AUTO nº 28 de 2021 de Tribunal de Cuentas - SALA DE JUSTICIA, 14-10-2021
| Fecha | 14 Octubre 2021 |
| Emisor | Sala de Justicia (Tribunal de Cuentas de España) |
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Resolución
Auto
Número/Año
28/2021
Dictada por
Sala de Justicia
Título
Auto nº 28 del año 2021 con Auto de complemento
Fecha de Resolución
14/10/2021
Ponente/s
Excma. Sra. Doña María Antonia Lozano Álvarez
Sala de Justicia
Excmo. Sr. Don José Manuel Suárez Robledano.- Presidente
Excma. Sra. Doña María Antonia Lozano Álvarez .- Consejera
Excmo. Sr. Don Felipe García Ortiz.- Consejero
Situación actual
Firme
Asunto:
Recurso del artículo 48.1 de la Ley 7/88, de 5 de abril, Nº 21/21, Actuaciones Previas Nº 80/19, del ramo de Sector
Público Autonómico (Inf. Fisc. destino recursos asignados a ejecución políticas a cción exterior Comunidad
Autónoma de Cataluña, Ejercs. 2011-2017), Cataluña
Resumen doctrina:
La Sala comienza por conocer de la posible extralimitación de competencias en la que los recurrentes consideran
que ha incurrido la Delegada Instructora y pone de manifiesto que la indefensión denunciada por las par tes no se
ha producido por cuanto las actuaciones practicadas han sido las previstas en el artículo 47 de la Ley 7/1988, de 5
de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, las cuales resultan compatibles con la tramitación de
actuaciones penales por los mismos hechos - artículos 18.1 y 18.2 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas y 49.3
de la Ley de Funcionamiento del mismo-.
A continuación, y en cuanto a la cuestión de inconstitucionalidad pretendida en relación con los artículos 47 y 48
de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, la Sala considera que no tiene cabida en el presente caso
porque la solicitud se ha producido en un recurso interpuesto contra actuaciones q ue no tienen carácter
jurisdiccional y, por otra parte, los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del
ordenamiento jurídico, no pudiendo por tanto eludirse el cumplimiento de normas que están vigentes y dotadas de
plena validez y eficacia.
En relación con la vulneración del régimen de inmunidad e inviolabilidad inherente a su cargo que alegan algunos
de los recurrentes, la Sala de Justicia desde la perspectiva de la indefensión, entiende que la citación a Liquidación
Provisional de los eurodiputados y su posterior requerimiento para af ianzar o pagar las cantidades que
cautelarmente se les reclaman, en nada ha mermado su derecho de defensa. Nos hallamos ante unas decisiones y
medidas que, además de ser provisionales y preventivas, únicamente afectan a los recurrentes en su patrimonio y
no en su estatuto jurídico personal ni representativo.
En relación con la indefensión aducida, como consecuencia de la forma en que se han tramitado las Actuaciones
Previas, la Sala pone de manifiesto que los recurrentes estuvieron debidamente asistidos y representados en el acto
de la Liquidación Provisional por sus representantes procesales, lo que impide apreciar la indefensión material que
exige la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional para considerar que una actuación pueda devenir inválida o
ineficaz.
En lo que se refiere a la aplicación supletoria de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, reguladora del Procedimiento
Administrativo Común, la Delegada Instructora rechaza dicha posibilidad amparándose en el carácter
administrativo no contradictorio y no jurisdiccional de las Actuaciones Previas, dado que el trámite de a udiencia
ordenado en la citada n orma tiene como resultado la emisión de una resolución definitiva inmediatamente
ejecutiva, algo que no acontece en el caso que nos ocupa.
Síntesis:
Desestimación sin costas.
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En Madrid, a fecha de la firma electrónica
En el recurso referenciado, los Excmos. Sres. Consejeros de la Sala expresados al margen, previa
deliberación, han resuelto dictar el siguiente
A U T O
Se han visto los recursos interpuestos al amparo del artículo 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril,
de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, en las Actuaciones Previas Nº 80/19, del ramo de
Sector Público Autonómico (Inf. Fisc. destino recursos asignados a ejecución políticas acción
exterior Comunidad Autónoma de Cataluña, Ejercs. 2011-2017), Cataluña, que a continuación
se enumeran:
- Recursos formulados contra la liquidación provisional de 29 de junio de 2021 por el
Procurador D. Aníbal Bordallo Huidobro, en nombre y representación de Don A.M.G. y Don
J.N.B.; por el Procurador D. Ramón Blanco Blanco, en nombre y representación de Don O.J.V.,
Don R.R.R., Don A.V.O., Doña E.A.C., Doña M.K.K., Don S.M.L., Don D.M.S., Don E.H., Don J.S.F. y
Doña M.B.C.; por el Procurador D. Aníbal Bordallo Huidobro, en nombre y representación de
Don J.V.R., Don F.H.M., Don A.A.T. y Don R.A.S. y por el Procurador D. Aníbal Bordallo Huidobro,
en nombre y representación de Don A.R.M.
- Recursos formulados contra la providencia de requerimiento de pago, depósito o
afianzamiento de 30 de junio de 2021 por el Procurador D. Aníbal Bordallo Huidobro, en nombre
y representación de Don A.M.G. y Don J.N.B.; por el Procurador D. Germán Marina Grimau, en
nombre y representación de Doña R.V.P.; por el Procurador D. Jacobo de Gandarillas Martos, en
nombre y representación de Don A.M.C. y D on A.C.O.; por el Procurador D. Carlos Ricardo
Estévez Sanz, en nombre y representación de Don J.M.S.I.; por el Procurador D. Carlos Ricardo
Estévez Sanz, en nombre y representación de Don M.A.B.; por la Procuradora Dª Maria Luisa
Maestre Gómez, en nombre y representación de Doña M.V.O.; por el Procurador D. Javier
Fernández Estrada, en nombre y representación de Don C.P.C.; por el Procurador D. Ramón
Blanco Blanco, en nombre y representación de Don O.J.V., Don R.R.R., Don A.V.O., Doña E.A.C.,
Doña M.K.K., Don S.M.L., Don D.M.S., Don E.H., Don J.S.F. y Doña M.B.C.; por el Procurador D.
Aníbal Bordallo Huidobro, en nombre y representación de Don J.V.R., Don F.H.M., Don A.A.T. y
Don R.A.S. y por el Procurador D. Aníbal Bordallo Huidobro, en nombre y representación de Don
A.R.M.
- Recursos formulados contra la providencia de 15 de julio de 2021, mediante la que se
denegó la prórroga del plazo para afianzar, depositar o pagar el importe provisional del alcance,
por el Procurador D. Carlos Ricardo Estévez Sanz, en nombre y representación de Don J.M.S.I.;
por el Procurador D. Carlos Ricardo Estévez Sanz, en nombre y representación de Don M.A.B. y
por el Procurador D. Javier Fernández Estrada, en nombre y representación de Don C.P.C.
El Ministerio Fiscal, el Abogado del Estado y el procurador de los tribunales Don Luis Delgado de
Tena, en nombre y representación de las Asociaciones S.C.C. y A.C.C., se opusieron a los
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recursos. La representación procesal de la Generalitat de Cataluña ha manifestado que no se
opone a los recursos formulados. La procuradora de los tribunales Doña María Luisa Maestre
Gómez, actuando en nombre y representación de Doña M.O.V. presentó alegaciones a los
recursos.
Ha sido ponente la Sra. Consejera de Cuentas Doña María Antonia Lozano Álvarez.
I. ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La delegada instructora de las Actuaciones Previas Nº 80/19 practicó, con fecha 29
de junio de 2021, liquidación provisional que fue recurrida por las representaciones procesales
de Don A.M.G., Don J.N.B., Don O.J.V., Don R.R.R., Don A.V.O., Doña E.A.C., Doña M.K.K., Don
S.M.L., Don D.M.S., Don E.H., Don J.S.F., Doña M.B.C., Don J.V.R., Don F.H.M., Don A.A.T., Don
R.A.S. y Don A.R.M.
SEGUNDO.- La delegada instructora de las Actuaciones Previas Nº 80/19 dictó, con fecha 30 de
junio de 2021, providencia de requerimiento de pago depósito o afianzamiento que fue
recurrida por las representaciones procesales de Don A.M.G., Don J.N.B., Doña R.V.P., Don
A.M.C., Don A.C.O., Don J.M.S.I., Don M.A.B., Doña M.V.O., Don C.P.C., Don O.J.V., Don R.R.R.,
Don A.V.O., Doña E.A.C., Doña M.K.K., Don S.M.L., Don D.M.S., Don E.H., Don J.S.F. y Doña
M.B.C., Don J.V.R., Don F.H.M., Don A.A.T., Don R.A.S. y de Don A.R.M.
TERCERO.- La delegada instructora de las Actuaciones Previas Nº 80/19 dictó, con fecha 15 de
julio de 2021, providencia denegatoria de la petición de ampliación del plazo para depositar,
afianzar o pagar el importe provisional del alcance, que fue recurrida por las representaciones
procesales de Don J.M.S.I., Don M.A.B. y de Don C.P.C.
CUARTO.- La Secretaria de la Sala de Justicia, por diligencia de ordenación de 5 de julio de 2020,
resolvió abrir el correspondiente rollo de la Sala, constatar la composición de la misma para
conocer de los presentes recursos, designar ponente siguiendo el turno establecido y requerir a
la Unidad de Actuaciones Previas para que enviara los antecedentes necesarios para la
tramitación de los recursos.
QUINTO.- Una vez recibidos de la Unidad de Actuaciones Previas los antecedentes pedidos a la
misma, la Secretaria de la Sala de Justicia resolvió, por diligencia de ordenación de 28 de julio de
2021, dar traslado de copia de los recursos a todos los citados a la liquidación provisional para
que pudieran formular las alegaciones que estimaran pertinentes.
SEXTO.- El Abogado del Estado, el Ministerio Fiscal y la representación procesal de las
Asociaciones S.C.C. y A.C.C., se opusieron a los recursos mediante escritos de 5 de agosto de
2021, 2 de septiembre de 2021 y 6 de septiembre de 2021, respectivamente. La representación
procesal de Doña M.O.V. presentó alegaciones a los recursos por escrito de 1 de septiembre de
2021. La representación procesal de la Generalitat de Cataluña manifestó, por escrito de 3 de
septiembre de 2021, que no se oponía a los recursos.
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SÉPTIMO.- Por diligencia de ordenación de 10 de septiembre de 2021, la Secretaria de la Sala de
Justicia declaró concluso el procedimiento que, una vez practicadas las correspondientes
notificaciones, se pasó a la ponente con fecha 20 de septiembre posterior.
OCTAVO.- Mediante providencia de 7 de octubre de 2021, se señaló para votación y fallo el día
14 de octubre de 2021, fecha en la que tuvo lugar el acto.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales establecidas.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La competencia para conocer y resolver estos recursos corresponde a esta Sala de
Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.
SEGUNDO.- La representación procesal de Don O.J.V., Don R.R.R., Don A.V.O., Doña E.A.C., Doña
M.K.K., Don S.M.L., Don D.M.S., Don E.H., Don J.S.F. y Doña M.B.C. fundamentó su recurso,
contra la liquidación provisional y la providencia de requerimiento de pago, depósito o
afianzamiento, en los motivos siguientes:
1.- Los artículos 47.1,f) y 47.1,g) de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas vulneran
la Constitución y la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea y, en
consecuencia, el Tribunal está obligado a no aplicarlos.
2.- Caducidad del procedimiento.
De acuerdo con el artículo 47.4 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, una vez
transcurrido el plazo de tres meses desde la realización de la primera actuación, el
procedimiento de actuaciones previas para la exigencia de responsabilidad contable caduca, por
lo que no puede conllevar efectos contra las personas inculpadas. En el presente caso, la
liquidación provisional se dictó más de tres meses después del nombramiento de secretario para
el procedimiento, por lo que se practicó en sede de un procedimiento que estaba caducado.
3.- La notificación del acta de liquidación provisional y de las providencias de requerimiento de
pago se ha producido concurriendo los mismos defectos que fueron manifestados mediante los
escritos de alegaciones formulados y mediante el recurso interpuesto contra la negativa a
ampliar el plazo de alegaciones y de posponer la liquidación.
4.- Hay dos cuestiones relevantes que avalan la indefensión ocasionada en el presente
procedimiento:
a) Improcedencia de la citación y participación de la Abogacía del Estado.
b) Prevalencia de la Jurisdicción Penal para fijar los hechos y la autoría de los mismos.
5.- Concurrencia de las circunstancias de indefensión material m anifestadas en la liquidación
provisional.
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El acta de liquidación provisional objeto de impugnación ha generado un conjunto de situaciones
de indefensión material, a la vista de la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que deben
dar lugar a su anulación:
a) La inadmisión de las causas justificadas de suspensión del acta de liquidación provisional
alegadas por los recurrentes.
Tales causas eran la situación de prisión de los Sres. O.J. y R., así como el permiso de paternidad
de uno de los letrados que ostentaba la representación de los ahora recurrentes.
La Delegada Instructora motivó su inadmisión en que sería en el marco de la liquidación
provisional cuando las partes podrían formular alegaciones a la misma, y en que no es obligatoria
la presencia de los inculpados en el acto de liquidación ya que puede asistir su representación
legal.
Si unas personas citadas se hallan encarceladas y su representación procesal de baja, no pueden
ejercer su derecho de defensa, por lo que se les causa indefens ión, debiendo anularse las
actuaciones determinantes de dicha indefensión.
b) Arbitrariedad clara y manifiesta en la consideración de determinados gastos como
presunto alcance: no existe ningún criterio objetivo y no ha habido justificación alguna para
incluirlos dentro del alcance exigido.
c) Respecto a los Delegados/as de la Generalitat en Alemania, Croacia, Polonia, y Reino
Unido no se indica cuáles son los gastos incluidos en la cifra que se les exige.
d) Indefensión generada por la imposibilidad de conocer cómo se determina la cifra que se
le exige a Don S.M.
Por ello, solo cabe:
- La nulidad de la liquidación provisional que afecta al Sr. M. y a todos aquellos que
responden solidariamente de la cantidad que se le imputa, y de las providencias de
requerimiento de pago, depósito o afianzamiento derivadas de dicha liquidación provisional.
- Subsidiariamente, que se recalcule la liquidación provisional en relación al Sr. M. y al
resto de personas que responden solidariamente, reduciéndose en las cuantías indicadas en el
presente recurso.
e) Indefensión generada por la imputación de un gasto de la Sra. C. que no constaba en el
informe de fiscalización.
f) Indefensión generada por la imputación de unos gastos a la Sra. B.C. que no constaban
en el informe de fiscalización.
6.- Vulneración de los derechos inherentes a la condición de eurodiputado de Don J.S.
