con el 48.4 del Reglamento
General de Recaudación, la prestación de aval con garantía de fondos públicos, referido en el
art. 4.7 y Disposición Transitoria del Decreto-Ley 15/2021, de 6 de julio, de creación del Fondo
Complementario de Riesgos de la Generalitat de Catalunya, constituyen el afianzamiento de las
posibles responsabilidades contables referidos en el primero de los citados preceptos en relación
con el Reglamento General de Recaudación (arts. 74.2 de dicho Reglamento y 82 de la Ley
General Tributaria de la que es desarrollo el mismo).
“2º.- Si, tal y como indica la propia Exposición de Motivos del Decreto-Ley antes referido al tratar
de principio de indemnidad, la concurrencia de dolo o culpa grave (art. 49 de la LFTCU) en las
personas de los presuntos responsables contables se encuentra amparada por el art. 3 del
Decreto-Ley autonómico citado o debe entenderse, por el contrario, referido solo a supuestos en
los que no concurran tales imputaciones contables por dolo o culpa grave.
“3º.- Si la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sala 3ª) ampara o no la indemnidad de los cargos
y empleados públicos que actúen con dolo o culpa grave, tal y como prevé la Sentencia del
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Tribunal Supremo de 8-7-2020 y la de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal
Superior de Justicia de Cataluña de 28-6-2018 (casación autonómica 22/2017).
“4º.- Por último, si, en definitiva, nuestro sistema de responsabilidad contable residenciado en
los Jueces contables de la Sección de Enjuiciamiento del Tribunal de Cuentas, permite que sea,
directa o indirectamente, la propia entidad perjudicada, en este caso la Comunidad Autónoma
de Cataluña que representa a todos los integrantes del pueblo de Cataluña (art. 2 del Estatuto
de Autonomía) la que garantice con dinero público la posible responsabilidad contable de los
cuentadantes que puedan haber incurrido en responsabilidad contable por dolo o culpa grave,
únicos supuestos legales en los que está prevista legalmente dicha responsabilidad reparadora
por los perjuicios originados al pueblo de Cataluña y a su erario público, en su caso.”
QUINTO.- Mediante escrito presentado el día 3 de agosto de 2021, el Procurador de los
Tribunales don Ramón Blanco Blanco, en nombre y representación de Don O.J.V.; Don R.R.R.;
Don A.V.O.; Doña E.A.C.; Doña M.K.K.; Don S.M.L.; Don D.M.S.; Don E.H.; Don J.S.F. y Doña
M.B.C., realizó determinadas alegaciones frente a la providencia de la Delegada Instructora de
27 de julio de 2021.
Tras alegar lo que a su derecho convino, solicitó que se considere improcedente la petición de
informe de la Abogacía del Estado y se revoquen la providencia de la Delegada Instructora y la
posterior decisión del Presidente de la Sección de Enjuiciamiento de solicitar dicho informe. De
forma subsidiaria a la primera petición, y para el caso que se considere procedente la petición
de dicho informe, que se revoquen la providencia de la Delegada Instructora y posterior decisión
del Presidente de la Sección de Enjuiciamiento de solicitarlo, y se someta a alegaciones de sus
representados la procedencia de la petición de informe y los términos en que debe solicitarse.
Finalmente y de forma subsidiaria a la primera y segunda petición, solicitó que, con carácter
previo a la decisión de la Delegada Instructora sobre la admisión de los avales presentados, se
le diera traslado del informe emitido por el Abogado del Estado, con plazo para formular
alegaciones al mismo.
SEXTO.- Mediante escrito presentado el día 5 de agosto de 2021, el Procurador de los Tribunales
don Ramón Blanco Blanco, en nombre y representación de Don O.J.V.; Don R.R.R.; Don A.V.O.;
Doña E.A.C.; Doña M.K.K.; Don S.M.L.; Don D.M.S.; Don E.H.; Don J.S.F. y Doña M.B.C., realizó
determinadas alegaciones sobre la incompetencia e improcedencia de la Delegada Instructora
para realizar determinados pronunciamientos sobre los avales presentados en su decisión de
admisión.
Tras alegar lo que a su derecho convino, solicitó que se procediera por la Delegada Instructora
a la inmediata admisión de los avales presentados por sus representados ajustándose a las
competencias co nferidas a la misma para dicha decisión, sin entrar en valoraciones y
pronunciamientos que no son de su competencia en el ejercicio de dicha potestad, todo ello
conforme a las alegaciones contenidas en su escrito.
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SÉPTIMO.- Con fecha de 1 de septiembre de 2021 la Delegada Instructora comunicó a la
representación de los solicitantes lo acordado por ella en orden a responder a sus precitados
escritos, siendo su comunicación del siguiente tenor:
“1. EI dictamen del Consejo de Garantías Estatutarias de Cataluña (dictamen que fue aportado
por la representación de los solicitantes) ha sido debidamente incorporado al procedimiento y
remitido a la Abogacía del Estado una copia del mismo, sin que, por otra parte, su contenido
pueda ser considerado vinculante a los efectos de esta Instrucción.
