AUTO nº 28 DE 2014 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 16 de Diciembre de 2014

Con fecha 10 de julio de 2014, la Delegada Instructora de las Actuaciones Previas nº 160/13 practicó Liquidación Provisional de presunto alcance por importe de OCHENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS SETENTA Y SEIS EUROS con VEINTISIETE CÉNTIMOS (82.676,27 €), de los que 79.090,82 € correspondían a principal y 3.585,45 € a intereses.

Mediante providencia de igual fecha, 10 de julio de 2014, la Delegada Instructora acordó requerir al presunto responsable el reintegro, depósito o afianzamiento del importe en que se cifró el alcance, más intereses.

Contra el Acta de Liquidación Provisional y la providencia de requerimiento de pago, interpuso recurso, al amparo del artículo 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, DON D. H. C., en fecha 14 de julio de 2014.

Lo apoya en los siguientes fundamentos:

1. Vicio de nulidad procedimental causante de indefensión al tramitarse sin su intervención durante la fase de instrucción de la causa. Entiende que la liquidación provisional y la orden de pago se efectúan inaudita altera parte, ya que sólo cuando está conclusa la instrucción se le cita para efectuar (notificarle) la liquidación provisional, sin darle traslado de las diligencias practicadas, siendo entonces cuando se le informa que las tiene a su disposición para alegaciones y aportación de documentos, y que personado para examinar la documentación, se le facilita copia parcial, dado el volumen del expediente. Estima que debería computarse el plazo de 10 días para alegaciones, desde el siguiente al día en que fue citado para el examen, por lo que concluiría en las postrimerías del día 10 de julio de 2014, de liquidación provisional, ya que, así, la citación para alegaciones se convierte en un puro formalismo que vacía de contenido los derechos del demandado a un proceso con todas las garantías. Asimismo, hace constar que en la comparecencia se aportaron alegaciones que no fueron tenidas en consideración, por lo que dicho acto se convierte en un mero trámite destinado a notificar una resolución ya adoptada, sin preservar los derechos del denunciado.

2. Nulidad del acta de Liquidación Provisional, por impedirse la defensa del interesado, con violación de los derechos y garantías procesales derivadas del art. 24 de la Constitución.

   Considera que la secretaria del procedimiento, con infracción del art. 57 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, impidió que fuera asistido por el letrado libremente designado, toda vez que compareció el Procurador debidamente apoderado por el SR. H. C., quien designó como Letrado a Don Álvaro Sánchez-Pego Lamelas, el que, también, acudió a la Liquidación Provisional, sin que se le permitiera ejercer sus funciones en modo alguno, argumentando que tal defecto procedimental fue advertido por el Procurador, sin que fuera salvado, originándose indefensión en el presunto responsable.

3. Prescripción de los hechos que son objeto de las actuaciones: Los hechos fueron cometidos entre los años 2006-2007, y la denuncia se interpuso en junio de 2013, en que se incoaron las actuaciones, es decir, transcurridos más de cinco años desde su comisión a que se refiere la Disposición Adicional 3ª de la Ley 7/1988, de 5 de abril.

   Pide la declaración de prescripción de la acción y, subsidiariamente, la de nulidad de la Liquidación Provisional practicada, solicitando que se dé traslado de las actuaciones para alegar y reclamar diligencias para el esclarecimiento de los hechos, a fin de que se cite, de nuevo, a liquidación provisional, sin merma de derechos y garantías de las partes.

La Secretaria de la Sala de Justicia, mediante diligencia de ordenación, de 25 de julio de 2014, acordó la apertura del rollo de Sala con el nº 18/14, nombrar Ponente al Excmo. Don José Manuel Suárez Robledano, y requerir de la Delegada Instructora los antecedentes necesarios para tramitar el recurso.

El día 31 de julio de 2014 se unió escrito de la Delegada Instructora, de consideraciones al recurso interpuesto por el SR. H. C., entre otras, que, no obstante la falta de presentación de poder que atribuiría al SR. H. C. la posibilidad de dirección Letrada, se tuvo por presentado el escrito de alegaciones y se incorporó a las actuaciones, así como que, igualmente, se retrasó la celebración de la liquidación para facilitar la comparecencia del Procurador, única persona que ostentaba poder bastante.