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7.- Improcedencia del doble resarcimiento.
Don A.V.O. ha prestado una fianza solidaria por importe de 5.803.068, 87 euros, ante la
Jurisdicción Penal, para responder de la eventual responsabilidad civil derivada de un presunto
delito de malversación de caudales públicos por los mismos hechos por los que la liquidación
provisional le declara presunto responsable contable. La Delegada Instructora no dio respuesta
a esta alegación, limitándose a indicar que so licitaría al juzgado penal copia de la pieza de
responsabilidad civil tramitada, a fin de evitar duplicidades en las medidas de aseguramiento
que se adoptaran. Sin embargo, ha emitido el correspondiente requerimiento de pago lo que
implica un doble e injustificado afianzamiento, debiendo dicha resolución declararse nula.
Con base en los argumentos descritos, la representación procesal de Don O.J.V., Don R.R.R., Don
A.V.O., Doña E.A.C., Doña M.K.K., Don S.M.L., Don D.M.S., Don E.H., Don J.S.F. y Doña M.B.C.
solicita la estimación del recurso y la nulidad de la liquidación provisional y de las providencias
de requerimiento de pago recurridas. Subsidiariamente, en relación con Don A.V.O. y Don R.R.R.,
solicita que se acuerde la suspensión de las actuaciones por prejudicialidad penal.
Subsidiariamente, en relación con Don A.V.O. y Don R.R.R., pide que se tengan por aseguradas
las cantidades que se les requieren con carácter previo, dejando sin efecto los respectivos
requerimientos de pago. También solicita que se eleve cuestión de constitucionalidad al Tribunal
Constitucional sobre la co nstitucionalidad de los artículos 47.1,f) y g) de la Ley de
Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, en relación con el artículo 48 de la misma, por
contradicción con el artículo 24 de la Constitución.
TERCERO.- La representación procesal de Don J.M.S.I. fundamentó su recurso, contra la
providencia de requerimiento de pago, depósito o afianzamiento, en los motivos siguientes:
1.- La actuación del Tribunal de Cuentas equivale, de facto, a la derogación de las competencias
en materia de acción exterior que el Estatuto de Cataluña reconoce a la Generalitat Catalana. En
particular, el presente procedimiento deroga los artículos 193, 194, 195, 199 y 200 del Estatuto
de Autonomía y resulta contraria a la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional respecto a dicho
Estatuto y a la acción exterior reconocida en el mismo.
2.- La Delegada Instructora ha indicado que únicamente ha valorado gastos que excedían de las
materias propias de la acción exterior de la Comunidad. Sin embargo esta genérica contestación
no encaja con la realidad de la liquidación llevada a cabo que a simple vista refleja una
criminalización de cuantas actividades se han desarrollado por los distintos gobiernos de la
Generalitat asumiendo un objetivo independentista en todas ellas.
3.- La Delegada Instructora no ha dado respuesta a las alegaciones formuladas por esa parte.
La supuesta contestación ha consistido en remisiones genéricas a las respuestas dadas al
conjunto de las personas señaladas como responsables sin dar solución más que a ciertas
cuestiones muy superficialmente. En consecuencia, dichas alegaciones se dan por reproducidas
en el presente recurso.
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4.- También ha mantenido la Delegada Instructora que esa parte no ha aportado documentación
acreditativa de las alegaciones que había formulado, argumento sorprendente si se tiene en
cuenta que todos los documentos relativos a los gastos obraban ya en poder del Tribunal.
A pesar de la opinión en contrario de la Delegada Instructora, hay documentación suficiente que
acredita que los viajes a Gales se realizaron por cuanto había numerosas empresas catalanas
con gran peso, siendo los motivos de tales viajes puramente comerciales y no de extensión del
independentismo.
Todos los viajes eran autorizados por el Director General de Relaciones Exteriores y por el
Secretario de Asuntos Exteriores y de la Unión Europea.
Además se atribuye al Sr. S.I. responsabilidad contable por la pérdida de una documentación
acreditativa que se produjo en 2017, cuando el mismo ya no se encontraba desempeñando el
puesto de Delegado en Reino Unido. La Delegada Instructora no se pronuncia sobre esta
cuestión en la liquidación provisional.
5.- El Tribunal de Cuentas sostiene que el procedimiento tiene carácter jurisdiccional o que no
lo tiene en función de si está defendiendo la adecuación de un procedimiento no contradictorio
o de si está defendiendo la legitimidad del propio Tribunal. Esta contradicción implica
indefensión para el recurrente.
6.- Con carácter subsidiario a las anteriores alegaciones, si no fueran atendidas, esa parte solicita
una ampliación del plazo otorgado mediante la providencia recurrida para constituir el depósito,
ya que los 15 días concedidos resultan desproporcionadamente breves.
7.- Se solicita igualmente que se aclare cómo se ha llegado a la cifra que se reclama al recurrente
porque en las liquidaciones practicadas no se estructuran las cantidades ni su derivación al Sr.
S.I.
Con base en las alegaciones expuestas, la representación procesal de Don J.M.S.I. solicita que se
anule la providencia de requerimiento de pago dictada contra el mismo y, subsidiariamente, la
ampliación del plazo de 15 días otorgado en dicha providencia.
CUARTO.- La representación procesal de Don A.M.G. y de Don J.N.B. fundamentó su recurso,
contra la liquidación provisional y la providencia de requerimiento de pago, depósito o
afianzamiento, en los motivos siguientes:
1.- Hasta la citación a la liquidación provisional, no se notificó a los impugnantes ni uno solo de
los múltiples trámites adoptados, lo que les ha impedido recurrir las diversas decisiones
adoptadas, formular alegaciones y proponer prueba en defensa de sus intereses, con
vulneración del artículo 24 de la Constitución.
Dado que las Actuaciones Previas han dado lugar a la exigencia de una elevada suma a los
interesados, estos deberían haber podido intervenir en el procedimiento desde la incoación del
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mismo, por lo que debería decretarse la nulidad de todo lo actuado y retrotraer el
procedimiento al momento de incoación de las Diligencias Preliminares.
2.- Indefensión derivada de la inexistencia de información de las infracciones contables que se
imputan y de la documentación que daría soporte a la eventual responsabilidad del Sr. M.
Los interesados no recibieron un título de imputación que les permitiera conocer de qué
defenderse sino una citación a la liquidación provisional en la que se les daba vista de una
documentación constitutiva del material sobre el que se elaboraría la liquidación provisional.
Hubiera sido más garantista haberles dado traslado del borrador o propuesta de liquidación
provisional con la propia citación, lo que hubiera permitido formular las alegaciones con el
debido tiempo y profundidad. Sin embargo, la liquidación provisional se les ha hecho llegar en
un acto en el que han tenido que realizar las alegaciones “in voce”, sin tiempo material para
fundamentar en las debidas condiciones las argumentaciones a favor del derecho de defensa de
los interesados.
3.- Indefensión derivada de la práctica de la liquidación provisional.
En el citado acto, se dio traslado de un documento de más de 500 folios, otorgándose un plazo
de tres horas para su lectura, estudio y preparación de alegaciones.
Si se tiene en cuenta el volumen de la liquidación provisional, la ingente dimensión de la
documentación de so porte, la complejidad de los argumentos jurídicos esgrimidos y las
elevadísimas cuantías imputadas a los interesados, resulta evident e que dicho plazo era
manifiestamente insuficiente para ejercer el derecho de defensa frente a lo que se presentaba
como una premisa necesaria para un afianzamiento inmediato con unas mínimas garantías.
Se trataba de un procedimiento excepcional y como tal debió ser tratado, por lo que, debió
haberse concedido un plazo de al menos 48 horas para haber podido examinar, estudiar y rebatir
las alegaciones del borrador de liquidación provisional. El supuesto carácter no contradictorio
de las Actuaciones Previas no puede justificar unas evidentes limitaciones del derecho de
defensa de los recurrentes.
Con base en los motivos expuestos, la representación procesal de Don A.M.G. y de Don J.N.B.
solicita que se declare la indefensión generada a sus representados, que se anule la liquidación
provisional y las providencias de requerimiento de pago, depósito o afianzamiento y que se
retrotraigan las actuaciones al momento en que se incoaron las D iligencias Preliminares o,
subsidiariamente, al de nombramiento de la Delegada Instructora. Igualmente, la citada
representación procesal solicita que se suspenda el plazo de quince días hábiles otorgados a los
interesados para que reintegren, afiancen o depositen la cantidad que se les reclama.
QUINTO.- La representación procesal de Doña R.V.P. fundamentó su recurso, contra la
providencia de requerimiento de pago, depósito o afianzamiento, en los motivos siguientes:
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1.- El requerimiento, bajo apercibimiento de embargo, contenido en la Resolución impugnada
es contrario al artículo 24.1 de la Constitución Española.
La providencia recurrida pretende el embargo de bienes de la interesada sin que para ello haya
precedido un procedimiento contradictorio con todas las garantías propias de la tutela judicial
efectiva y los presupuestos del derecho de defensa.
El apercibimiento de embargo se ha hecho sin tener como contrapartida la tutela cautelar de
ningún interés de tercero pues en las Actuaciones Previas, la Generalitat de Cataluña
compareció para manifestar expresamente que no existe perjuicio alguno para la misma.
2.- Solicitud de planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad en relación al artículo 47.1, f)
y g) de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, por ser contrarios al artículo 24 de la
Constitución Española, en aplicación de los artículos 163 de la misma y 35.1 de la Ley Orgánica
del Tribunal Constitucional.
Con base en los motivos expuestos, la representación procesal de Doña R.V.P. solicita:
- Que se anule la providencia de requerimiento de pago, depósito o afianzamiento
impugnada.
- Para el caso de que el Tribunal estime el citado requerimiento conforme a derecho, que
promueva ante el Tribunal Constitucional cuestión de inconstitucionalidad referida a los
apartados g) y f) del artículo 47.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.
Dicha representación procesal solicita, igualmente, la suspensión de la eficacia de la resolución
impugnada por entender que, de no hacerse así, se irrogaría a su representada un perjuicio que
no tendría por objeto proteger interés general ni de tercero alguno por cuanto la Generalitat de
Cataluña ha manifestado no haber sufrido perjuicio patrimonial.
SEXTO.- La representación procesal de Don M.A.B. fundamentó su recurso, contra la providencia
de requerimiento de pago, depósito o afianzamiento, en los motivos siguientes:
1.- Derogación de competencias.
La actuación de este Tribunal equivale, de facto, a la derogación de las competencias en materia
de acción exterior de la Generalitat de Cataluña. El Tribunal de Cuentas está derogando por la
vía de los hechos, sin tener competencia para ello, entre otros, los artículos 13, 125, 193, 194,
195, 199, 200 y 183 del Estatuto de Autonomía.
2.- Falta de respuesta a las alegaciones del recurrente.
A pesar de que la liquidación provisional indica que todas las alegaciones efectuadas han sido
analizadas y contestadas, cuando se acude a los apartados correspondientes, lo que se aprecia
son remisiones genéricas a las respuestas dadas al conjunto de las personas señaladas como
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responsables sin que en dichas contestaciones se dé respuesta más que a ciertas cuestiones muy
superficialmente. En consecuencia, dichas alegaciones no contestadas se dan por reproducidas.
3.- Las actuaciones previas no tienen carácter jurisdiccional.
Para el Tribunal de Cuentas, el proceso tiene carácter jurisdiccional o no en función de si se está
defendiendo la adecuación de un procedimiento no contradictorio o de si se está defendiendo
la legitimidad del propio Tribunal. Sería importante que la Delegada Instructora y el Tribunal de
Cuentas se pusieran de acuerdo sobre las funciones que cumplen o dejan de cumplir.
4.- Con carácter subsidiario, para el caso de que no fueran atendidas las alegaciones anteriores,
necesidad de otorgar un plazo mayor para el depósito de la cantidad reclamada al recurrente.
Resulta desproporcionado exigir al interesado que deposite la cantidad que se le exige en solo
15 días.
5.- También debería aclararse cómo se ha llegado a la suma que se imputa al interesado ya que
las liquidaciones practicadas no permiten conocer cómo se estructura dicha suma y cómo se ha
derivado la misma al Sr. A.
Con base en los motivos indicados, la representación procesal de Don M.A.B. solicita que se
anule la providencia de requerimiento de pago, depósito o afianzamiento recurrida y,
subsidiariamente, que se acuerde una ampliación del plazo otorgado para el pago de la cifra
reclamada.
SÉPTIMO.- La representación procesal de Doña M.V.O. fundamentó su recurso, contra la
providencia de requerimiento de pago, depósito o afianzamiento, en los motivos siguientes:
1.- La providencia de requerimiento de pago, depósito o afianzamiento contiene errores
materiales y de valoración jurídica y, además, cercena las posibilidades de defensa de la
recurrente.
Las actuaciones, al menos en lo relativo a la interesada, no han sido correctamente completadas
y la normativa contable y de control susceptible de aplicación al caso (Ley de Finanzas Públicas
de Cataluña, Ley del Estatuto de la Función Interventora y Reglamento de la Función
Interventora) no ha sido tenida en cuenta en la valoración de los hechos presuntamente
imputables a la Sra. V.O., ni en la delimitación de las hipotéticas responsabilidades imputadas a
la misma. A pesar de ello se ha puesto a la recurrente en una situación económica insostenible
hasta que se produzca una resolución en la fase de enjuiciamiento, en la que se contemple, con
las garantías legales y procedimentales, la que sería una segura exoneración de responsabilidad.
2.- Error en la calificación jurídica de cuentadante de la Sra. V.O.
La interventora general no es un eslabón en la cadena del gasto, lo es la Intervención General
como órgano específico creado al efecto. La Delegada Instructora confunde las competencias de
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la Intervención General, órgano compuesto por diferentes unidades con cometidos diversos,
con las de la Interventora General.
A la vista del Reglamento de la Función Interventora, no cabe mantener como se hace en la
liquidación provisional que la actuación de los interventores delegados se ajustó a derecho y en
cambio la de la Interventora General, en esos mismos expedientes, no. Ello es así porque la
Interventora General carecía de competencias directas en la materia e ignoraba cualquier
irregularidad teórica posible sobre la que intervenir dado que ningún interventor delegado le
trasladó nunca cuestión alguna sobre los gastos objeto de la investigación, con excepción del ya
señalado en las correspondientes alegaciones y que llevó a la Interventora Delegada a elevar la
discrepancia al Consejo de Gobierno con el consecuente coste de su cese.
La recurrente se encuentra en una situación de inseguridad jurídica e indefensión porque los
controles que estaba obligada a ejercer eran los que le exigía la normativa vigente y no los que
se consideran en la liquidación provisional en virtud de valoraciones meramente subjetivas
sobre lo que podría haber hecho o evitado la interesada.