“2. El artículo 47.1 de la LFTCu permite al Delegado Instructor la práctica de cuantas diligencias
considere oportunas y necesarias para la correcta instrucción del procedimiento que finaliza,
necesariamente, con el depósito o afianzamiento del importe provisional del alcance y de los
intereses, bajo apercibimiento de embargo, correspondiendo al Delegado Instructor la facultad
de pronunciarse sobre la suficiencia de los mismos con carácter previo a la realización, en su
caso, de embargo de los bienes de los presuntos responsables. Las peculiaridades observadas en
los avales presentados determinaron que la Delegada Instructora considerara conveniente
elevar consulta al Presidente de la Sección para que, en uso de sus facultades legales contenidas
en el artículo 20.3 de la LFTCu solicitara informe razonado al respecto, no pudiendo por tanto
apreciar la incompetencia ni la improcedencia que al respecto de dicha petición refiere en su
escrito, ni la revocación de la petición formulada.
“3. Tal y como ha señalado reiteradamente la Sala de Justicia de este Tribunal de Cuentas, las
actuaciones previas no constituyen un procedimiento contradictorio, por lo que no ha lugar a las
alegaciones formuladas por las partes con carácter previo a la decisión de la Delegada
Instructora sobre la petición del referido informe o sobre la admisión de los avales presentados.
“4. De acuerdo con lo señalado, no procede en consecuencia, la inmediata admisión de los avales
presentados por sus representados, sin que ello suponga efectuar valoraciones o
pronunciamientos ajenos a las competencias de esta Delegada Instructora.”
OCTAVO.- Mediante escrito presentado el día 9 de septiembre de 2021, el Procurador de los
Tribunales don Ramón Blanco Blanco, en nombre y representación de Don O.J.V.; Don R.R.R.;
Don A.V.O.; Doña E.A.C.; Doña M.K.K.; Don S.M.L.; Don D.M.S.; Don E.H.; Don J.S.F. y Doña
M.B.C., interpuso el recurso previsto por el artículo 48.1 de la LFTCu contra la comunicación
realizada por la Delegada Instructora el día 1 de septiembre de 2021.
Tras alegar lo que consideró conveniente a su derecho, solicitó que se declare la nulidad de lo
acordado por la Delegada Instructora el 1 de septiembre de 2021, sustituyéndolo por otra
resolución en la que se acuerde otorgar trámite de audiencia y alegaciones a los recurrentes
previo a la adopción de la resolución de la Delegada Instructora relativa a la admisión de los
avales.
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Solicitó igualmente la suspensión de la resolución impugnada y del pronunciamiento de la
Delegada Instructora sobre la admisión de los avales hasta que no recaiga resolución del
presente recurso, interpuesto con arreglo al artículo 48.1 de la LFTCu.
NOVENO.- Por diligencia de ordenación de la Secretaria de esta Sala de Justicia, de 13 de
septiembre de 2021, se acordó abrir el correspondiente rollo de Sala al que se asignó el nº 29/21,
nombrar ponente siguiendo el turno establecido al Consejero de Cuentas Excmo. Sr. Don Felipe
García Ortiz, y remitir oficio a la Delegada Instructora en solicitud de los antecedentes necesarios
para la tramitación del recurso, que fue cumplimentada el 14 de septiembre de 2021.
DÉCIMO.- Por diligencia de ordenación de la Secretaria de esta Sala, de 15 de septiembre de
2021, recibidos los antecedentes necesarios para la tramitación del recurso interpuesto, se
acordó dar traslado de copia de los mismos, por plazo común de cinco días, a todos los citados
a la Liquidación Provisional, a fin de que formulasen, en su caso, las alegaciones que estimaran
pertinentes.
UNDÉCIMO.- Mediante escrito recibido el día 22 de septiembre de 2021 el Procurador de los
Tribunales don Aníbal Bordallo Huidobro, en nombre y representación de Don A.M.G. y de Don
J.N.B., manifestó que se adhería en su totalidad a l as alegaciones expuestas en el recurso
presentado, interesando su estimación.
DUODÉCIMO.- Evacuando el traslado conferido, el Abogado del Estado, en la representación
que ostenta en el procedimiento, m ediante escrito de 21 de septiembre de 2021 impugnó el
recurso interpuesto, solicitando su inadmisión o desestimación.
DECIMOTERCERO.- El Ministerio Fiscal, en el trámite conferido, se opuso al recurso formulado
mediante escrito de 22 de septiembre de 2021, interesando su desestimación, así como la
confirmación de la resolución impugnada.
DECIMOCUARTO.- Concluso el procedimiento, por diligencia de ordenación de la Secretaria de
esta Sala de Justicia de 27 de septiembre de 2021, se acordó que pasasen los autos al Excmo. Sr.
Consejero Ponente, a fin de que se preparase la pertinente resolución, realizándose dicha
remisión el día 6 de octubre de 2021.
DECIMOQUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones
legales establecidas.
DECIMOSEXTO.- Por providencia de 7 de octubre de 2021 se acordó señalar para votación y fallo
del presente recurso, rollo de la Sala nº 29/21, el día 14 de octubre de 2021, fecha en que tuvo
lugar el acto.
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II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 48.1 y 54.2.d) de la LFTCu,
corresponde a la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas el conocimiento y decisión de los
recursos formulados contra las resoluciones dictadas en las actuaciones previas a la exigencia
de responsabilidades contables en vía jurisdiccional.
SEGUNDO.- En el recurso interpuesto al amparo del artículo 48.1 de la LFTCu la parte recurrente
afirma lo siguiente.
Es un acto impugnable generador de indefensión la resolución adoptada por la Delegada
Instructora con fecha 1 de septiembre de 2021, comunicada a la parte recurrente sin incorporar
pie de recurso.
Dicho escrito es materialmente un acto resolutorio definitivo que reafirma la competencia de la
Delegada Instructora, la procedencia del trámite de solicitud de informe a la Abogacía del Estado
y deniega a la parte un trámite de audiencia y alegaciones, generando indefensión y vulneración
de derechos fundamentales, siendo por ello recurrible conforme al artículo 48.1 de la LFTCu. La
no indicación del recurso procedente contra el acto no puede privar a los comparecidos de su
derecho, constitucionalmente protegido, de acceso al recurso legalmente previsto.
El procedimiento que nos ocupa es la instrucción de un procedimiento jurisdiccional y, como tal,
forma parte del procedimiento jurisdiccional y debe ser contradictorio.
Cualquier actuación que implique cercenar el carácter contradictorio del procedimiento
resultará contraria a las exigencias del artículo 24 de la Constitución Española (CE) y del artículo
6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), y la imposibilidad de la defensa de dichos
derechos generadora de la indefensión proscrita por el artículo 48.1 de la LFTCu.
Por ello, debe declararse la nulidad de la resolución impugnada y su sustitución por otra que
acuerde el trámite de audiencia y alegaciones posterior a la emisión del informe de la Abogacía
del Estado relativo a la admisión de los avales y previa a cualquier resolución al respecto de la
Delegada Instructora.
Se ha solicitado un informe determinante para la admisión de los avales presentados por los
comparecidos a quien es parte del procedimiento, esto es, a la Abogacía del Estado.
La resolución impugnada concluye que no ha lugar a las alegaciones formuladas por los
comparecidos, por lo que no serán objeto de consideración en el momento en que la Delegada
Instructora decida sobre la admisión de los avales, mientras que los argumentos de la otra parte
(la Abogacía del Estado) han sido solicitados de oficio. Ello significa un trato privilegiado para
una de las partes del procedimiento al que no pueden acceder las otras partes y, por tanto, una
clara vulneración del principio de igualdad ante la ley protegido por el artículo 14 de la CE.
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La Delegada Instructora no es competente para peticionar el informe de la Abogacía del Estado,
pues únicamente puede realizar las diligencias previstas por el artículo 47 de la LFTCu. El hecho
de que haya tenido que solicitar dicho informe por la vía del Presidente de la Sección de
Enjuiciamiento es una clara demostración de que no es competente para realizar dicho trámite.
Debe suspenderse la resolución impugnada hasta que no recaiga resolución del presente
recurso, puesto que la Delegada Instructora es manifiestamente incompetente para solicitar el
informe de la Abogacía del Estado, y de no admitirse los avales por los motivos que pueda
aportar la Abogacía del Estado en su informe, se vulnerarán los derechos de los comparecidos
en las actuaciones y ahora recurrentes.
TERCERO.- El Abogado del Estado impugnó el recurso interpuesto e interesó su desestimación,
con arreglo a las siguientes alegaciones.
En las actuaciones previas en cuyo marco se han dictado los actos recurridos no pueden aplicarse
los principios del derecho a la tutela judicial efectiva reconocidos en la Constitución y en las leyes
procesales para los procedimientos jurisdiccionales, porque, como se justifica en la liquidación
provisional, las actuaciones previas no tienen naturaleza jurisdiccional.
Mientras no se alegue y justifique un daño o perjuicio real y efectivo causado directamente por
la forma de tramitación del procedimiento no se podrá atender la pretensión de nulidad. En este
punto es muy importante tener en cuenta la especial naturaleza de la liquidación provisional
como acto no definitivo que se limita a concretar determinados hechos que pudieran ser
causantes de responsabilidad contable y a quienes presuntamente podrían ser sus responsables.