Mediante Diligencia de Ordenación de 12 de septiembre de 2014, la Secretaría de la Sala de Justicia del Tribunal acordó rectificar el error material relativo a la persona representada en el procedimiento (SR. H. C.), así como admitir el recurso interpuesto por éste, con traslado a los comparecientes a la liquidación provisional para alegaciones.

La represente procesal de la Sociedad Regional Cántabra de Promoción Turística, S.A. (CANTUR, S.A.), mediante escrito de 12 de septiembre de 2014, formuló las siguientes alegaciones:

1. ) El recurso debe ser inadmitido, ya que fue presentado fuera del plazo de cinco días previsto en el art. 48 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

2. ) Debe desestimarse, en tanto el recurso no indica el precepto infringido.

3. ) El escrito de recurso lo encabeza el Letrado Sr. Sánchez-Pego Lamelas, en representación del SR. H. C., sin que exista constancia de dicha representación, que era ostentada por el Procurador, Sr. Argos Linares, quien firma dicho recurso.

4. ) En cuanto al fondo, se alega que se ha interpuesto recurso de nulidad de actuaciones contra la Liquidación Provisional por irregularidades procedimentales y por prescripción, sin precisar el contenido de las irregularidades, ni el motivo de la prescripción, no habiéndose dado, tampoco, traslado de dicho recurso de nulidad, lo que, en ningún caso, puede servir para fundamentar el recurso contra la providencia de requerimiento de pago o afianzamiento.

5. ) Tampoco cabe basar el recurso en la liquidez, o no, de la persona requerida o en la posible existencia de una póliza de responsabilidad.

En consecuencia, solicita la inadmisión del recurso y, subsidiariamente, su desestimación confirmando la resolución impugnada.

El Ministerio Fiscal, a través de escrito de 30 de septiembre de 2014, manifiesta que la instructora ha cumplido correctamente la normativa vigente, ya que el art. 47 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, sólo exige para la práctica de la Liquidación Provisional, la citación del presunto responsable, por lo que no se ha generado indefensión, siendo la prescripción una cuestión de fondo, que debe ser tratada en la fase jurisdiccional. Por ello, interesa la confirmación de la resolución recurrida.

Mediante Diligencia de Ordenación, de 7 de octubre de 2014, se ordenó pasar los autos a esta Ponencia para preparar resolución, materializándose su remisión a través de posterior diligencia de 21 de octubre del mismo año.

A la vista del procedimiento, este Consejero Ponente, mediante escrito de 28 de octubre de 2014, requirió la documentación obrante en las actuaciones previas relativa a la intervención de profesionales (procurador y abogado), en representación y defensa del presunto responsable, SR. H. C., para la resolución del recurso.

El día 6 de noviembre de 2014, la Secretaria de la Sala remitió copia de la documentación requerida, consistente en escrito de personación de la representación legal del SR. H. C., de fecha 24 de junio de 2014 y copia del poder aportado, así como diligencia de comparecencia y puesta de manifiesto de las actuaciones al Procurador, Don Ignacio Argos Linares, de fecha 24 de junio de 2014.

Mediante providencia, de fecha 11 de diciembre de 2014, se acordó señalar para votación y fallo del presente recurso el día 15 de diciembre de 2014, fecha en que tuvo lugar el citado acto.

En la tramitación del presente recurso se han observado las correspondientes prescripciones legales.

La competencia para el conocimiento y resolución de este recurso corresponde a esta Sala de Justicia por expresa disposición de los artículos 48.1 y 54.2.d) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