3.- Ausencia de respuesta motivada, concreta y fundamentada en derecho a las alegaciones
planteadas.
La Delegada Instructora da una respuesta conjunta, superficial y genérica, simultáneamente, a
las alegaciones de la recurrente y a las formuladas por Doña R.V. Dicha respuesta no entra en el
fondo de lo alegado por la Sra. V.O. En concreto, no han quedado debidamente respondidas las
alegaciones 3,4,5,6,7 y 8 transcritas en el acta, lo que constituye un nuevo elemento de
inseguridad jurídica generador de indefensión. De dichas alegaciones se desprendía que la
recurrente ni era cuentadante ni actuó de manera que pudiera imputársele responsabilidad
contable.
La liquidación provisional genera confusión al mezclar las alegaciones de Doña R.V. con las de
Doña M.V., no pudiendo distinguirse qué contestaciones se refieren a lo argumentado por una
y otra interesada, salvo dos afirmaciones contenidas en el folio 574 del acta, que resultan
carentes de rigor jurídico y sustento probatorio. Es irrelevante, para delimitar si hay o no
responsabilidad en la actuación de Doña M.V.O., que durante su mandato se hubiera producido
o no una gran expansión de la actividad exterior de Cataluña, dado que la Interventora General
carecía de iniciativa y de capacidad decisoria al respecto, así como de competencia para valorar
decisiones y objetivos políticos. El Tribunal Constitucional, en Sentencia 44/2017, deja claro que
la función interventora no alcanza a cuestiones de oportunidad o conveniencia de las
actuaciones que fiscalice, quedando expresamente prohibido que el órgano interventor ponga
reparos a las opciones políticas o discrecionales de los órganos de gobierno. La Delegada
Instructora exige a la recurrente que hubiera hecho lo que el Tribunal Constitucional prohíbe.
Por otra parte, carece de apoyo legal y constitucional mantener que por el mero hecho de haber
ocupado un determinado cargo público en un concreto período de tiempo se sea responsable
de manera automática de todo lo sucedido en el mismo.
12
4.- No reclamación y valoración como elemento probatorio de los planes de control y del
informe del interventor delegado solicitados por la recurrente.
La interesada no tenía acceso a diversos documentos al no estar ya en la Intervención General y
careció del tiempo suficiente para examinar la documentación obrante en el expediente, lo que
no ha sido tenido en cuenta por el órgano de instrucción.
Estaba justificado que se hubieran incorporado al expediente los planes de control de los
ejercicios 2015 y 2016 y el informe del interventor delegado asignado por la recurrente. La
Delegada Instructora, sin embargo, no se pronunció en ningún sentido respecto a la petición de
incorporación de la aludida documentación pues se limitó a indicar que se consideraban
suficientes las diligencias practicadas.
5.- Error en la concreción y cuantificación del presunto alcance, por incorporarse cifras y hechos
que, en base a la fecha acreditada del cese de la Sra. V., quedaban fuera de la posibilidad de
control por la misma.
Resulta imposible exigir a la recurrente responsabilidad alguna por gastos presuntamente
irregulares de las delegaciones exteriores producidos durante el ejercicio 2015, dado que el
control financiero posterior al gasto solo puede realizarse en el ejercicio siguiente y ella fue
cesada con fecha 18 de mayo de 2016. Por otra parte, hay una relación de gastos por 850.776,91
euros que tampoco pueden imputarse a la interesada por diversas razones que se aportan y que
tienen carácter objetivo.
Con fundamento en los motivos expuestos, la representación procesal de Doña M .V.O. solicita
la estimación del recurso y la exoneración de su representada de responsabilidad contable.
Subsidiariamente, solicita que se anule el acta de liquidación provisional complementaria y que
se revoque la providencia de requerimiento de pago, depósito o afianzamiento, retrotrayéndose
las actuaciones, apo rtándose al expediente los documentos solicitados en su día,
respondiéndose a las alegaciones formuladas y ajustándose la cuantificación del presunto
alcance en el sentido expuesto en el recurso.
OCTAVO.- La representación procesal de Don C.P.C. fundamentó su recurso, contra la
providencia de requerimiento de pago, depósito o afianzamiento, en los motivos siguientes:
1.- Inmunidad de Don C.P.C.
El recurrente tiene inmunidad como europarlamentario y dicha inmunidad alcanza a cualquier
instancia y jurisdicción, incluido el Tribunal de Cuentas. Por lo tanto, es contrario a derecho el
pronunciamiento sobre esta cuestión que realizó la delegada instructora en la liquidación
provisional respecto a que la inmunidad del recurrente solo se extendía a los procesos penales.
2.- Derogación de competencias.
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La actuación de este Tribunal equivale, de facto, a la derogación de las competencias en materia
de acción exterior de la Generalitat de Cataluña. Por la vía de la represión sancionatoria se
pretende derogar competencias de la Generalitat de Cataluña reco nocidas en el Estatuto de
Autonomía. Entre otros, se están derogando los artículos 13, 125, 183, 193, 194, 195, 199, y 200
del Estatuto autonómico.
3.- Falta de respuesta a las alegaciones formuladas por el recurrente.
La liquidación provisional no da respuesta a lo alegado por el recurrente, si se acude a los
correspondientes apartados de la misma, lo que aparece son remisiones genéricas a las
contestaciones dadas al conjunto de las personas señaladas como responsables, sin que en
dichas contestaciones se dé respuesta más que a ciertas cuestiones muy superficialmente. En
consecuencia se dan por reproducidas las alegaciones que no han sido debidamente
respondidas.
Las actuaciones previas no tienen carácter jurisdiccional. Para el Tribunal de Cuentas el proceso
tiene naturaleza jurisdiccional o no en función de si se está defendiendo la adecuación de un
procedimiento no contradictorio o de si se está defendiendo la legitimidad del propio Tribunal
de Cuentas. Sería importante que la Delegada Instructora y el Tribunal de Cuentas se pusiesen
de acuerdo sobre las funciones que cumplen o dejan de cumplir.
4.- Necesidad de otorgar un plazo mayor.
Subsidiariamente a las alegaciones anteriores, si no fuesen acogidas, se solicita una ampliación
del plazo otorgado mediante la providencia recurrida para efectuar el depósito de la cantidad
reclamada al recurrente. Resulta evidente que el plazo de 15 días es insuficiente para depositar
la suma que se imputa al interesado, constituyendo su exigencia una medida desproporcionada.
También solicita el impugnante que se aclare cómo se ha llegado a la cifra que se le exige porque
las liquidaciones practicadas no dejan claro cómo se estructura dicha cifra y cómo se deriva al
recurrente.
Con base e n los motivos expuestos, la representación procesal de Don C.P.C. solicita que se
anule la providencia de requerimiento de pago, depósito o afianzamiento recurrida y,
subsidiariamente, que se acuerde una ampliación del plazo de 15 días otorgado para el pago de
la cantidad que se le reclama.
NOVENO.- La representación procesal de Don A.R.M. fundamentó su recurso, contra la
liquidación provisional y la providencia de requerimiento de pago, depósito o afianzamiento, en
un único motivo: vulneración del derecho de defensa.
Aunque la responsabilidad penal y la contable puedan ser compatibles por unos mismos hechos,
ello no implica que en la Jurisdicción Contable pueda darse prejudicialidad penal que, en caso
de no estimarse, afectaría al derecho de defensa del interesado.
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En el presente caso, se está siguiendo un proceso penal y un proceso contable contra el
recurrente por los mismos hechos y, en vía penal, todavía no se han fijado los hechos ni su
autoría, debiendo tenerse en cuenta que, según la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la
Jurisdicción Penal es la que tiene prevalencia para dicha fijación.
La Delegada Instructora ha contestado a esta alegación manifestando que “ni todos los hechos
son coincidentes con el objeto de este procedimiento, ni las personas que han sido llamadas
como presuntos responsables a esta liquidación coinciden con las personas relacionadas con las
Diligencias Previas 487/21 abiertas en dicho juzgado (Instrucción Nº 18), en cuanto a la
prejudicialidad alegada”. Esta fundamentación vulnera el derecho a la defensa del recurrente
pues le involucra, sin posibilidad material de defenderse, en circunstancias procesales de otras
personas. De admitirse tal razonamiento sería tanto como considerar que en este procedimiento
de responsabilidad contable el ejercicio del derecho a la defensa viene limitado y condicionado
por formar parte de un grupo y que, de facto, a quien se pretende enjuiciar no es a la persona,
sino al propio grupo, con el que, según el criterio de la Delegada Instructora, no hay identidad
ni de objeto, ni de sujeto, respecto al procedimiento penal abierto.
En el caso de continuar tramitándose en paralelo las actuaciones penales y las contables, se
generaría una situación procesal que produciría indefensión al recurrente y la posibilidad de un
pronunciamiento de la Jurisdicción contable sobre cuestiones respecto de las que tendría
prevalencia la Jurisdicción Penal.
De acuerdo con el Auto de incoación de las diligencias penales existe identidad de objeto y de
sujeto, que en este caso es el recurrente, respecto al contenido de la liquidación provisional. Así
pues, las subvenciones otorgadas a la entidad F. de los años 2014 a 2017, el coste generado por
el viaje de ocho parlamentaristas europeos a Cataluña para asistir al 9 N y la contratación en un
espacio coworking a Bruselas, son algunos ejemplos en los que se estaría vulnerando la regla
sobre prejudicialidad penal establecida por la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas:
prevalencia del orden penal en la fijación de los hechos y de la autoría de los mismos.
A todo ello se debe añadir que el doble enjuiciamiento de los mismos hechos, penal y contable,
podría generar al recurrente una doble obligación reparatoria injustificada.
Con base en los argumentos expuestos, la representación procesal de Don A.R.M. solicita que
se suspendan los efectos provisionales que se decidió aplicar al recurrente, para que quien tiene
la competencia pueda proceder primeramente a fijar los hechos, si fuera el caso, mediante
Sentencia firme, en el correspondiente proceso penal.
DÉCIMO.- La representación procesal de Don J.V.R., Don F.H.M., Don A.A.T. y Don R.A.S.
fundamentó su recurso, contra la liquidación provisional y la providencia de requerimiento de
pago, depósito o afianzamiento, en los motivos siguientes:
1.- La Delegada Instructora no ha permitido a los recurrentes el conocimiento de los hechos
hasta el final del procedimiento, que fue el acto de la práctica de la liquidación provisional,
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limitando incluso en ese mismo acto el derecho de defensa de los interesados al acotar sus
intervenciones y el tiempo para estudiar la aludida resolución y al dejar sin respuesta las
alegaciones formuladas por los mismos, no accediendo además a la práctica de la prueba que le
habían requerido.
2.- La liquidación provisional ha infringido la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencia de
la Sala Tercera de 27 de febrero de 2004), la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la
Constitución Española, así como algunas Sentencias de la propia Sala de Justicia del Tribunal de
Cuentas que establecen la obligación de citar a los interesados desde el principio del
procedimiento cuando aparecen suficientemente identificados en el mismo.
3.- Las actuaciones previas se han practicado al margen de los recurrentes, que no han podido
participar en las mismas hasta la citación a liquidación provisional, lo que les ha provocado
indefensión material.
4.- Las actuaciones previas se han practicado con falta de transparencia pues a los recurrentes,
una vez citados a la liquidación provisional, se les ha facilitado una relación de archivos que se
indica que pudieran afectarles, que tenían un enorme volumen, que se referían a hechos
relativos a diversos ejercicios y que afectaban a distintas personas, todo ello sin especificar los
hechos presuntamente generadores de responsabilidad contable, ni el importe, ni la causa en
que se fundamenta esa responsabilidad.
5.- Las actuaciones previas se tramitaron sin aplicar el principio de contradicción que debe
presidir toda actuación administrativa o judicial. El artículo 47 de la Ley de Funcionamiento del
Tribunal de Cuentas establece las actuaciones que debe practicar el Delegado Instructor pero
no indica la forma de llevarlas a cabo, debiendo interpretarse este silencio legal de forma
garantista y no restrictiva de derechos.
La Jurisprudencia del Tribunal Supremo corrige la doctrina de la Sala de Justicia del Tribunal de
Cuentas pues exige la intervención de los presuntos responsables en la práctica de las diligencias
de averiguación, considerando que el incumplimiento de este requisito invalida el
procedimiento pues provoca indefensión. De acuerdo con la antes mencionada Sentencia de la
Sala Tercera del Tribunal Supremo, de 27 de febrero de 2004, y las de la misma Sala y Tribunal
de 2 de marzo de 2012 y 3 de enero de 2011, la citación y en su caso intervención de los
presuntos responsables debe producirse tanto en la fase de averiguación de los hechos y de los
presuntos responsables como en la de liquidación provisional, y no solo en esta última, que es
lo que se ha producido en el presente caso.
El requerimiento de pago, depósito o afianzamiento y, en su caso, el posterior embargo de
bienes no puede producirse sin la previa tramitación de un procedimiento de carácter
contradictorio.
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6.- Se ha denegado sin justificación, por la delegada instructora, la prórroga del plazo de
alegaciones, el aplazamiento de la comparecencia al acto de liquidación provisional y el adelanto
de la concreción de las responsabilidades reclamadas a los recurrentes.
7.- Se ha producido en la tramitación una confusión entre las diligencias preliminares (que por
su naturaleza inicial no precisan de la intervención de los presuntos responsables) y las
actuaciones previas (en las que dicha intervención sí es preceptiva). Las diligencias preliminares
del artículo 46 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas equivalen en el
procedimiento de responsabilidad contable a las diligencias preliminares del artículo 55 de la
Ley de Procedimiento Administrativo Común. Las actuaciones previas del artículo 47 de la Ley
de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, en cambio, constituyen una fase de instrucción, de
acuerdo con la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, asimilable a las actuaciones
instructoras de los procedimientos administrativos que se recogen en los artículos 75 a 83 de la
Ley reguladora de los mismos.
8.- Discrepancia con el contenido del Auto de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas de 6 de
julio de 2020.
Frente a lo argumentado en dicho Auto, se considera que la Ley de Procedimiento
Administrativo Común debe aplicarse supletoriamente a las actuaciones previas del artículo 47
de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas pues, de no hacerse así, la tramitación de
dichas actuaciones quedaría al libre arbitrio del delegado instructor, generándose una
vulneración de la tutela judicial efectiva y de la seguridad jurídica.
9.- Disminución de las posibilidades de defensa en la tramitación de las actuaciones previas y en
la práctica de la liquidación provisional por las razones siguientes:
a) No se dio traslado de las alegaciones presentadas por los demás citados a liquidación
provisional.
b) Indebida citación del Abogado del Estado.
c) Infracción del principio de buena administración recogido en el artículo 41 de la Carta
Europea de Derechos Humanos. Dicho principio abarca, entre otros aspectos, el derecho a un
procedimiento que no se resuelva inaudita parte y que se siga conforme a los valores de
objetividad, motivación y equidad.