Se invoca una situación de indefensión en relación con la petición de informe a la Abogacía del
Estado sobre la validez de los avales presentados, sin embargo tal actuación de la Delegada-
Instructora a través del Presidente de la Sección de Enjuiciamiento no tiene aptitud para generar
la indefensión invocada. Resulta indiscutible que el simple acto de petición de un informe para
conseguir una m ayor certeza de acierto en la adopción de un trámite en el procedimiento de
ninguna manera puede causar indefensión a las partes, pues no supone adoptar una decisión
que tenga repercusión en la esfera jurídica de las partes del procedimiento. Será en el momento
en que se adopte la decisión sobre admisión o rechazo del aval cuando podría tener sentido esa
alegación.
La liquidación provisional es una actuación provisional y no definitiva que no ha producido la
indefensión alegada por los recurrentes. La Delegada Instructora tiene plenas competencias
para decidir sobre la suficiencia económica y jurídica de los avales presentados. Todo ello sin
perjuicio de que su decisión pueda ser recurrida al amparo del artículo 48.1 de la LFTCu, en caso
de producir una situación de indefensión real y efectiva.
El recurso previsto en el artículo 48.1 de la LFTCu no tiene efecto suspensivo, por lo que no cabe
atender a la petición de la parte recurrente. Además, no procede la suspensión porque la parte
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recurrente no invoca ni justifica ningún supuesto excepcional derivado de la actuación de la
Delegada Instructora.
CUARTO.- El Ministerio Fiscal impugnó el recurso interpuesto e interesó su desestimación, con
arreglo a las siguientes alegaciones:
En cuanto a la naturaleza jurídica de las actuaciones previas, se trata de un expediente
administrativo con un régimen jurídico específico establecido en los artículos 46 y 47 de la LFTCu,
como ha reconocido el Tribunal Supremo, que se separa del regulado en las leyes administrativas
al no finalizar con una resolución que decida definitivamente sobre el asunto.
El Tribunal Constitucional, cuando ha abordado este trámite de instrucción previo al
procedimiento jurisdiccional contable, no ha contemplado el menor indicio de
inconstitucionalidad en él.
La comunicación de la Delegada Instructora objeto del recurso no puede considerarse recurrible
con arreglo al artículo 48.1 de la LFTCu. No estamos ante el supuesto en que no se accede a
completar las diligencias con los extremos señalados por los comparecidos. Tampoco estamos
ante un supuesto de indefensión. Los recurrentes anticipan la decisión que tome la Delegada
Instructora sobre los avales, considerando que resultará perjudicial para sus intereses.
Preventivamente, articulan su defensa sobre un supuesto que no se ha producido.
No se ha producido un perjuicio real y efectivo a los recurrentes encuadrable en la doctrina del
Tribunal Constitucional sobre la indefensión, que ha de ser material y no meramente formal.
No cabe admitir la suspensión de la resolución impugnada, al carecer el recurso del artículo 48.1
de la LFTCu de efectos suspensivos, salvo en circunstancias excepcionales que aquí no
concurren.
QUINTO.- Con carácter previo al análisis de las pretensiones planteadas por los recurrentes, es
preciso exponer la naturaleza jurídica del recurso del artículo 48.1 de la LFTCu, que una doctrina
constante de esta Sala ha calificado como un medio de impugnación especial y sumario por
razón de la materia.
Se trata de un recurso tendente a impugnar resoluciones similares a las de tipo interlocutorio,
dictadas en la fase preparatoria o facilitadora de los procesos jurisdiccionales contables, por
medio del cual no se persigue un conocimiento concreto de los hechos objeto de debate en una
segunda instancia jurisdiccional, sino que lo que la Ley pretende es ofrecer, a los intervinientes
en las actuaciones previas de que se trate, un mecanismo de revisión (a través de un recurso
anómalo o per saltum) de cuantas resoluciones puedan minorar sus posibilidades de defensa.
De ahí que los motivos de impugnación no pueden ser otros que los taxativamente establecidos
en la Ley, es decir que “no se accediera a completar las diligencias con los extremos que los
comparecidos señalaren” o que “se causare indefensión”. Su finalidad no es, por tanto, conocer
el fondo del asunto sometido a enjuiciamiento contable, sino únicamente revisar las
resoluciones dictadas en la fase de instrucción que puedan impedir o minorar la defensa de
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quienes intervienen en las actuaciones previas, a efectos de garantizar en dicha fase la
efectividad del derecho de defensa consagrado en el artículo 24 de la Constitución.
Con fecha 1 de septiembre de 2021 la Delegada Instructora comunicó a la representación de los
solicitantes, todos ellos comparecidos en las actuaciones, lo acordado por ella en orden a
responder a sus escritos de 3 y de 5 de agosto de 2021. Materialmente se trata de una resolución
acordada al amparo de las facultades que el artículo 47 de la LFTCu otorga al Delegado
Instructor, mediante la cual se aceptó una de las peticiones realizadas (incorporar a las
actuaciones el dictamen del Consejo de Garantías Estatutarias) y se rechazaron las demás
(revocar la solicitud de informe a la Abogacía del Estado, admitir de forma inmediata los avales
presentados o, subsidiariamente, o torgar un trámite de audiencia a los comparecidos). La
actuación de la Delegada Instructora no es sino una diligencia cuya finalidad es la ordenación de
la instrucción conducente al afianzamiento de las responsabilidades contables, conforme al
artículo 47.1.f) de la LFTCu. Aunque en la notificación de la comunicación no se incluyera la
referencia de los recursos procedentes contra ella, considera esta Sala que esta resolución de la
Delegada Instructora de 1 de septiembre de 2021 únicamente puede ser impugnada mediante
el recurso previsto por el artículo 48.1 de la LFTCu.