La solución a las cuestiones planteadas por el recurrente exige tener en cuenta la naturaleza de este medio de impugnación de las resoluciones dictadas en la fase preparatoria de los procesos jurisdiccionales contables, previsto en el artículo 48.1 de la Ley 7/88, de 5 de abril, que lo configura como especial y sumario por razón de la materia (así lo viene definiendo esta Sala desde sus Autos de 30 de noviembre de 1995 y 19 de diciembre de 1996). Dicha naturaleza ha sido configurada por este órgano en numerosos Autos (ver, por todos, el de 1 de julio de 2010). Se trata de un recurso por medio del cual no se persigue un conocimiento concreto de los hechos objeto de debate en una segunda instancia jurisdiccional, sino que lo que la Ley pretende es ofrecer a los intervinientes en las actuaciones previas un mecanismo de revisión de cuantas resoluciones puedan cercenar sus posibilidades de defensa. Así, los motivos de impugnación no pueden ser distintos de los taxativamente establecidos en la Ley, esto es: que no se accediere a completar las diligencias con los extremos que los comparecidos señalaren o que se causare indefensión. Su finalidad no es, por tanto, conocer el fondo del asunto sometido a enjuiciamiento contable sino, únicamente, revisar las resoluciones dictadas en la fase de instrucción que puedan impedir o minorar la defensa de quienes intervienen en las mismas.

Conviene recordar, además, que las Actuaciones Previas tienen carácter preparatorio del ulterior proceso jurisdiccional contable, por lo que comprenden la práctica de las diligencias precisas para concretar los hechos imputados y a los presuntos responsables, así como, en caso de que de las actuaciones llevadas a cabo se desprendan indicios de responsabilidad contable, cuantificar de manera previa y provisional el perjuicio ocasionado en los caudales públicos, procediendo, seguidamente, a adoptar las medidas cautelares de aseguramiento que sean necesarias para garantizar los derechos de la Hacienda Pública (en este sentido, entre otros, los Autos de esta Sala de 3 de junio y 11 de noviembre de 2009).

Una vez analizadas la naturaleza jurídica y el ámbito propio del recurso innominado previsto en el art. 48.1 de la Ley 7/1988 para las actuaciones previas, debemos centrarnos en el objeto de la impugnación deducida por el SR. H. C., así como en las oposiciones formuladas por el Ministerio Fiscal y por la Sociedad Regional Cántabra de Promoción Turística, S.A. (CANTUR).

El impugnante alega, en primer lugar, vicio de nulidad del procedimiento causante de indefensión, por haberse impedido su intervención en la fase instructora. Sin embargo, es de observar que las actuaciones practicadas por la Delegada Instructora no se apartan de las previsiones establecidas en el artículo 47.1 de la Ley 7/1988, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, tanto en orden a la averiguación de los hechos y de los presuntos responsables, como respecto de la citación del que ponderó presunto responsable, (SR. H. C.), al acto de liquidación provisional de alcance. Se alega también nulidad del acta de liquidación provisional, por haberse impedido la defensa del interesado por el Letrado, Sr. Sánchez-Pego Lamelas, quien había sido designado por el impugnante para que le asistiera. A este respecto, tal como consta en el acta de la liquidación celebrada el día 10 de julio de 2014, a ésta comparecieron, además de los representantes de CANTUR, el Procurador Sr. Argos Linares, en nombre y representación del SR. H. C., y, de modo presencial, sin intervenir formalmente como letrado designado por el recurrente, DON ÁLVARO SÁNCHEZ-PEGO LAMELAS.

A la vista de la documentación requerida para resolver este recurso relativa a la acreditación de la representación y defensa del recurrente en las actuaciones previas 160/2013, debe constatarse:

1. ) Que Don Ignacio Argos Linares, Procurador de los Tribunales, se personó en las actuaciones diciendo actuar bajo la dirección letrada de Don Álvaro Sánchez-Pego Lamelas, pero sin acreditarlo documentalmente, en nombre y representación de DON D. H. C., por escrito de 23 de junio de 2014, documentando debidamente dicho mandato, mediante copia de escritura de poder otorgado a su favor el día 20 de mayo de 2014.

2. ) Que el Sr. Argos Linares compareció en las Actuaciones Previas 160/13, en ejercicio de dicha representación, el día 24 de junio de 2014, tomando vista de las mismas y obteniendo las copias que estimó oportuno pedir.

Así las cosas, habrá de verse si han concurrido elementos o circunstancias relevantes para apreciar indefensión, en los términos en que, a partir del artículo 24 de la Constitución española, ésta ha venido siendo interpretada por la doctrina de esta Sala de Justicia y del Tribunal Constitucional. En efecto, la existencia de indefensión exige, según el Alto Tribunal de garantías, en relación con la tutela judicial efectiva (ex art. 24 de la Constitución), que se haya producido un perjuicio real y efectivo para la posición jurídica y los intereses de los afectados.