Un plazo inicial de alegaciones cuando ni siquiera se facilitan por la Delegada Instructora lo s
gastos o hechos presuntamente generadores de responsabilidad contable, que deben ser
deducidos por los propios interesados, y un breve plazo de 10 minutos para ejercer el derecho
de defensa en el acto de la liquidación provisional, es evidente que no configuran los elementos
suficientes para ejercer adecuadamente el derecho de defensa.
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10.- Arbitrariedad en la determinación de los hechos presuntamente generadores de
responsabilidad contable, en la determinación de los presuntos responsables y en la práctica de
la prueba.
La Delegada Instructora, a pesar de que DIPLOCAT tenía personalidad jurídica propia y de que
eran sus órganos los que ejercían la potestad de ejecución y control del gasto, entendió que el
citado organismo tenía una especial vinculación con el Departamento de Presidencia que dirigía
el Sr. H., circunstancia que consideró suficiente para exigirle responsabilidad contable y tenerle
por gestor de fondos públicos, olvidando que, en su caso, eran los órganos de gobierno de la
entidad los que respondían de la gestión de la misma.
El Auto de incoación de las diligencias previas penales 487/21 C, dictado por el Juzgado de
Instrucción Nº 18 de Barcelona, aportado a las actuaciones previas contables, apartó al Sr. H. de
la investigación penal por no haberse encontrado por el citado Juzgado de Instrucción hechos
derivados del Informe de Fiscalización del Tribunal de Cuentas que permitieran apreciar indicios
suficientes para continuar la causa contra él.
Por otra parte, dado que DIPLOCAT era un organismo independiente y con personalidad jurídica
propia, el análisis de su gestión contable no debería haberse incluido en estas actuaciones
puesto que ejercía su propia gestión económica y su financiación no procedía íntegramente de
la Generalitat, de cuya administración además no formaba parte.
11.- Extralimitación competencial generadora de indefensión al haberse adoptado decisiones
propias, por un lado, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que es la que tiene
encomendada la revisión de la conformidad a derecho de los actos y disposiciones de las
Administraciones Públicas, y por otro, de la Jurisdicción Penal, única competente para conocer
del delito de malversación de fondos públicos.
12.- Vulneración de los derechos constitucionales al libre ejercicio del cargo público y a la
libertad de expresión e ideológica.
El Tribunal de Cuentas está sancionando a responsables políticos por el contenido de sus
declaraciones ante la prensa o por el contenido de sus conferencias.
Las declaraciones ante la prensa y el contenido de las conferencias realizadas por el President,
quedan amparadas en los derechos fundamentales al libre ejercicio del cargo público y a la
libertad de expresión e ideológica. En todos los actos relacionados, el President asistió en su
calidad de President de la Generalitat de Catalunya.
Lo mismo debe indicarse en referencia a los viajes de los distintos Consejeros. No puede
reprocharse por el Tribunal de Cuentas el contenido de co nferencias, argumentarios o
declaraciones ante la prensa, por considerarlos arbitrariamente como ilegales.
Tampoco las reuniones mantenidas con ministros o cónsules ni las actividades de las
delegaciones o de DIPLOCAT pueden considerarse ilegales por meras razones ideológicas.
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Con base en los motivos expuestos, la representación procesal de Don J.V.R., Don F.H.M., Don
A.A.T. y Don R.A.S. solicita la nulidad de la liquidación provisional y de la providencia de
requerimiento de pago, depósito o afianzamiento impugnadas.
Dicha representación procesal también pide la suspensión de la providencia de requerimiento
de pago, depósito o afianzamiento con base en el artículo 117.1 de la Ley de Procedimiento
Administrativo Común, por entender que dicha providencia lesiona derechos susceptibles de
amparo constitucional e infringe la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea,
dando lugar a perjuicios excesivamente gravosos para los recurrentes que van más allá de la
esfera estrictamente patrimonial. La suspensión solicitada no infringiría ningún daño ni
lesionaría el interés general.
UNDÉCIMO.- La representación procesal de Don A.M-C. y de Don A.C.O. fundamentó su recurso,
contra la providencia de requerimiento de pago, depósito o afianzamiento, en los motivos
siguientes:
1.- La liquidación provisional es un acto administrativo que supone un gravamen para los
recurrentes pues implica el requerimiento a los mismos para que paguen, depositen o afiancen
la cantidad que se les reclama. Por ello debe ser adoptado con las garantías propias de la Ley de
Procedimiento Administrativo Común y de la Constitución Española. La Ley de Procedimiento
Administrativo Común debe considerarse, por tanto, de aplicación supletoria a las actuaciones
previas de los procesos de responsabilidad contable.
2.- La liquidación provisional se ha dictado con vulneración del derecho de defensa de los
recurrentes ya que no ha venido precedida de un procedimiento contradictorio. El Tribunal
Europeo de Justicia exige que, para que en un procedimiento administrativo se pueda dictar una
resolución gravosa, el interesado pueda haber manifestado su punto de vista sobre los hechos.
La Delegada Instructora otorgó un plazo para formular alegaciones, en un primer momento, sin
identificar ni los motivos ni las cuantías imputadas a lo s recurrentes. Aunque se pidió una
prórroga del plazo para formular alegaciones, dicha solicitud se denegó.
3.- Planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad en relación al artículo 47.1, f) y g) de
la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas por ser contrario a los artículos 105 y 24 de la
Con fundamento en los argumentos expuestos, la representación procesal de Don A.M-C. y de
Don A.C.O. solicita que se anule la providencia de requerimiento de pago, depósito o
afianzamiento y que se retrotraiga el procedimiento al momento en que se pueda otorgar el
preceptivo trámite de audiencia. Subsidiariamente, que la Sala de Justicia del Tribunal de
Cuentas promueva una cuestión de constitucionalidad respecto al artículo 47.1, f) y g) de la Ley
de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. También pide la suspensión de las resoluciones
impugnadas.
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DUODÉCIMO.- Las representaciones procesales de Don J.M.S.I. y Don M.A.B. fundamentaron
sus recursos, contra la providencia por la que se les denegó la ampliación del plazo para pagar,
depositar o afianzar la cantidad que se les había reclamado, en los motivos siguientes:
1.- La Delegada Instructora motiva su denegación únicamente en la razón subjetiva de que
considera que los 15 días otorgados ya suponen un plazo superior a los 10 días que se conceden
con carácter general en las Actuaciones Previas, motivo por el cual considera que el plazo
concedido es razonable y suficiente.
2.- La denegación debe considerarse inmotivada y desproporcionada, generadora de
indefensión dada la elevada cantidad que se reclama a los recurrentes.
3.- Como ya se había alegado en su momento, estamos ante un procedimiento viciado desde su
origen, en el que quien ha actuado como Delegada Instructora ha, de una parte, incumplido con
ciertos requisitos fundamentales y, de otra, ha vulnerado derechos fundamentales.
4.- Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al derecho de defensa, al derecho a un
procedimiento contradictorio, a la presunción de inocencia, a la igualdad de armas procesales
y, en consecuencia, nulidad de las actuaciones.
5.- Transcurso del plazo máximo para la práctica de las Actuaciones Previas, al haberse
incumplido el previsto en el apartado cuarto del artículo 47 de la Ley de Funcionamiento del
Tribunal de Cuentas, debiendo tenerse en cuenta que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo
tiene dicho que los expedientes administrativos de responsabilidad contable deben tener un
plazo de caducidad, lo que debería entenderse aplicable a las Actuaciones Previas de los
procedimientos de reintegro por alcance.
Con base en los motivos ex puestos, las representaciones procesales de los Sres. S.I. y A.B.
solicitan la suspensión de la providencia por la que se les denegó una ampliación del plazo para
pagar, depositar o afianzar la cantidad que se les reclama, y la ampliación del referido plazo.
DECIMOTERCERO.- La representación procesal de Don C.P.C. fundamentó su recurso, contra la
denegación de la ampliación del plazo para depositar o afianzar la cantidad que se le reclamaba,
en los motivos siguientes:
1.- La Delegada Instructora motiva su denegación únicamente en la razón subjetiva de que
considera que los 15 días otorgados ya suponen un plazo superior a los 10 días que se conceden
con carácter general en las Actuaciones Previas, motivo por el cual considera que el plazo
concedido es razonable y suficiente.
2.- La denegación debe co nsiderarse inmotivada y desproporcionada, generadora de
indefensión dada la elevada cantidad que se reclama a los recurrentes.
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3.- Como ya se había alegado en su momento, estamos ante un procedimiento viciado desde su
origen, en el que quien ha actuado como Delegada Instructora ha, de una parte, incumplido con
ciertos requisitos fundamentales y, de otra, ha vulnerado derechos fundamentales.
4.- Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al derecho de defensa, al derecho a un
procedimiento contradictorio, a la presunción de inocencia, a la igualdad de armas procesales
y, en consecuencia, nulidad de las actuaciones.
El procedimiento se ha instruido contra los recurrentes sin darles participación en el mismo
hasta la citación a liquidación provisional. Además, la citación a liquidación provisional no
identificaba los hechos imputados a los recurrentes sin que el índice puesto a disposición de los
mismos por la Instrucción resultara suficiente para entender exactamente qué hechos se les
reprochaban. El ritmo de tramitación ha resultado incompatible con el adecuado ejercicio del
derecho de defensa porque no bastaba con que los interesados estuvieran formalmente
asistidos por letrados sino que resultaba imprescindible que estos últimos pudieran desarrollar
su función con las suficientes garantías y así se desprende de la Jurisprudencia del Tribunal de
Justicia de la Unión Europea. El acceso de los interesados al expediente debe ir seguido de un
tiempo suficiente para que puedan revisarlo y formular alegaciones a la vista del mismo.
5.- Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión y a un proceso con todas
las garantías: existencia de dos procesos con idéntico objeto. Prejudicialidad penal. Principio de
Seguridad Jurídica.
6.- Vulneración del principio non bis in ídem. Duplicidad de fianzas para asegurar la misma
responsabilidad.
Dado que la Generalitat de Cataluña no se considera perjudicada por los hechos enjuiciados en
el presente procedimiento, la responsabilidad que se atribuye al recurrente en el mismo no es
civil sino penal, idéntica por tanto a la juzgada en vía penal, circunstancia que supone una
infracción del principio non bis in ídem.
El Sr. Magistrado Instructor de la causa especial 20907/2017 de la Sala de lo Penal del Tribunal
Supremo procedió a declarar bastante: ”la fianza por importe de 2.135.948, 06 euros ingresada
por la A.N.C., para responder de las posibles responsabilidades civiles a que hubiera lugar.”
Básicamente, el presente procedimiento se tramita por los mismos hechos investigados en la
causa especial 20907/2017 y se dirige contra las mismas personas pero, a pesar de ello, se vuelve
a reclamar el mismo afianzamiento.
El procedimiento tramitado ante la Jurisdicción Contable vulnera la presunción de inocencia del
recurrente pues debió haberse suspendido por prejudicialidad penal y, además, infringe
también el principio de buena fe ya que de acuerdo con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo:
”no se pueden adoptar medidas que resulten contrarias a la esperanza inducida por la razonable
estabilidad en las decisiones de las Administraciones y en función de las cuales los particulares
han adoptado determinadas decisiones”.
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7.- Transcurso del plazo máximo para la práctica de las Actuaciones Previas.
Con base en los motivos expuestos, la representación procesal de Don C.P.C. solicita la
suspensión, hasta que se resuelva el presente recurso, de la Providencia de 15 de julio de 2021
mediante la que se le denegó la solicitud de ampliación del plazo de 15 días que se le había
concedido para el pago de la cantidad que se le reclamaba, así como la ampliación del
mencionado plazo.
DECIMOCUARTO.- La representación procesal de Doña M.O.V. formuló, en el trámite de
alegaciones, las que a continuación se exponen:
1. Respecto de los tres recursos interpuestos contra la providencia de 15 de julio de 2021
por la que la Delegada Instructora denegó la solicitud de ampliación del plazo de 15 días
otorgado en el requerimiento de pago de 30 de junio de 2021 (procurador Sr. Estévez Sanz, y
recurrentes Sr. S.I. y Sr. A. B.; Y procurador Sr. Fernández Estrada, recurrente Sr. P.C.).
La resolución por la Sala de Justicia acerca de la solicitud denegatoria de ampliación del plazo de
15 días llegará tardíamente, al tener que haber sido atendida la Providencia de 30 de junio de
2021 en el plazo indicado en la misma. Pero será interesante conocer el razonamiento de la Sala
de Justicia sobre la ampliación del plazo solicitada y denegada por la Delegada Instructora.
2. Respecto de los nueve recursos restantes (cinco de ellos contra la Liquidación
Provisional y cuatro contra la Liquidación Provisional y la Providencia de requerimiento de pago,
ambos actos de la misma fecha, 30 de junio de 2021).
Sería útil conocer la posición del Tribunal Constitucional en relación a la posible
inconstitucionalidad del artículo 47.1,f y g de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas,
tal y como han sido aplicados en el presente procedimiento.
Además de los argumentos aludidos, la representación procesal de Doña M.O.V., reiteró la
petición de que fuera estimado su propio recurso.
DECIMOQUINTO.- El Abogado del Estado se opuso a las impugnaciones formuladas y lo hizo,
básicamente, con fundamento en los motivos siguientes:
1. Los únicos motivos que pueden hacer prosperar este tipo de recursos son la indefensión
y la falta injustificada de la práctica de diligencias, no pudiendo plantearse a través del mismo
cuestiones de fondo, pues el ex amen de las mismas debe hacerse en la posterior fase
jurisdiccional del procedimiento.
2. En las actuaciones previas en las que se han dictado los actos recurridos no resultan de
aplicación los principios del derecho a la tutela judicial efectiva legalmente reconocidos para los
procedimientos jurisdiccionales, ya que dichas actuaciones tienen naturaleza no jurisdiccional.
3. Para que concurra indefensión deben cumplirse los requisitos previstos en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional, esto es, debe haberse acreditado un perjuicio real y
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efectivo en el derecho de defensa de los interesados, lo que no puede haberse provocado a
través de la liquidación provisional ya que es un acto que no realiza de forma definitiva
imputación de responsabilidades, pues no es una resolución dictada en las instancias
jurisdiccionales del proceso.
4. Las alegaciones planteadas por los recurrentes ya fueron formuladas por los mismos en
la fase de actuaciones previas, habiendo sido respondidas de manera suficiente y correctamente
motivada en derecho por la Delegada Instructora (folios 251 a 257 de la liquidación provisional).