SEXTO.- Los recurrentes han solicitado la suspensión de la resolución impugnada y del
pronunciamiento de la Delegada Instructora sobre la admisión de los avales hasta que no recaiga
resolución del presente recurso.
Como recuerda el Auto nº 16/2017, de 6 de noviembre, con cita de otros anteriores, es doctrina
uniforme de esta Sala de Justicia que la interposición de un recurso del artículo 48.1 de la LFTCu
no tiene efectos suspensivos, salvo que concurran circunstancias excepcionales. Esta Sala ha
señalado igualmente que las circunstancias que pueden dar lugar a los efectos suspensivos de
este recurso, por su carácter excepcional, deben ser objeto de una interpretación restrictiva.
En el caso examinado no se aprecia ninguna irregularidad en la tramitación o deficiencia de
contenido en la instrucción que permitan acceder a la suspensión reclamada por el recurrente.
La parte recurrente no ha invocado ni justificado ningún supuesto excepcional de lo actuado que
le produzca perjuicios graves, infundados e irreparables. La mera discrepancia de los recurrentes
con las actuaciones practicadas por la Delegada Instructora no constituye una circunstancia
excepcional que justifique la suspensión solicitada. Procede por ello desestimar esta petición
planteada por la representación de los recurrentes.
SÉPTIMO.- Entrando en el análisis de las pretensiones planteadas y partiendo del carácter
tasado de los motivos del recurso del artículo 48.1 de la LFTCu, hay que comenzar señalando
que la parte recurrente afirma que el procedimiento que nos ocupa es un procedimiento
jurisdiccional y por ello debe ser contradictorio. A esta calificación de la naturaleza de las
actuaciones previas la parte recurrente anuda la consecuencia de que, cualquier actuación que
cercene o limite este carácter contradictorio, resultará contraria a las exigencias del artículo 24
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de la Constitución y causará la indefensión proscrita precisamente por el artículo 48.1 de la
LFTCu.
Esta afirmación contenida en el escrito de interposición del recurso no es la misma que se
indicaba los escritos que el representante de los ahora recurrentes presentó ante este Tribunal,
en nombre y representación de los mismos impugnantes, entonces solicitantes, con fechas 3 y
5 de agosto de 2021. En ambos escritos se afirmaba expresamente que esta fase del
procedimiento (las actuaciones previas a la exigencia de responsabilidad contable) no es
jurisdiccional sino administrativa.
Señalada esta contradicción, corresponde a esta Sala pronunciarse estrictamente sobre lo
afirmado en el escrito de interposición del recurso presentado el día 8 de septiembre de 2021.
La respuesta no puede ser otra que la de negar la naturaleza jurisdiccional que la parte
recurrente predica de la fase de actuaciones previas regulada en el capítulo XI del título IV de la
LFTCu.
La naturaleza administrativa o jurisdiccional de la fase de actuaciones previas ha sido abordada
expresamente por el Tribunal Supremo. Así, en su Sentencia nº 1.244/2019, de 25 de septiembre
(Sala 3ª), señaló lo siguiente:
"Ahondando en la naturaleza de esta fase, no deja de ser una cuestión controvertida y así a los
efectos del derecho a la tutela judicial efectiva, ya dijo el Tribunal Constitucional (STC 18/1991,
de 31 de enero) que las actuaciones previas son "actividades de instrucción" ordenadas a
preparar la actividad de enjuiciamiento del Tribunal de Cuentas, pero no son estrictamente
jurisdiccionales sino de naturaleza administrativa; ahora bien, cabe no aplicar a dichas
actuaciones previas o instructoras las normas de los procedimientos administrativos al no
finalizar con una resolución que decida definitivamente sobre el asunto".
La naturaleza administrativa y no estrictamente jurisdiccional de esta concreta fase pre-procesal
viene siendo reconocida por esta Sala de Justicia de forma constante (Auto nº 17/2017, de 6 de
noviembre). Al no presentar el carácter contradictorio que las leyes procesales exigen para los
procedimientos jurisdiccionales, decae la alegación de la parte recurrente acerca de una
pretendida indefensión causada por la ausencia de contradicción en las actuaciones
instructoras.
Cuando la parte recurrente solicita a esta Sala de Justicia que se acuerde otorgar trámite de
audiencia y alegaciones a dicha parte con carácter previo a la adopción de la resolución de la
Delegada Instructora relativa a la admisión de los avales, se pretende que las diligencias del
artículo 47.1.f) discurran por un cauce procedimental que no es el previsto legalmente para esta
fase instructora.