Esta Sala de Justicia tiene declarado, por su parte, que tal indefensión se trata de una noción material que, para que tenga relevancia, ha de obedecer a las siguientes tres pautas interpretativas: de una parte, las situaciones de indefensión han de valorarse según las circunstancias de cada caso (Sentencia 8/2006, de 7 de abril); de otra, la indefensión prohibida en el art. 24.1 de la Constitución debe llevar consigo el menoscabo del derecho a la defensa y el perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado (Sentencias 20/2005 y 8/2006); y, finalmente, que el art. 24.1 de la Constitución no protege situaciones de simple indefensión formal, sino de indefensión material en que, razonablemente, haya podido producirse un perjuicio al recurrente, (Sentencias 3/2005, de 1 de abril, 6/2005, de 13 de abril y 11/2005, de 14 de julio, y Auto de 3 de diciembre de 2008).

Mantiene el impugnante que él mismo había designado como letrado de su libre elección a Don Álvaro Sánchez-Pego Lamelas, quien acudió a la celebración de la Liquidación Provisional, sin que le fuera permitido ejercer sus funciones en defensa de su cliente. Por otro lado, en el escrito de personación en las Actuaciones Previas 160/2013, de 23 de junio de 2014, el Procurador Sr. Argos Linares dice que “siguiendo instrucciones de su mandante, SR. H. C., se persona en las mismas bajo la dirección letrada de Don Álvaro Sánchez-Pego Lamelas.

Del examen de esta documentación, que obra en el procedimiento, cabe concluir que no ha resultado acreditada debidamente en derecho la atribución de la dirección y asistencia letrada del asunto al Letrado Don Álvaro Sánchez-Pego Lamelas, ya que, si bien parece que la elección de la dirección letrada habría correspondido al impugnante, la ausencia de demostración válida en derecho de tal encomienda, se daría asimismo en la hipótesis de que dicha elección no la hubiera verificado aquél, sino el Procurador apoderado para representarle en las Actuaciones Previas 160/13. En efecto, el artículo 26.2, apartado 2º de la Ley 7/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, contempla, al tratar las obligaciones de los Procuradores, una vez aceptado el poder, la posibilidad de que sea el propio Procurador quien elija el Abogado que haya de defender los intereses de su poderdante, siempre que a ello se extienda el poder conferido. En este caso, el poder para pleitos otorgado por el SR. H. C. a favor del Procurador, Sr. Argos Linares, no se extiende a la elección del letrado directamente, habida cuenta que, entre las facultades especiales sólo se incluye la de “sustituir el poder y nombrar subapoderados con las facultades que señale”.

Es cierto, sin embargo, que dicho Letrado firmó, junto al Procurador, Sr. Argos Linares, el escrito de alegaciones, de fecha 10 de julio de 2014, que fue incorporado al Acta de Liquidación Provisional de alcance, y cuyo contenido ya había sido objeto de ponderación por el órgano instructor, por lo que no resultó alterado el sentido de dicha liquidación. Asimismo, como parece apuntar la sociedad pública CANTUR, en su escrito de oposición al recurso, el impugnante actúa bajo la dirección letrada del Sr. Sánchez-Pego, sin que exista constancia de dicha atribución, apareciendo su firma en el escrito de recurso junto a la del Procurador, Sr. Argos Linares.

En el ámbito de las Actuaciones Previas, ex art. 47 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, la letra e) contempla que el órgano instructor haya de citar, con antelación suficiente, entre otros, a los presuntos responsables. Debe recordarse que, dicha fase instructora de los procedimientos jurisdiccionales contables tiene un régimen jurídico propio orientado a sustentar las pretensiones y resistencias que puedan impetrarse en aquellos procesos (son preparatorias de los mismos). Por ello, quienes intervienen en ellas pueden, voluntariamente, conferir la representación y/o defensa de sus intereses, en los términos establecidos en el artículo 57 de la meritada Ley 7/1988, a profesionales habilitados, Procuradores y/o Abogados, siendo exigida la debida acreditación de las facultades y atribuciones conferidas para el ejercicio de sus funciones de representación y asistencia procesal.