5. La liquidación provisional está fundamentada de manera clara.
6. No debe estimarse la pretensión de suspensión por las razones siguientes:
7. El requerimiento de pago, depósito o afianzamiento es consecuencia de la aplicación del
artículo 47 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, de modo que no existe una
facultad discrecional del delegado instructor para formularlo o suspender su tramitación.
8. La parte recurrente no invoca ni justifica ningún supuesto excepcional en el que la
ejecución de la liquidación provisional o el requerimiento de pago, depósito o afianzamiento
produzcan perjuicios graves, infundados e irreparables.
a. No cabe plantear una cuestión de inconstitucionalidad en el presente caso porque la
solicitud se ha producido en un recurso interpuesto contra actuaciones que no tienen carácter
jurisdiccional y que finalmente han de dar lugar a un pronunciamiento provisional sin efectos
decisorios definitivos. Por otra parte, la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas ha venido
sosteniendo de manera uniforme que la tramitación prevista en los artículos 46 y 47 de la Ley
de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas se ajusta a las garantías exigidas en el artículo 24 de
la Constitución.
9. La alegación de vulneración del derecho de defensa ya fue planteada por los recurrentes
en la fase de actuaciones previas, habiendo sido respondida de manera suficiente y
correctamente motivada en derecho por la Delegada Instructo ra (folios 251 a 257 de la
liquidación provisional).
10. No se ha producido la falta de respuesta a las alegaciones planteada por los recurrentes,
pues todas las que formuló y que tenían que ver con la liquidación provisional del procedimiento
se le contestaron de forma motivada en los folios 593 a 598 de la liquidación provisional. A ello
debe añadirse que la función de la liquidación provisional, en relación con los hechos causantes
del alcance, no es llevar a cabo una labor probatoria definitiva sobre realidad e idoneidad para
constituir un supuesto de reintegro, sino plasmar una instrucción que permita poner de
manifiesto la producción de determinadas conductas que presuntamente podrían constituir
supuestos de alcance. Es en el ulterior proceso jurisdiccional de reintegro por alcance donde se
tiene que llevar a cabo la actividad probatoria definitiva al objeto de concretar los hechos y
delimitar la cuantía del alcance.
23
11. Debe desestimarse la petición de ampliación del plazo para pagar, depositar o afianzar
la cantidad reclamada, ya que se basa en alegaciones genéricas, el requerimiento para garantizar
el alcance constituye un deber legal para el delegado instructor y no una facultad para el mismo
y el plazo concedido no ha quedado acreditado por el recurrente que le haya producido un
perjuicio grave, infundado e irreparable. El recurso contra la denegación de la ampliación de
dicho plazo debe igualmente desestimarse, o bien inadmitirse, pues 15 días constituyen tiempo
suficiente y razonable para cumplir con el pago o afianzamiento requeridos, sin que el
impugnante haya acreditado que se le haya causado un daño irreparable, injustificado o grave.
12. La alegación de derogación de competencias ya fue planteada en la fase de actuaciones
previas, habiendo sido respondida de manera suficiente y correctamente motivada en derecho
por la Delegada Instructora.
13. Para que concurra indefensión deben cumplirse los requisitos previstos en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional, esto es, debe haberse acreditado un perjuicio real y
efectivo en el derecho de defensa de los interesados, lo que no puede haberse provocado a
través de la liquidación provisional ya que es un acto que no realiza de forma definitiva
imputación de responsabilidades, pues no es una resolución dictada en las instancias
jurisdiccionales del proceso.
14. La alegación de algunos recurrentes acerca de su inmunidad parlamentaria se debe
desestimar en base a que carecen de inmunidad parlamentaria en el presente procedimiento de
reintegro por alcance, de acuerdo con los artículos 7, 8 y 9 del Protocolo Nº 7 relativo a los
privilegios y las inmunidades de la Unión Europea.
15. El recurrente Don C.P.C. carece de inmunidad parlamentaria en el presente
procedimiento de reintegro por alcance, de acuerdo con los artículos 7, 8 y 9 del Protocolo Nº 7
relativo a los privilegios y las inmunidades de la Unión Europea.
16. La duplicidad de garantías no puede producirse por cuanto los recurrentes, una vez
acreditaran ante el Tribunal de Cuentas la constitución de una garantía por los mismos hechos,
obtendrían la resolución pertinente que evitara un doble gravamen injustificado.
Con fundamento en los motivos expuestos, el Abogado del Estado solicita la inadmisión o
desestimación del recurso.
DECIMOSEXTO.- El Ministerio Fiscal se opuso a las impugnaciones formuladas y lo hizo,
básicamente, con fundamento en los motivos siguientes:
1. No cabe suspender las actuaciones ante la Jurisdicción Contable por el mero hecho de
seguirse actuaciones penales por los mismos hechos, dada la compatibilidad entre la Jurisdicción
Contable y la Penal.
2. En este caso lo más lógico sería que la Jurisdicción Contable determinara con carácter
previo la responsabilidad contable para que los tribunales penales y contencioso -
24
administrativos pudieran tener conocimiento de la cuantía a la que ascienden los daños
causados al erario público.
3. De acuerdo con la doctrina de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, el recurso del
artículo 48.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas solo puede prosperar por
denegación injustificada de diligencias o por indefensión. A través de este tipo de recurso no
puede conocerse de cuestiones que afecten al fondo del litigio ni de otras que deban ser
resueltas en la ulterior fase jurisdiccional. Este medio de impugnación se puede plantear solo
contra actuaciones que no tienen carácter definitivo sino que están orientadas a la preparación
del proceso jurisdiccional que se tramitará con causa en las mismas. Las diligencias de
averiguación que puede practicar el órgano de instrucción de las actuaciones previas de los
procedimientos de reintegro por alcance no tienen la extensión y alcance de los medios de
prueba que se pueden solicitar en la fase jurisdiccional posterior. Las meras discrepancias de
criterio entre los interesados en el procedimiento de las actuaciones previas y el órgano de
instrucción de las mismas no pueden hacerse valer a través de los recursos del artículo 48.1 de
la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas sino que pueden plantearse en las instancias
jurisdiccionales posteriores, que será donde se deban resolver de acuerdo con la Ley.
4. La protección reconocida en el Protocolo Nº 7 sobre privilegios e inmunidades en la
Unión Europea no resulta de aplicación a un procedimiento administrativo dirigido a determinar
la exigencia de responsabilidades contables. El presente procedimiento no limita el derecho a la
libre circulación del recurrente ni tiene naturaleza penal o sancionatoria. Por otra parte, el
Parlamento Europeo ha suspendido la inmunidad del recurrente, según decisión adoptada el 9
de marzo de 2021, situación que se mantiene de acuerdo con el Auto del Vicepresidente del
Tribunal General de la Unión Europea de 30 de julio de 2021.
5. La liquidación provisional, en su folio 245, desestima la alegación de derogación de las
competencias de la Generalitat de Cataluña en materia de acción exterior y lo hace mediante
argumentos suficientes y adecuados constitutivos de una motivación ajustada a derecho de
acuerdo con la jurisprudencia.
6. La liquidación provisional, en su folio 350, fundamenta de manera suficiente y adecuada
las razones por las que se atribuye al recurrente presunta responsabilidad contable por los
hechos examinados.
7. La denegación, por la delegada instructora, de la ampliación del plazo para pagar,
depositar o afianzar pedida por el recurrente es ajustada a derecho pues, de acuerdo con la Ley,
el requerimiento de pago o afianzamiento es un deber imperativo para los órganos de
instrucción de los procedimientos de reintegro por alcance cuando detectan un posible alcance
en los fondos públicos presuntamente imputable a personas concretas.
8. El requerimiento de pago, depósito o afianzamiento, lo mismo que el embargo
preventivo, tienen su régimen jurídico propio, que es el contemplado en la Ley de
Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.
25
9. La remisión que el artículo 47 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas hace
al Reglamento General de Recaudación, debe entenderse referida a las normas reguladoras del
procedimiento de apremio y no a las que rigen el período de pago voluntario. Dado que el citado
precepto asimila la diligencia de embargo contable con la providencia de apremio tributaria, el
plazo de 15 días concedido es el que correspondía, en aplicación del artículo 62.5 de la Ley
General Tributaria.
10. La alegación de que el requerimiento de pago, depósito o afianzamiento provoca en el
recurrente daños patrimoniales de imposible o difícil reparación, así como la del carácter
controvertido de la responsabilidad patrimonial que se le imputa, nada tienen que ver con una
situación de indefensión sino con una oposición a la medida cautelar.
11. La alegación de la concurrencia de daños de difícil o imposible reparación no puede
prosperar porque resulta aplicable al presente caso la doctrina del Tribunal Constitucional que
rechaza dicha alegación cuando la misma pretende fundamentar la suspensión de actos
recurridos en amparo.
12. La liquidación provisional, en su folio 245, desestima la alegación de derogación de las
competencias de la Generalitat de Cataluña en materia de acción exterior y lo hace mediante
argumentos suficientes y adecuados constitutivos de una motivación ajustada a derecho de
acuerdo con la jurisprudencia.
13. De acuerdo con la doctrina de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, en la
tramitación de las diligencias preliminares no se identifica a presuntos responsables contables
sino que se procede a una valoración jurídica de los hechos examinados en el procedimiento.
Por eso los artículos 46 y 56 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas solo prevén la
intervención en esta fase del Ministerio Fiscal y de la Administración o entidad pública
presuntamente perjudicada. La relación jurídico procesal no se constituye hasta la incoación del
proceso jurisdiccional posterior. El trámite para poder tomar vista del expediente y formular
alegaciones es el de citación a liquidación provisional y no antes.
14. El hecho de que la Generalitat de Cataluña haya manifestado la no concurrencia de
perjuicio no impide que el órgano de instrucción de las actuaciones previas tramite el
procedimiento, extraiga conclusiones de las diligencias de averiguación practicadas y plasme
dichas conclusiones en la liquidación provisional. Además, también intervienen en las presentes
actuaciones previas otros interesados que sí consideran que se ha producido un perjuicio en los
fondos públicos.
15. De acuerdo con Auto del Tribunal Constitucional de 16 de diciembre de 1993, para poder
apreciar adecuadamente si se produce o no una situación de indefensión real es preciso tener
en cuenta la totalidad del proceso, sin que resulte aceptable alegar indefensión respecto de
fases o incidencias aisladas del mismo.
26
16. Carece de fundamento el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad que
solicita el recurrente. En el presente caso, el proceso no solo no ha concluido sino que ni siquiera
ha empezado, por lo que de acuerdo con la normativa vigente nos hallamos en un momento
procesal prematuro para plantear una cuestión de este tipo. Por otra parte, la Jurisprudencia
del Tribunal Constitucional que trata cuestiones relacionadas con las actuaciones previas avala
la constitucionalidad de las mismas (Sentencia 18/1991, de 31 de enero y Sentencia 215/2000,
de 18 de septiembre).
17. Los recurrentes no solo han podido articular su defensa en la forma establecida en la
Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas sino que además dicha defensa también ha sido
ejercida por la Generalitat de Cataluña en las diligencias preliminares y en las actuaciones
previas. El Decreto-Ley 15/2021, de 6 de julio, de creación del fondo complementario de riesgos
de la Generalitat de Catalunya prevé expresamente la defensa de los interesados en el presente
procedimiento a través de los servicios jurídicos de dicha Comunidad Autónoma.
18. La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, en su doctrina más moderna, precisa que el
primer momento procedimental en el que deben comunicarse las actuaciones a los interesados
es la citación a la liquidación provisional y no antes.
19. La doctrina de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas indica que el trámite de vista
del expediente y el de formulación de alegaciones en las actuaciones previas está conectado con
los momentos de citación y práctica de la liquidación provisional, sin que quepa aplicar
supletoriamente a esta cuestión la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las
Administraciones Públicas, por no estar así previsto por el Legislador.
20. La delegada instructora ha cumplido el artículo 47 de la Ley de Funcionamiento del
Tribunal de Cuentas por cuanto ha citado a los interesados a liquidación provisional con mención
expresa de la clase de valores, efectos o caudales públicos presuntamente menoscabados.
21. Los hechos investigados constan en un informe de fiscalización del Tribunal de Cuentas
cuyo contenido era público.
22. Los recurrentes formularon sus alegaciones en el trámite que se les concedió para ello
y tales alegaciones fueron extensamente respondidas en la liquidación provisional.
23. Los recurrentes, a través de la liquidación provisional, conocieron las cantidades
concretas que se les imputaban y los conceptos de los que derivaban, habiendo presentado
alegaciones sobre ello que fueron también respondidas por la delegada instructora.
24. La queja formulada sobre la condición de gestor de fondos públicos del Sr. H.M.
constituye una cuestión de fondo a resolver en el proceso y ajena, por tanto, al ámbito del
presente recurso.
25. Los recurrentes no solo han podido articular su defensa en la forma establecida en la
Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas sino que además dicha defensa también ha sido
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ejercida por la Generalitat de Cataluña en las diligencias preliminares y en las actuaciones
previas. El Decreto-Ley 15/2021, de 6 de julio, de creación del fondo complementario de riesgos
de la Generalitat de Catalunya prevé expresamente la defensa de los interesados en el presente
procedimiento a través de los servicios jurídicos de dicha Comunidad Autónoma.
26. Con base en los motivos mencionados, el Ministerio Fiscal solicita la desestimación del
recurso y la confirmación de las resoluciones impugnadas.
DECIMOSÉPTIMO.- La representación procesal de la Generalitat de Cataluña formuló las
alegaciones siguientes:
1.- No se opone a los recursos formulados por cuanto cumplen con el objeto y finalidad de las
impugnaciones reguladas por el artículo 48 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.
2.- La actuación del Tribunal de Cuentas supone una derogación de las competencias de la
Generalitat de Cataluña en materia de acción exterior. El hecho de que, entre otras actividades,
los Consejeros o el Presidente de la Generalitat participaran en debates, foros de opinión,
conferencias o reuniones no podía convertir aquel viaje en la utilización de fondos públicos para
finalidades ilegítimas, puesto que se trataba de viajes y actividades que se enmarcaban en el
ejercicio legítimo de las competencias propias en materia de acción exterior y en el derecho a la
libertad de expresión.
3.- Carencia de tiempo suficiente para hacer alegaciones al acta de liquidación (vulneración del
derecho de defensa y del principio de contradicción). La petición de ampliación del plazo para
realizar alegaciones resulta ajustada a derecho pues no compromet ía la tramitación del
procedimiento y sí salvaguardaba la garantía de la tutela judicial efectiva, la cual debió
prevalecer ponderando los bienes jurídicos afectados y teniendo en cuenta la complejidad del
presente procedimiento.
4.- Debió estimarse la prejudicialidad penal y suspenderse las actuaciones ante el Tribunal de
Cuentas, por ser la Jurisdicción Penal preferente en cuanto a la determinación de los hechos y
de la autoría de los mismos.