Debemos recordar que las actuaciones tendentes a asegurar de manera cautelar los derechos
de la Hacienda Pública previstos por la LFTCu no pueden tener naturaleza contradictoria, puesto
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que no existe aún ninguna contraposición o contienda entre partes, la cual se entablará, en su
caso, en el posterior procedimiento jurisdiccional de reintegro por alcance.
Tampoco puede admitirse que se produzca indefensión por el hecho de que la Delegada
Instructora se pronuncie sobre la suficiencia de los avales presentados por los recurrentes sin
otorgarles previamente un trámite de audiencia.
En tal sentido, y de forma general, cabe decir que la indefensión, proscrita por el artículo 24 de
la Constitución, ha venido configurándose por una inalterable doctrina de nuestro Tribunal
Constitucional, que ha sido asumida, sin ambages, por esta Sala de Justicia.
Así la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 258/2007, de 18 de diciembre, señaló que “el
concepto jurídico-constitucional de indefensión que el art. 24 de la Constitución permite y obliga
a construir, no tiene po r qué coincidir enteramente con la figura jurídico-procesal de la
indefensión... La conclusión que hay que sacar de ello es doble: por una parte, que no toda
infracción de normas procesales se convierte por sí sola en indefensión jurídico-constitucional y
por ende en violación de lo ordenado por el art. 24 de la Constitución; y, por otra parte, que la
calificación de la indefensión con relevancia jurídico-constitucional o con repercusión o
trascendencia en el orden constitucional ha de llevarse a cabo con la introducción de factores
diferentes del mero respeto —o, a la inversa, de la infracción de las normas procesales y del
rigor formal del enjuiciamiento» (F. 1). Así, en la STC 48/1986, de 23 de abril, se señaló que «una
indefensión constitucionalmente relevante no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera
normas procesales, sino sólo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas
consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los
intereses del afectado por ella» (F. 1). Este Tribunal sigue reiterando que para que «una
irregularidad procesal o infracción de las normas de procedimiento alcance relevancia
constitucional debe producir un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa de quien
las denuncie» (por todas, SSTC 233/2005, de 26 de septiembre, F. 10, o 130/2002, de 3 de junio,
F. 4)”.
La formulación de la doctrina constitucional que se acaba de exponer permite desestimar este
extremo del recurso presentado al amparo del artículo 48.1 de la LFTCu.
En efecto, una vez presentados por los recurrentes los avales otorgados por el IFC,
corresponderá a la Delegada Instructora valorar su suficiencia y legalidad, a los efectos de
decretar o no el embargo de los bienes de los presuntos responsables, facultad que la ley le
reconoce expresamente. Es incuestionable que la resolución que adopte en su momento la
Delegada Instructora podrá ser recurrida ante esta Sala de Justicia por la vía del artículo 48.1 de
la LFTCu, por lo cual ninguna indefensión proscrita por el artículo 24 de la Constitución se
producirá por el hecho de que los presuntos responsables no sean oídos previamente sobre la
validez de los avales que presentaron.
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OCTAVO.- Ha alegado la parte recurrente la incompetencia de la Delegada Instructora para
solicitar un dictamen a la Abogacía del Estado ante el Tribunal de Cuentas sobre la suficiencia y
legalidad de los avales otorgados por el IFC en las Actuaciones Previas nº 80/19.
Esta incompetencia ya fue alegada por la representación de los recurrentes en sus escritos
presentados ante este Tribunal el 3 y 5 de agosto de 2021 s i bien, en aquel momento,
argumentaron que la falta de competencia de la Delegada Instructora dimanaba de que esta
fase del procedimiento no es jurisdiccional sino administrativa.
Con independencia de que esta Sala considera que la Delegada Instructora, en el ejercicio de su
función, podía haberse pronunciado sobre la admisión o no de los avales otorgados por el IFC
para garantizar las presuntas responsabilidades señaladas en la Liquidación Provisional sin
necesidad de solicitar informe alguno, como acertadamente señala el Abogado del Estado al
impugnar el recurso interpuesto, “se invoca una situación de indefensión en relación con la
petición de informe a la Abogacía del Estado sobre la validez de los avales presentados, sin
embargo tal actuación de la Delegada-Instructora a través del Presidente de la Sección de
Enjuiciamiento no tiene aptitud para generar la indefensión invocada. En efecto, resulta
indiscutible que el simple acto de petición de un informe para conseguir una mayor certeza de
acierto en la adopción de un tr ámite en el procedimiento de ninguna manera puede causar
indefensión a las partes, pues no supone adoptar una decisión que tenga repercusión en la esfera
jurídica de las partes del procedimiento. Será en el momento en que se adopte la decisión sobre
admisión o rechazo del aval cuando podría tener sentido esa alegación, teniendo en cuenta las
circunstancias en las que se haya podido adoptar”.