Así las cosas, no aparece soportada, ni documentalmente, ni materialmente, en autos, la alegación del impugnante relativa a la indefensión infligida en su posición jurídica derivada de la imposibilidad de intervención del Letrado por él designado en el acto de liquidación provisional. En efecto, como hemos visto, no ha resultado probada por medio alguno, la elección del Sr. Sánchez-Pego Lamelas, en calidad de Letrado para la dirección de la defensa de los intereses de DON D. H. C. No cabe ver, tampoco, afectación alguna de la tutela de los derechos del SR. H. C. en las actuaciones practicadas objeto de este recurso: (liquidación provisional y providencia de requerimiento de pago, depósito o afianzamiento), máxime cuando el órgano instructor acordó incorporar el escrito de alegaciones firmado por el Letrado Sr. Sánchez-Pego al acta de liquidación provisional de alcance. Asimismo, se tuvo en cuenta el proceso penal en el Acta, siendo el resto de alegaciones atinentes al fondo del asunto. Además, el Procurador fue citado para alegaciones con anterioridad al levantamiento del Acta de Liquidación, no sanando la falta del poder que tenía.

No se aprecia, en conclusión, circunstancia alguna que haya podido producir un perjuicio real y efectivo para la posición jurídica y defensa del recurrente, pues ni hubo limitación de los medios de prueba de los que pudiera haberse servido, ni de su participación durante la instrucción (que tuvo lugar mediante la vista del procedimiento a través de su Procurador, Sr. Argos Linares). Y ello, sin perjuicio de las conclusiones recogidas en la Liquidación Provisional de presunto alcance, de 10 de julio de 2014, y el posterior dictado de la Providencia de igual fecha, de reintegro, depósito o afianzamiento del principal del alcance más intereses. Tal discrepancia es legítima, pero en este supuesto concreto no cabe apreciar aquella limitación probatoria ni la omisión de diligencia alguna con resultado perjudicial a sus posiciones. El Tribunal Constitucional, en sentencias, de 11 de junio de 1984, 8 de octubre de 1985, y esta Sala, en sentencias de 30 de noviembre y 28 de marzo de 1996, han razonado al respecto que “la indefensión se produce precisamente cuando se prive al interesado de la posibilidad de impetrar la protección jurisdiccional de sus derechos e intereses mediante la apertura del oportuno proceso o realizar dentro del mismo las adecuadas alegaciones o pruebas.

Por otra parte, la prescripción invocada por el recurrente es un alegato de fondo que se sitúa extramuros del ámbito objetivo propio del recurso innominado regulado en el art. 48.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, por lo que no merece pronunciamiento alguno en este cauce procesal.

Por todo lo razonado, no procede sino desestimar el recurso interpuesto contra la providencia de requerimiento de reintegro, depósito o afianzamiento y Liquidación Provisional, ambas de fecha 10 de julio de 2014, practicadas en las Actuaciones Previas nº 160/13, del ramo de Comunidades Autónomas, Consejería de Innovación, Turismo y Comercio, Sociedad Regional Cántabra de Promoción Turística, S.A. (CANTUR), Casa de Gorilas, Cantabria, sin que se aprecien, al amparo de lo dispuesto en el art. 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, circunstancias que aconsejen un pronunciamiento expreso sobre las costas.

En atención a lo expuesto, vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación

III FALLO.

La Sala acuerda: Desestimar el recurso del artículo 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, perteneciente al Rollo número 18/14, interpuesto por DON IGNACIO ARGOS LINARES, en representación de DON D. H. C. contra la Liquidación Provisional y Providencia de requerimiento de pago, depósito o afianzamiento practicadas en las Actuaciones Previas nº 160/13, del Ramo de Comunidades Autónomas, Consejería de Innovación, Turismo y Comercio, Sociedad Regional Cántabra de Promoción Turística, S.A. (CANTUR), Casa de Gorilas, Cantabria, ambas de fecha 10 de julio de 2014, las cuales se confirman en su integridad. Sin costas.

Notifíquese a las partes con la advertencia de que contra esta resolución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 48.2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, no cabe recurso alguno.

Así lo disponemos y firmamos. Doy fe.