5.- Debió haberse ampliado el plazo para pagar o afianzar las cantidades reclamadas, a fin de
que se pudiera haber concluido el procedimiento previsto en el Decreto-Ley 1572021. La
ampliación del plazo debió concederse a la vista de que así lo reclamaba la propia Administración
Pública presuntamente perjudicada y porque dicha ampliación no hubiera dado lugar a ningún
perjuicio económico en las arcas públicas.
6.- No procede la participación de la Abogacía del Estado en el procedimiento ya que la única
Administración Pública con un interés directo en el asunto era la Generalitat de Cataluña.
Con fundamento en las alegaciones expuestas, la representación procesal de la Generalitat de
Cataluña manifiesta, como ya se ha dicho, su no oposición a los recursos formulados.
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DECIMOCTAVO.- La representación procesal de S.C.C. y A.C.C. impugnó los recursos
interpuestos y lo hizo con fundamento en los motivos siguientes:
1.- No debe estimarse la alegación de indefensión ya que, a la vista del artículo 47 de la Ley de
Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, los interesados han sido citados correctamente al
procedimiento, han tenido en el mismo la intervención que legalmente les correspondía, han
dispuesto de un trámite para tomar vista de lo actuado, han podido formular alegaciones, han
podido solicitar la práctica de diligencias y la delegada instructora ha contado con información
suficiente para fundamentar sus conclusiones y ha respondido motivadamente a las alegaciones
y peticiones que le han formulado los recurrentes.
2.- Los recursos se fundamentan en un enfoque de las actuaciones previas que no se
corresponde con el legalmente establecido, que las configura como un conjunto de diligencias
que no constituyen un proceso contradictorio y que están orientadas a la preparación de un
proceso jurisdiccional posterior, por lo que no pueden anticipar trámites alegatorios y
probatorios propios de dicho proceso.
3.- La ausencia de tramitación de las actuaciones previas a las que se refieren los recursos,
supondría excluir “ab initio” cualquier tipo de control sobre el gasto de la acción ex terior de la
Generalitat de Cataluña y dejar sin consecuencias el Informe de Fiscalización del Tribunal de
Cuentas sobre estos hechos y la Sentencia penal dictada por el Tribunal Supremo respecto a los
mismos.
4.- La Generalitat de Cataluña pretende en este caso ser juez y parte, lo que abriría la posibilidad
de exigirle responsabilidad en los términos establecidos en el artículo 42 de la Ley Orgánica del
Tribunal de Cuentas.
DECIMONOVENO.- Una vez expuestas las alegaciones de todas las partes intervinientes en el
presente recurso, debe esta Sala examinar en primer término la petición de suspensión
formulada, respecto a la providencia de requerimiento de pago, depósito o afianzamiento de 30
de junio de 2021, por las representaciones procesales de Don A.R.M., Don O.J.V., Don R.R.R.,
Don A.V.O., Doña E.A.C., Doña M.K.K., Don S.M.L., Don D.M.S., Don E.H., Don J.S.F., Doña M.B.C.,
Don A.M.G., Don J.N.B., Don J.V.R., Don F.H.M., Don A.A.T., Don R.A.S., Don A.M.C., Don A.C.O.
y Doña M.V.O.
Los motivos alegados por los recurrentes para fundamentar su petición de suspensión pueden
sistematizarse en dos categorías:
1.- Suspensión por motivos de carácter general.
Es doctrina uniforme de esta Sala de Justicia (entre otros, Autos de 23 de julio de 2003 y 30 de
septiembre de 2020) que la interposición de un recurso del artículo 48.1 de la Ley de
Funcionamiento del Tribunal de Cuentas no tiene efectos suspensivos, salvo en circunstancias
excepcionales. De ello se concluye, y así se expresa en Auto de esta Sala de Justicia de 22 de julio
de 2013, que las circunstancias que pueden dar lugar a los efectos suspensivos de un recurso
29
del artículo 48.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, por su carácter
excepcional, deben ser objeto de interpretación restrictiva.
Este planteamiento coincide, además, con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de
suspensión de actos recurridos plasmada, entre otras, en Sentencias de su Sala Tercera de 12 de
junio de 2001, 29 de abril de 2003 y 17 de junio de 2008 de las que se desprenden los criterios
siguientes:
a) La suspensión de un acto recurrido debe interpretarse y aplicarse en todo caso de forma
restrictiva, pero especialmente cuando lo que está en riesgo es el interés público (que es lo que
sucede en el presente procedimiento pues los hechos examinados en el mismo se refieren a la
integridad de los fondos públicos), no debiendo prevalecer intereses particulares sobre el
interés general.
b) El fumus boni iuris como causa de suspensión de un acto recurrido también debe ser
objeto de interpretación restrictiva, debiendo estimarse solo en casos muy evidentes como
cuando se trata de actos dictados en aplicación de una norma declarada nula o que son idénticos
a otros declarados nulos, circunstancias que no concurren en el presente procedimiento.
c) La suspensión de un acto impugnado debe interpretarse y aplicarse de manera
especialmente restrictiva cuando el posible perjuicio derivado de dicho acto sea económico,
pues en tal caso la reparación del eventual daño no reviste dificultad. La providencia recurrida
en el presente procedimiento reclama un pago o afianzamiento, por lo que su gravamen es de
naturaleza económica.
d) Solo cabe la suspensión del acto cuando su ejecución pudiera imposibilitar la finalidad
legítima del recurso, es decir, cuando si el recurrente ve estimada su pretensión esta, sin
embargo, no puede hacerse efectiva por haberse ejecutado el acto impugnado. Esta situación
tampoco se produce en el presente procedimiento pues la ejecución del acto, en caso de
prosperar el recurso, podría revertirse y devolver a los recurrentes a la situación patrimonial
anterior al pago o afianzamiento que se les exige.
e) El recurrente no solo debe alegar sino también probar el carácter supuestamente
irreparable o de difícil reparación que supondría la ejecución del acto recurrido. Los recurrentes,
en el presente caso, esgrimen una serie de razones para la suspensión del acto pero no aportan
elemento de prueba alguno que permita deducir que la ejecución del mismo resultaría tan
gravemente lesiva que impediría la reparación a la que tendrían derecho en caso de prosperar
su recurso.
Este criterio restrictivo en la interpretación y aplicación de la suspensión de los acto s
impugnados también se recoge en la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea,
que incorpora el principio “balance and convenience” del derecho anglosajón, en protección de
los intereses públicos frente a los particulares. También el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, en Sentencias como M. y A. contra Turquía, de 4 de febrero de 2005, y K. contra Rusia,
30
de 4 de octubre de 2016, hace una interpretación restrictiva de las medidas provisionales (que
incluyen la suspensión de actos impugnados) reguladas en la Regla 39 de su Reglamento,
indicando que solo caben excepcionalmente.
Frente a este criterio restrictivo que atribuye a la suspensión de un acto recurrido carácter
excepcional, no pueden prosperar los motivos en los que los recurrentes fundamentan su
petición de suspensión.
En efecto, el hecho de que la representación procesal de la Generalitat de Cataluña alegue que
dicha Administración no se ha visto menoscabada patrimonialmente, no vincula al órgano
instructor ni a los órganos de la Jurisdicción Contable que deban resolver en su momento sobre
los hechos examinados en el presente procedimiento y tales hechos, en los que la Abogacía del
Estado, el Ministerio Fiscal y los actores públicos aprecian la existencia de un alcance en los
caudales públicos, están directamente relacionados con la gestión de fondos públicos y, por
tanto, afectan al interés general en este momento procesal, sin perjuicio de la resolución
definitiva que se adopte en el proceso por los órganos jurisdiccionales competentes.
Tampoco cabe estimar la alegación de que el requerimiento debe suspenderse porque infringe
la Constitución y la Carta de Derechos fundamentales de la Unión Europea. Este motivo solo
podría prosperar si de las alegaciones de los recurrentes se dedujera un fumus boni iuris
palmario, como exige la Jurisprudencia del Tribunal Supremo mencionada en párrafos
anteriores, y tal circunstancia no concurre pues: a) tanto la liquidación provisional que da
fundamento jurídico al requerimiento de pago o afianzamiento, como el propio requerimiento
de pago o afianzamiento, se han practicado en aplicación de un precepto válido y eficaz, el
artículo 47 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, b) no
resultan similares a ninguna otra resolución que haya sido revocada judicialmente, c) no
presentan indicios manifiestos de ilegalidad formal o material.
Finalmente, la cantidad reclamada de m anera cautelar a los recurrentes no justifica por sí sola
que el requerimiento impugnado les genere un daño de difícil o imposible reparación y, por otra
parte, los eventuales daños que alegan los impugnantes y que irían más allá de su esfera
patrimonial, son los comunes a un proceso en el que intervienen personas que han ostentado
cargos públicos de relevancia, sin que aprecie esta Sala circunstancias excepcionales en el
presente caso que no sean las habituales de este tipo de procesos.
2.- Suspensión por prejudicialidad penal.
Esta pretensión no puede ser conocida ni resuelta por esta Sala de Justicia a través del presente
recurso, ya que la prejudicialidad penal es una excepción procesal que debe plantearse en la
primera instancia del proceso y decidirse por el órgano de la Jurisdicción Contable competente
en dicha fase procesal.
Así se desprende de los artículos 73.2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del
Tribunal de Cuentas, en relación con el artículo 40 de la L ey 1/2000, de 7 de enero, de
31
Enjuiciamiento Civil, y de la doctrina de esta Sala de Justicia (por todos, Auto de 11 de noviembre
de 2015).
La apreciación de la excepción procesal de prejudicialidad penal por un órgano administrativo y
no jurisdiccional, en una fase del procedimiento anterior a la legalmente prevista para plantear
y resolver dicha excepción, sí hubiera provocado en cambio indefensión a los intervinientes en
las actuaciones previas, que hubieran padecido una resolución dictada por órgano
manifiestamente incompetente y además antes de haberse constituido la relación jurídico
procesal.
De acuerdo con lo expuesto en el presente fundamento de derecho, deben desestimarse las
peticiones de suspensión formuladas por los recurrentes en relación con la providencia
impugnada por los mismos.
VIGÉSIMO.- Entrando ya a valorar los motivos en los que los recurrentes fundamentan sus
impugnaciones contra la liquidación provisional y la providencia de requerimiento de pago,
depósito o afianzamiento, debe empezar esta Sala por conocer de la posible extralimitación de
competencias en la que consideran que ha incurrido la Delegada Instructora.
Lo primero que debe recordar esta Sala, sobre este punto, es que la falta de jurisdicción o
competencia, de acuerdo co n los artículos 73.2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de
Funcionamiento del Tribunal de Cuentas y 39 y 49 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de
Enjuiciamiento Civil, debe resolverla el órgano jurisdiccional de primera instancia por ser
excepciones procesales y no esta Sala de Justicia a través de un recurso formulado en una fase
anterior y cuyo objeto no puede exceder de las pretensiones de indefensión o denegación
injustificada de diligencias pedidas. Ello implica que los recurrentes tienen legalmente
asegurado su derecho a plantear las aludidas excepciones procesales, si lo consideraran
oportuno, en el trámite procesal previsto para ello, que es posterior al momento de resolución
del presente recurso.
Lo que debe manifestarse, a la vista del artículo 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de
Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, es que la indefensión denunciada por las partes no se
ha producido por las razones siguientes:
a) Las actuaciones practicadas por la delegada instructora han sido las previstas en el
artículo 47 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas y las
conclusiones vertidas por la misma en su liquidación provisional:
- Se han ceñido a declarar la posible existencia de un alcance en los fondos públicos y la
presunta responsabilidad contable atribuible a determinadas personas por el mismo.
- No han realizado pronunciamiento alguno sobre la vali dez o eficacia de actos o
resoluciones que pudieran estar reservados a la competencia de la Jurisdicción Contencioso-
Administrativa.
32
- No han realizado pronunciamiento alguno sobre el posible carácter delictivo de
conductas, sin invadir por tanto el ámbito competencial de la Jurisdicción Penal.
b) La práctica de las actuaciones previas de este procedimiento de reintegro por alcance
resulta compatible con la tramitación de actuaciones penales por los mismos hechos, ya que los
artículos 18.1 y 18.2 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas y 49.3 de la Ley de
Funcionamiento del mismo establecen la compatibilidad entre la Jurisdicción Penal y la Contable
para el conocimiento de unos mismos hechos, circunstancia reconocida de manera unánime por
la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo dada la distinta naturaleza
jurídica de las responsabilidades de las que ambas jurisdicciones conocen, sancionatoria en el
caso de la primera y reparatoria en el caso de la segunda.
En co nsecuencia, la tramitación de la fase instructora de un procedimiento de reintegro por
alcance por hechos simultáneamente enjuiciados en vía penal, no implica invasión de las
competencias de la Jurisdicción Penal y el hecho de que alguna persona citada a liquidación
provisional en un proceso de responsabilidad contable hubiera sido apartada del proceso penal
seguido por los mismos hechos, no implica indefensión para la misma pues la decisión adoptada
por el órgano penal sobre tal persona lo fue a los efectos de las responsabilidades penales en
que pudiera haber incurrido pero su citación a liquidación provisional por el Tribunal de Cuentas
lo fue, en cambio, únicamente, a los efectos de la presunta responsabilidad contable que, en su
caso, se les pudiera atribuir.
Por lo demás, y contra lo argumentado por algunos recurrentes, la doctrina de esta Sala de
Justicia es unánime respecto al carácter no jurisdiccional de las actuaciones previas de los
procedimientos de reintegro por alcance y la delegada instructora ha hecho constantes
referencias en su liquidación provisional a que la fase jurisdiccional del procedimiento se inicia
cuando empieza la primera instancia del mismo. De manera que no se ha producido la supuesta
contradicción de pronunciamientos del Tribunal de Cuentas a la que se alude en algunos de los
recursos.
Por lo tanto, los motivos de impugnación a los que se refiere el presente fundamento de derecho
deben ser desestimados.
VIGESIMOPRIMERO.- Otra alegación que se plantea en los recursos contra la liquidación
provisional y la providencia de requerimiento de pago, depósito o afianzamiento es la relativa a
que esta Sala de Justicia debería plantear, ante el Tribunal Constitucional, una cuestión de
inconstitucionalidad respecto a los artículos 47.1,f), 47.1,g) y 48 de la Ley 7/1988, de 5 de abril,
de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, por ser contrarios al artículo 24 de la Constitución
Española.
No cabe plantear una cuestión de inconstitucionalidad en el presente caso porque la solicitud
se ha producido en un recurso interpuesto contra actuaciones que no tienen carácter
jurisdiccional y que finalmente han de dar lugar a un pronunciamiento provisional sin efectos
decisorios definitivos.