Como ha señalado esta Sala de Justicia (Auto nº 17/2017, de 6 de noviembre), la instrucción de
las actuaciones previas del artículo 47 de la LFTCu, como necesario soporte de la fase
jurisdiccional posterior, instrumentada por medio del procedimiento de reintegro, tiene por
objetivos esenciales la averiguación de los hechos, lo más completa posible, y de los presuntos
responsables (o sus causahabientes) y la salvaguarda, en su caso, de los derechos de la Hacienda
Pública perjudicada. En caso positivo, es decir, si la instrucción aprecia que los que ocasionaron
el posible perjuicio a los fondos públicos pudieran ser considerados presuntos responsables
contables, la siguiente función a la que obliga la ley al Delegado Instructor es requerirlos para
que depositen o afiancen, en cualquiera de los medios legalmente admitidos, el importe
provisional del alcance, más el cálculo, también provisional, de los intereses que pudieran
resultar procedentes, bajo apercibimiento de embargo, que se llevará a efecto, si no es atendido
el requerimiento, en los términos establecido en el Reglamento General de Recaudación para el
procedimiento de apremio, según determina el artículo 47, apartados 1.g) y 3, de la LFTCu.
Es indiscutible que el Delegado Instructor habrá de valorar si el afianzamiento de las
responsabilidades contables que se pretende conseguir se realiza en todo caso “en una forma
legalmente admitida”, por utilizar los mismos términos de la propia LFTCu. Le corresponde hacer
esta valoración estrictamente jurídica de los avales presentados, otorgados en esta ocasión por
el IFC. La petición de un informe o dictamen para conseguir una mayor certeza de acierto en la
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adopción de su resolución se enmarca entre las diligencias que puede realizar dicho Delegado
en la fase de actuaciones previas, ya que aquéllas no tienen legalmente un carácter tasado y no
puede entenderse como una extralimitación de sus competencias, y mucho menos que con ello
se genere indefensión a los presuntos responsables contables.
Precisamente por no tratarse de una fase jurisdiccional, puede reconocerse al Delegado
Instructor una capacidad de actuación de o ficio en la práctica de las diligencias que la LFTCu le
encomienda que no es equivalente a una actividad jurisdiccional sujeta al principio dispositivo y
a la contradicción entre las partes.
Por todo ello, considera esta Sala de Justicia que la actuación de la Delegada Instructora de las
Actuaciones Previas nº 80/19, al solicitar de la Presidencia de la Sección de Enjuiciamiento que
interesara el informe de la Abogacía del Estado con arreglo al artículo 20.3 de la LFTCu, no
supuso infracción alguna que generara indefensión a los comparecidos en las actuaciones.
NOVENO.- Sostiene el representante de la parte recurrente que se ha vulnerado el artículo 14
de la Constitución al solicitar un informe a la Abogacía del Estado, informe que considera
determinante para la admisión de los avales presentados por sus representados.
Este argumento se repite a lo largo del escrito de recurso presentado, es decir, se afirma en él
que el parecer de la Abogacía del Estado será vinculante para aceptar o no los avales
presentados.
Realmente, la Abogacía del Estado actúa en el Tribunal de Cuentas con las funciones que le
reconoce tanto la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas como la LFTCu. Con arreglo al artículo
20.3 de esta última disposición legal, le corresponde a la Abogacía del Estado ante el Tribunal
de Cuentas evacuar los informes en Derecho que le soliciten, en el ejercicio de sus funciones, los
órganos del Tribunal de Cuentas (Presidente, Pleno, Comisión de Gobierno y Consejeros), sin
que la solicitud de dicho i nforme por la Presidencia de la Sección de Enjuiciamiento, a petición
de la Delegada Instructora, sobre la validez de los avales, pueda considerarse una función propia
de aquella Presidencia, teniendo en cuenta que las actuaciones previstas en el artículo 47 de la
LFTCu, únicamente pueden ser desarrolladas por un Delegado Instructor.
Dicho esto, el informe que pueda emitir la Abogacía del Estado no tiene carácter vinculante en
ningún caso. Esta naturaleza no vinculante del informe es de importancia capital para despejar
cualquier sospecha de indefensión que pudiera plantearse respecto de las diligencias
practicadas en las Actuaciones Previas nº 80/19.
El informe carece por completo de carácter vinculante, por lo cual la Delegada Instructora podrá
acordar lo que estime más acertado sobre la admisión de los avales, bien teniéndolos por
suficientes en forma legal a los efectos del artículo 47.1.g) de la LFTCu, o bien decretando el
embargo de los bienes de los responsables. Su resolución al respecto podrá ser impugnada ante
esta Sala de Justicia con arreglo a las previsiones de la LFTCu. Ninguna indefensión proscrita
constitucionalmente se advierte de todo ello.
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DÉCIMO.- Además de lo expuesto hasta aquí, una última circunstancia abona la tesis de que la
actuación de la Delegada Instructora no ha causado ningún tipo de indefensión a los recurrentes.