33
En efecto, los recurrentes plantean que los artículos 47.1,f), 47.1,g) y 48 de la Ley 7/1988, de 5
de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, son inconstitucionales. Esta Sala de Justicia
no comparte el criterio de los recurrentes y no se halla en la situación jurídica que se describe
en el artículo 35.1 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, esto
es, no considera que los preceptos de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas antes
aludidos “puedan ser contrarios a la Constitución”.
Una cosa es que las actuaciones previas de los procedimientos de reintegro por alcance estén
reguladas por una normativa de prolongada vigencia que mejoraría con algunas modificaciones
legislativas modernizadoras y otra, bien distinta, que el régimen jurídico vigente que regula
dichas actuaciones previas plantee dudas en cuanto a su constitucionalidad.
Para esta Sala de Justicia los preceptos a los que se refieren los recurrentes no suscitan dudas
en cuanto a su constitucionalidad y ello por las razones siguientes:
a) Se trata de artículos de una norm a con rango de ley que se aprobó estando la
Constitución ya vigente y que han sido aplicados tanto por el Tribunal Constitucional en recursos
de amparo como por el Tribunal Supremo en recursos de casación, sin que ninguno de dichos
Altos Tribunales haya planteado respecto de los mismos duda o reserva alguna en cuanto a su
constitucionalidad.
b) Lo que facilitan tales artículos es la adopción de medidas meramente cautelares por lo
que no suponen un detrimento patrimonial definitivo y permanente para los interesados. El
carácter previo y provisional de tales medidas, unido a su enfo que cautelar orientado a
garantizar que no quede injustamente frustrada la eficacia de eventuales resoluciones
jurisdiccionales futuras, justifica que los trámites procesales suficientes para adoptarlas no
coincidan con los exigibles para la ejecución de las sentencias, pues estos últimos deben
ajustarse a un mayor garantismo por implicar un gravamen patrimonial definitivo y permanente
para la parte procesal que ha sido condenada.
c) La Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos es clara en cuanto a que
la cuestión de saber si un proceso se ha desarrollado conforme a las exigencias del proceso
debido enunciadas en el artículo 6.1 del Convenio Europeo para la protección de los derechos
humanos y libertades fundamentales, debe resolverse sobre la base de una valoración en
conjunto del procedimiento en cuestión (Sentencia B., M. y J. contra España de 6 de diciembre
de 1988). De esta jurisprudencia cabe extraer dos conclusiones:
Tribunal de Cuentas debe interpretarse de manera conjunta con el artículo 67.1 de esa misma
Ley, por lo que los interesados intervinientes en unas actuaciones previas, aunque hayan sido
requeridos de pago, depósito o afianzamiento o, incluso, preventivamente embargados, de
acuerdo con la Ley pero sin el procedimiento contradictorio y sin la intervención de un órgano
judicial, tienen garantizado no obstante el derecho a solicitar la modificación o el levantamiento
de las medidas cautelares aplicadas sobre su patrimonio ante el órgano de la Jurisdicción
34
Contable que conozca de la primera instancia, que conocerá y resolverá esa pretensión con
todas las garantías del proceso civil previstas en la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento
Civil, que incluyen un procedimiento contradictorio y decisiones de naturaleza jurisdiccional.
debe interpretarse de manera conjunta con el artículo 67.1 de esa misma Ley, por lo que aunque
los interesados solo cuenten para impugnar el requerimiento de pago, depósito o afianzamiento
o el embargo que les ha realizado la delegada instructora en las actuaciones previas con un
recurso limitado, en el que solo pueden alegar indefensión, el fondo de tales medidas pueden
combatirlo a través de la vía que les concede el citado artículo 67.1 de la Ley de Funcionamiento
del Tribunal de Cuentas que, al remitir a la Ley de Enjuiciamiento Civil antes citada, otorga a los
interesados garantías procesales suficientes para hacer sus peticiones, recibir respuesta
motivada a las mismas a través de un órgano jurisdiccional y poderlas impugnar por razones de
forma y fondo que pueden ir más allá de la mera indefensión.
Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, no supone aplicar una presunción de culpabilidad ni
prescindir del requisito del fumus boni iuris, como se afirma por algunos recurrentes, sino la
simple adopción de unas medidas puramente cautelares ante una liquidación provisional que,
de manera previa y presunta, ha detectado un posible menoscabo en los fondos públicos que,
en ese momento preliminar del proceso, aparece como injustificado y requiere una respuesta
jurídica en garantía de la integridad del patrimonio público. En estas circunstancias, no cabe
apreciar una vulneración del derecho al proceso debido, cabiendo citar en esta línea argumental
la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos dictada en el caso P. contra el Reino
Unido (Nº 41087/98).
Por estas razones, esta Sala de Justicia no aprecia que los apartados f) y g) del artículo 47.1 y el
artículo 48, todos ellos de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de
Cuentas, puedan ser contrarios a la Constitución y, en consecuencia, no estima jurídicamente
necesario plantear una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. Por ello,
frente a lo argumentado por algunos recurrentes, los aludidos preceptos deben aplicarse pues,
de acuerdo con el artículo 9.1 de la Constitución, los ciudadanos y los poderes públicos están
sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico, no pudiendo por tanto eludirse el
cumplimiento de normas que están vigentes y dotadas de plena validez y eficacia.
VIGESIMOSEGUNDO.- Las representaciones procesales de los recurrentes que ostentan la
condición de eurodiputados alegan que su inclusión en las actuaciones previas del presente
procedimiento de reintegro por alcance, ha vulnerado el régimen de inmunidad e inviolabilidad
inherente a su cargo.
Esta Sala de Justicia, desde la perspectiva de la indefensión, que es la única que puede aplicar a
la resolución del presente recurso, entiende que la citación a liquidación provisional de los
recurrentes eurodiputados y su posterior requerimiento para afianzar o pagar las cantidades
que cautelarmente se les reclaman, en nada ha mermado su derecho de defensa.
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Ello es así, en primer lugar, porque esta alegación ha sido contestada de manera motivada por
la delegada instructora, de forma que los recurrentes han podido ejercer su legítimo derecho a
formular su planteamiento y han obtenido contestación razonada al mismo, como también era
su derecho.
Por otra parte, esta Sala de Justicia considera que la decisión denegatoria adoptada por la
delegada instructora, lejos de ser arbitraria, encuentra apoyo en argumentos jurídicos que
resultan relevantes.
La fase instructora desarrollada en el presente procedimiento de reintegro por alcance ha
concluido declarando, de forma so lo previa y provisional, que los recurrentes podrían ser
responsables de un presunto daño a los caudales públicos, quedando obligados a repararlo pero
de forma meramente cautelar. Nos hallamos, por lo tanto, ante unas decisiones y medidas que,
además de ser provisionales y preventivas, únicamente afectan a los recurrentes en su
patrimonio y no en su estatuto jurídico personal ni representativo.
No resulta jurídicamente viable aceptar que unas actuaciones de este tipo puedan entrar en
conflicto con las prerrogativas reconocidas a los miembros del Parlamento Europeo en el artículo
5 de su Reglamento Interno y en los artículos 7, 8 y 9 (este último en relación con el artículo 71
de la Co nstitución) del Protocolo Nº 7 relativo a los privilegios e inmunidades de la Unión
Europea. En efecto, la declaración por un órgano administrativo de una posible responsabilidad
patrimonial, no sancionatoria, y la adopción por el mismo de unas medidas cautelares de
carácter estrictamente patrimonial para garantizar su eventual efectividad futura:
- No limita la libertad de movimiento de los recurrentes necesaria para el ejercicio de sus
funciones.
- No implica búsqueda, detención, inculpación o procesamiento de los recurrentes como
consecuencia de sus intervenciones parlamentarias o del sentido de su voto.
Extender el ámbito de la inmunidad e inviolabilidad de los miembros del Parlamento Europeo
hasta hacerlo llegar a unas actuaciones administrativas instructoras, en su caso, de un posterior
proceso por responsabilidades reparatorias, como el presente, resultaría contrario al propio
derecho de la Unión Europea y a la Jurisprudencia de su Tribunal de Justicia. No debe olvidarse
que el artículo 5.2 del Reglamento Interno del Parlamento Europeo establece que la inmunidad
parlamentaria no es un privilegio personal del diputado, sino una garantía de independencia del
Parlamento en su conjunto y de sus diputados. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por
su parte, en Sentencia de 19 de diciembre de 2019, considera que el fundamento de las
prerrogativas de los eurodiputados es la necesidad de remover las resoluciones que puedan
perturbarles en el ejercicio de sus funciones representativas. Pues bien, resulta evidente que ni
una declaración provisional de responsabilidad resarcitoria patrimonial derivada de actuaciones
anteriores al acceso de los impugnantes al Parlamento Europeo ni la adopción de unas medidas
provisionales asociadas a la misma (igualmente de carácter exclusivamente patrimonial),
pueden perjudicar en nada a la independencia y al normal ejercicio de sus funciones por los
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recurrentes como miembros del Parlamento Europeo. Este criterio se sustenta también en la
doctrina contemplada en el reciente Auto del Vicepresidente del Tribunal General de la Unión
Europea dictado en el asunto T- 272/21 R.
En consecuencia debe desestimarse también este motivo de impugnación.
VIGESIMOTERCERO.- Otra alegación formulada en los recursos es la que se refiere a que se ha
generado indefensión a los recurrentes pues no se les ha notificado ninguna actuación anterior
a la citación a liquidación provisional, lo que les ha impedido ejercitar su derecho a alegar,
recurrir y pedir prueba, dejándose además a los impugnantes en una situación de desigualdad
procesal frente al Ministerio Fiscal y al Abogado del Estado.
Esta Sala de Justicia ya ha tenido ocasión de examinar y desestimar esta argumentación en su
Auto 15/2020, de 1 de diciembre, dictado con ocasión de otro recurso del artículo 48.1 de la Ley
7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, interpuesto en estas mismas
actuaciones previas Nº 80/19.
Los argumentos esgrimidos en dicho Auto para desestimar esta alegación deben darse por
reproducidos.
La fase de diligencias preliminares, regulada en el artículo 46 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de
Funcionamiento del Tribunal de Cuentas tiene por objeto decidir si los hechos examinados en
ella presentan indicios de posible responsabilidad contable suficientes como para designar a un
delegado instructor a fin de que los investigue o si, por el contrario, no presentan tales indicios
por lo que las actuaciones deben ser archivadas.
En consecuencia, en la tramitación de las Diligencias Preliminares no se identifica a presuntos
responsables contables sino que, simplemente, se procede a una valoración jurídica de los
hechos examinados en las actuaciones. Por ello, el ya citado artículo 46 de la Ley de
Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, lo mismo que el artículo 56 de esa misma Norma en lo
que se refiere a la tramitación de las acciones públicas, solo prevén la intervención en esta fase
inicial del Ministerio Fiscal y de la representación procesal de la Administración o Entidad del
Sector Público presuntamente perjudicadas por los hechos analizados.
La relación jurídico – procesal del procedimiento de reintegro por alcance no está constituida
aún en las diligencias preliminares ya que es en la primera instancia jurisdiccional donde los
legitimados activos pueden plantear sus pretensiones de responsabilidad contable y los
legitimados pasivos su oposición a las mismas.
En conclusión, las diligencias preliminares no se tramitan respecto a ningún posible responsable
contable y en ellas no se decide sobre pretensión alguna de responsabilidad contable por nadie
contra nadie, solo se resuelve sobre la concurrencia o no en los hechos examinados de indicios
jurídicamente relevantes de responsabilidad contable y, por ello, la Ley no prevé en esta fase la
participación de otros interesados distintos del Ministerio Fiscal y los representantes procesales
de la Administración o Entidad pública presuntamente lesionadas en su patrimonio.
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Los recurrentes, por tanto, carecían de la condición de parte en las diligencias preliminares por
lo que no tenían derecho a ser oídos respecto a la procedencia de archivar el procedimiento o
de designar un delegado instructor para que investigara los hechos examinados en ellas.
La participación de los recurrentes en los trámites de las diligencias preliminares hubiera
supuesto, por tanto, un incumplimiento directo del artículo 46, en relación con el 56, de la Ley
de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. Por ello, no cabe apreciar la indefensión alegada
por los mismos pues, si no tuvieron intervención en esa fase preliminar del procedimiento, fue
porque la legalidad procesal no lo permitía, lo que en nada afecta a su derecho a tomar vista del
expediente y a formular alegaciones en el trámite procedimental jurídicamente previsto para
ello, que es el de la citación y posterior práctica de la liquidación provisional.
Por lo que respecta a las actuaciones previas del artículo 47 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de
Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, debe recordarse que los impugnantes han contado en
dicha fase con los trámites de vista del expediente y de alegaciones necesarios para defenderse
de los hechos que se investigaban y que dichos trámites se les concedieron en el momento
procedimental pertinente, el de citación a liquidación provisional y posterior práctica de la
misma. No puede haber indefensión por no haber podido ejercer un derecho antes de que
llegara el trámite legalmente previsto para poder hacerlo efectivo.
En efecto, según doctrina reiterada y uniforme de esta Sala de Justicia (por todos, Auto de 4 de
junio de 2003), el delegado instructor de las actuaciones previas del artículo 47 de la Ley de
Funcionamiento del Tribunal de Cuentas no tiene obligación de dar intervención en las mismas
a nadie hasta el trámite de citación a liquidación provisional. Es al citar a liquidación provisional,
y no antes, cuando el Delegado Instructor identifica a lo s concretos interesados en las
actuaciones, les da conocimiento y vista de ellas, y les concede un trámite alegatorio, que vuelve
a ofrecerse cuando la liquidación se practica.
En consecuencia, no se ha provocado la indefensión alegada por los recurrentes pues sus
derechos a conocer los hechos investigados en las actuaciones previas 80/19 y a alegar lo que
estimaran conveniente respecto a los mismos en nada se han visto menoscabados, ya que han
podido tomar vista del expediente, pedir diligencias de averiguación y plantear alegaciones en
el momento en que adquirieron la condición de interesados en las actuaciones, esto es, cuando
la delegada instructora consideró, una vez completadas las indagaciones y examinada toda la
información, que podría haberse producido un alcance presuntamente imputable a los
impugnantes.
Haber propiciado la intervención de los recurrentes en las actuaciones previas antes de su
citación a liquidación provisional habría resultado prematuro, pues se habría hecho antes de
que la Delegada Instructora hubiera co ntado con la información necesaria para saber que las
actuaciones les iban a afectar. No tiene fundamento jurídico atribuir a personas concretas e
identificadas la condición de interesadas en unas actuaciones administrativas antes de saber si
estas últimas van a tener efectos jurídicos en la esfera de sus derechos e intereses.