Como se ha señalado anteriormente, mediante providencia de 27 de julio de 2021 la Delegada
Instructora acordó solicitar a la Presidencia de la Sección de Enjuiciamiento que, en uso de las
facultades que el artículo 20.3 de la LFTCu confiere a los Consejeros de Cuentas, solicitara
informe a la Abogacía del Estado ante el Tribunal de Cuentas acerca de la admisión de los avales
presentados por los presuntos responsables contables.
Mediante escrito de fecha 27 de julio de 2021 la Presidencia de la Sección de Enjuiciamiento del
Tribunal de Cuentas solicitó a la Abogacía del Estado ante el Tribunal de Cuentas la emisión del
informe en Derecho, al amparo de lo previsto por el artículo 20.3 de la LFTCu, que había
interesado la Delegada Instructora.
El Abogado del Estado ante el Tribunal de Cuentas no emitió el informe solicitado sino que, con
fecha 4 de agosto de 2021, elevó consulta a la Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio
Jurídico del Estado sobre “si en el presente caso es posible ejercer la función consultiva prevista
en el artículo 20.3 de la LFTCu al existir un posible conflicto de intereses por ser también parte
en el procedimiento en cuyo marco se ha planteado la petición de informe”.
En respuesta a la consulta formulada, la Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio
Jurídico del Estado emitió informe con fecha 20 de septiembre de 2021 en el cual concluyó que
no resultaba procedente la emisión, por la Abogacía del Estado ante el Tribunal de Cuentas, del
informe solicitado por el Presidente de la Sección de Enjuiciamiento del Tribunal de Cuentas.
Este informe de 20 de septiembre de 2021 de la Abogacía General del Estado es conocido por
los recurrentes, pues la Secretaria de la Sala acordó, mediante diligencia de ordenación de 23
de septiembre de 2021 que obra en las actuaciones, dar traslado de copia del mismo a todos los
citados a la Liquidación Provisional, a los efectos de su conocimiento.
A resultas de ello, mediante escrito de fecha 21 de septiembre de 2021, el Abogado del Estado-
Jefe ante el Tribunal de Cuentas había manifestado que no resultaba procedente emitir el
informe que le fue solicitado con fecha 27 de julio de 2021, relativo a los avales presentados por
algunos de los presuntos responsables de las Actuaciones Previas nº 80/19.
En consecuencia, al no haberse emitido ningún informe por el Abogado del Estado sobre la
admisibilidad de los avales presentados, ninguna consecuencia jurídica se ha derivado de la
providencia de la Delegada Instructora acordada el 27 de julio de 2021. La hipotética indefensión
que, a juicio de los recurrentes, suponía para ellos aquella resolución, resulta inexistente.
UNDÉCIMO.- Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso interpuesto, al amparo del
artículo 48.1 de la LFTCu, por el Procurador de los Tribunales don Ramón Blanco Blanco, en
nombre y representación de Don O.J.V.; Don R.R.R.; Don A.V.O.; Doña E.A.C.; Doña M.K.K.; Don
S.M.L.; Don D.M.S.; Don E.H.; Don J.S.F. y Doña M.B.C., al que se ha adherido el Procurador de
los Tribunales don Aníbal Bordallo Huidobro, en nombre y representación de Don A.M.G. y de
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Don J.N.B., contra la comunicación de fecha 1 de septiembre de 2021 de la Delegada Instructora
de las Actuaciones Previas nº 80/19 de referencia, que debe quedar confirmada.
DUODÉCIMO.- En cuanto a las costas, tal y como tiene reiteradamente declarado esta Sala de
Justicia, no cabe imponerlas a ninguna de las partes intervinientes, dada la naturaleza especial
y sumaria que caracteriza a este recurso innominado del artículo 48.1 de la LFTCu.
En atención a lo expuesto y vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación
III. PARTE DISPOSITIVA
LA SALA ACUERDA: Desestimar el recurso interpuesto, al amparo del artículo 48.1 de la Ley
7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, por el Procurador de los
Tribunales don Ramón Blanco Blanco, en nombre y representación de Don O.J.V.; Don R.R.R.;
Don A.V.O.; Doña E.A.C.; Doña M.K.K.; Don S.M.L.; Don D.M.S.; Don E.H.; Don J.S.F. y Doña
M.B.C., contra la comunicación de fecha 1 de septiembre de 2021 de la Delegada Instructora de
las Actuaciones Previas nº 80/19, del Sector P úblico Autonómico (Informe de Fiscalización del
destino dado a recursos asignados a ejecución de políticas de Acción Exterior de la Comunidad
Autónoma de Cataluña, ejercicios 2011-2017) Cataluña, recurso al que se ha adherido el
Procurador de los Tribunales don Aníbal Bordallo Huidobro, en nombre y representación de Don
A.M.G. y de Don J.N.B., quedando, en consecuencia, aquella comunicación de la Delegada
Instructora confirmada en su integridad. Sin costas.
Así lo disponemos y firmamos. Doy fe.-