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No puede considerarse cercenado, por tanto, el derecho de los recurrentes a conocer todo el
expediente y a formular alegaciones e impugnaciones en el mismo por el hecho de no haberles
dado acceso a lo actuado antes de que el expediente se dirigiera contra ellos. Lo jurídicamente
correcto era, y así se hizo, permitir que esos derechos de vista, alegación e impugnación
pudieran ejercitarse por los impugnantes cuando la documentación obrante en el expediente
hiciera posible, de manera indiciaria, decidir que las actuaciones iban realmente a afectarles.
Por otra parte, el momento de la tramitación en el que se ha otorgado a los interesados el
derecho de vista del expediente y de presentación de alegaciones y recursos les ha perm itido
conocer la totalidad de las actuaciones practicadas, incluidas las anteriores a su citación a
liquidación provisional, así como plantear alegaciones respecto a todo lo actuado y recurrir
cualquier diligencia practicada antes o después de su incorporación a las actuaciones. En
consecuencia, el acceso de los impugnantes a las actuaciones previas en el momento legalmente
establecido para ello, que era el de citación a liquidación provisional, no ha minorado su derecho
a conocer, valorar e incluso impugnar las diligencias practicadas por la Delegada Instructora
desde el principio de la tramitación.
Los argumentos expuestos en los apartados anteriores concuerdan con la Jurisprudencia del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de la que se desprende que el momento procesal en
el que una persona adquiere su derecho a conocer el procedimiento y a participar en el mismo
es aquel en el que constan en las actuaciones datos suficientes para identificar y concretar las
presuntas irregularidades que se le imputan (Sentencias K. contra Austria, de 19 de diciembre
de 1989, P. y S. contra Francia, dictada en el procedimiento Nº 25444/94).
VIGESIMOCUARTO.- También se alega en los recursos que las actuaciones practicadas por la
delegada instructora han supuesto la derogación de las competencias de la Generalitat de
Cataluña en materia de acción exterior.
La delegada instructora desestimó esta alegación manifestando que su actuación se había
ajustado a lo prevenido en la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de
Cuentas, respuesta a la que los recurrentes oponen que la citada Norma no puede derogar las
previsiones del Estatuto de Cataluña, que es una Ley Orgánica.
Esta Sala de Justicia, a través del presente recurso, debe examinar este motivo impugnatorio
desde la perspectiva de la indefensión, única causa que puede hacerlo prosperar a la vista del
Las diligencias de averiguación practicadas en la instrucción, en cumplimiento del artículo 47.1,
c) de la Norma citada, se han ceñido a la obtención de información sobre pagos con fondos
públicos, sobre el destino de tales pagos y sobre las personas que gestionaron dichos fondos
dentro del ejercicio de sus cargos públicos. La liquidación provisional impugnada, por su parte,
recoge hechos, fundamentos jurídicos y conclusiones encuadrados en los márgenes que el
artículo 47.1, e) de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas establece para este tipo
de resoluciones: posible existencia de un alcance en los caudales o efectos públicos e
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identificación de las personas que pudieran considerarse, de manera previa y provisional,
responsables contables del mismo. La providencia de requerimiento de pago, depósito o
afianzamiento, finalmente, se ha dictado dentro de los límites del artículo 47.1,f) de la Ley a la
que nos venimos refiriendo, es decir, como una medida cautelar orientada a garantizar la
integridad del patrimonio público.
No encuentra esta Sala de Justicia, entre las actuaciones practicadas durante la instrucción,
ninguna diligencia, decisión o argumento jurídico relativo a las competencias estatutarias de la
Generalitat de Cataluña. En ningún momento la delegada instructora ha interpretado o aplicado
el régimen jurídico regulador de la competencia en acción exterior de la Generalitat de Cataluña,
sino que se ha limitado a determinar si ciertos gastos realizados en el ejercicio de dicha
competencia se ajustaban o no, siempre de manera previa y provisional, a la normativa
económico-financiera que les resultaba de aplicación.
Si damos por bueno que la valoración del sometimiento a derecho de una determinada gestión
de fondos públicos constituye una intromisión en la política pública que se desarrolla con ellos,
llegaríamos a la conclusión carente de lógica jurídica y contraria al artículo 9.1 de la Constitución,
de que la actuación de los Poderes P úblicos está exenta de control administrativo y
jurisdiccional, conclusión incompatible con la esencia misma del Estado de Derecho. La presunta
ilegalidad de unos actos de contenido económico ejecutados con fondos públicos, declarada por
órgano administrativo o jurisdiccional competente para ello, no limita ni condiciona el régimen
de las competencias en virtud de las que tales actos se dictaron.
En conclusión, y sin perjuicio del derecho de los impugnantes a discutir en el ámbito
jurisdiccional competente la extralimitación competencial que atribuyen a la Delegada
Instructora en las actuaciones previas, no cabe apreciar que se les haya generado ninguna
indefensión pues las diligencias practicadas se han ceñido a su finalidad legal, determinar si unos
hechos han generado un posible menoscabo en lo s fondos públicos y quiénes, como gestores
de los mismos, podrían ser presuntos responsables del supuesto perjuicio patrimonial
detectado.
VIGESIMOQUINTO.- Otra de las alegaciones esgrimidas por los impugnantes es la que se refiere
a que las actuaciones practicadas han rebasado el plazo previsto en el artículo 47.4 de la Ley
7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, por lo que el procedimiento
debería considerarse caducado.
Esta Sala de Justicia ha venido reiterando en sus resoluciones, de manera uniforme, que el plazo
previsto en el artículo 47.4 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de
Cuentas, es meramente orientativo y no un plazo de caducidad. Así se dice, por todos, en Auto
de 17 de septiembre de 2013, en el que literalmente se expresa lo siguiente:
“Esta Sala de Justicia ha venido manteniendo de forma reiterada y uniforme que el plazo para la
instrucción de las actuaciones previas que se establece en el artículo 47.4 de la Ley 7/1988, de
5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, tiene carácter meramente indicativo y
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sus efectos y consecuencias están limitados al ejercicio de las funciones de los instructores, pero
su incumplimiento no determina ni la caducidad del trámite ni la caducidad de la instancia o del
procedimiento, porque ello significaría atribuir a las actuaciones de instrucción, y a las
incidencias en ellas acaecidas, efectos que excederían del ámbito asignado a su propia
naturaleza preparatoria o previa, impidiendo a las partes perjudicadas o demandadas el ejercicio
de sus pretensiones de resarcimiento u oposición y la iniciación del procedimiento de
enjuiciamiento del que aquellas actuaciones forman parte y porque no existe precepto alguno
que sancione la no terminación de las actividades del órgano instructor en los plazos
establecidos, con la preclusión del trámite o la caducidad del procedimiento el plazo establecido
en el artículo 47 de la Ley de Funcionamiento tiene carácter orientativo en la medida en que se
corresponde con actuaciones de investigación y averiguación de hechos susceptibles de generar
responsabilidad contable sin que pueda ser asimilado al plazo de algún procedimiento
administrativo que expresamente prevea la caducidad por su incumplimiento, como ocurre en
el procedimiento sancionador (Autos de 17 de octubre de 2001, de 5 de julio de 2002 y 29 de
marzo de 2006). El mero hecho de que las actuaciones hayan rebasado el plazo del artículo 47.4
de la Ley 7/1988, de 5 de abril, no supone por sí mismo la indefensión de los interesados que, a
lo largo del procedimiento y con independencia de la duración del mismo, han gozado de todas
las garantías procedimentales legalmente previstas”.
Los expedientes administrativos de responsabilidad contable regulados en el Real Decreto
700/1988, de 1 de julio, sí tienen un plazo de caducidad para su tramitación, pues son
procedimientos contradictorios que, tras una fase alegatoria y probatoria plenas, concluyen con
una resolución definitiva sobre la existencia o no de responsabilidad contable para alguien. Las
actuaciones previas, en cambio, no constituyen un procedimiento contradictorio en el que se
absuelva o condene a alguien por responsabilidad contable, sino un conjunto de diligencias
meramente preparatorias del proceso jurisdiccional posterior en el que ya sí se declararía la
exigibilidad de responsabilidad contable mediante una resolución definitiva.
Los expedientes administrativos de responsabilidad contable son procedimientos autónomos
mientras que las actuaciones previas son diligencias “orientadas” al procedimiento jurisdiccional
(Sentencia del Tribunal Constitucional de 3 1 de enero de 1991) y “soporte” del mismo
(Exposición de Motivos de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de
Cuentas). La distinta naturaleza jurídica de unos y otras es lo que impide que la existencia de un
plazo de caducidad en los primeros pueda sin más trasladarse a las segundas.
VIGESIMOSEXTO.- Los recurrentes alegan también que se les ha producido indefensión como
consecuencia de la forma en que se han tramitado las actuaciones previas.
Para entrar a conocer de los motivos en los que los impugnantes sustentan esta alegación, debe
esta Sala de Justicia empezar por enunciar tres criterios recogidos en el Convenio Europeo para
la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y en la Jurisprudencia
del Tribunal Europeo de Derechos humanos:
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a) Los artículos del Convenio no deben aplicarse en abuso de derecho (artículo 17), de
donde se desprende que los requisitos y garantías procesales previstos en el artículo 6 del
Convenio no pueden aplicarse a las actuaciones de exigencia de responsabilidades civiles con el
mismo rigor estricto con el que resultan exigibles en los procedimientos penales y, por
extensión, en los de carácter sancionatorio en general. Las actuaciones previas de los
procedimientos de reintegro por alcance carecen de naturaleza penal o sancionadora porque
están integradas en un proceso de exigencia de responsabilidades patrimoniales, por eso la
aplicación a las mismas del artículo 6 del Convenio debe hacerse adaptando el contenido de
dicho precepto a la naturaleza reparatoria que persiguen, constituyendo una interpretación
abusiva del mencionado artículo del Convenio la que proponen los recurrentes, consistente en
obviar la distinta naturaleza jurídica de los procesos penales o sancionatorios, por un lado, y
patrimoniales reparatorios por otro.
b) El procedimiento para la reclamación de una indemnización no supone una acusación
penal (Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos dictadas en los casos R., A., O.,
R., D., L. y E.). No cabe, por tanto, asimilar una fase de un proceso de responsabilidad patrimonial
como el de reintegro por alcance a actuaciones de naturaleza penal o sancionatoria. Este criterio
interpretativo resulta anómalamente flexible o extensivo, pues pretende la aplicación de
normas prevista para un tipo de actuaciones a otras de distinta naturaleza y ello sin ninguna
ponderación, moderación o cautela.
c) La cuestión de saber si un proceso se ha desarrollado c onforme a las exigencias del
“proceso debido” enunciadas en el artículo 6.1 del Convenio debe resolverse sobre la base de
una valoración en conjunto del procedimiento en cuestión (Sentencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos B., M. y J. contra España, de 6 de diciembre de 1988). No cabe, por tanto,
apreciar alegaciones de indefensión basadas en una visión limitada de la fase de actuaciones
previas que no tiene en cuenta que dicha fase debe valorarse en conexión con las instancias
jurisdiccionales posteriores a las que sirve de soporte, en las que por cierto el Legislador prevé
el desarrollo pleno de los derechos de alegación y prueba de las partes.
Una vez expuestos los mencionados criterios, que resultan aplicables a todas las cuestiones
examinadas en el presente recurso y, muy en particular, a las que se tratan en este fundamento
de derecho, puede esta Sala de Justicia entrar a valorar las alegaciones concretas esgrimidas por
los recurrentes, que pueden sistematizarse en los apartados siguientes:
1.- La liquidación provisional debió haberse suspendido por hallarse en prisión Do n O.J. y Don
R.R. y por estar en situación de permiso de paternidad uno de los letrados.
Estas alegaciones deben desestimarse de acuerdo con la doctrina expuesta por esta Sala de
Justicia en su reciente Auto 27/2021, de 22 de julio, dictado en este mismo procedimiento de
reintegro por alcance.
Consta en las actuaciones que los recurrentes estuvieron debidamente asistidos y
representados en el acto de la práctica de la liquidación provisional por sus representantes
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procesales (los letrados Don Ángel Fernández Grauet y Don Martí Vidella Curto), lo que impide
apreciar la indefensión material que exige la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional para
considerar que una actuación pueda devenir inválida o ineficaz.
En consecuencia, las circunstancias alegadas por los recurrentes no pueden considerarse causa
de menoscabo en su derecho de defensa pues sus derechos e intereses estuvieron garantizados
en las actuaciones a través de la intervención de los letrados que les asistieron y representaron
en el ellas.
2.- No se ha dado respuesta suficiente a las alegaciones formuladas por lo s recurrentes ya que
la contestación dada a las mismas ha sido conjunta, superficial y genérica.
Lo primero que debe advertirse respecto a este motivo de impugnación es que la liquidación
provisional recoge un extenso tratamiento de las alegaciones de todos los interesados que las
formularon, incluidos los recurrentes (folios 267, 470, 338, 387, 289, 459, 308, 292, 287, 268,
405, 334, 276, 467, 368, 379, 359, 463, 325, 446, 302, 352, 442, 366, 294, 319, 316, 351, 264,
346, 417, 398, 330, 269, 454, 393, 368, 370, 298, 280, 368, 372, 429, 368, 375 y 504 y siguientes).
La respuesta dada a las alegaciones de los impugnantes no ha sido conjunta en todos los casos
sino solo en aquellos en los que la conexión entre los contenidos de lo alegado así lo permitía y
justificaba. Tampoco cabe admitir que el tratamiento dado por la Delegada Instructora a las
alegaciones de los recurrentes haya sido genérico y superficial. La liquidación provisional
identifica cada alegación y la resuelve con base en argumentos jurídicos concretos cuya conexión
con lo alegado resulta fácilmente constatable. Cuestión distinta es que los impugnantes
discrepen de la motivación aportada por la delegada instructora y de las decisiones adoptadas
por la misma.
Debe recordarse que el examen y resolución de alegaciones que cabe hacer en unas actuaciones
previas de un procedimiento de reintegro por alcance es el que resulta acorde con la finalidad
que les corresponde, esto es, extraer conclusiones provisionales sobre la existencia o no de
indicios de presuntas responsabilidades contables por alcance, en preparación de las instancias
jurisdiccionales posteriores en las que, de acuerdo con la ley, las partes podrán plantear con
toda extensión sus pretensiones procesales y recibir respuesta a las mismas, fundamentada en
profundidad, por un órgano jurisdiccional dentro de un proceso con todas las garantías propias
de una sede jurisdiccional.
No cabe, por tanto, pretender equiparar el alcance de la contestación a las alegaciones en unas
actuaciones previas de un procedimiento de reintegro por alcance, o rientado a declarar
conclusiones provisionales y a fundamentar un proceso jurisdiccional posterior, con el alcance
que debe tener la respuesta a lo alegado en un procedimiento administrativo contradictorio o
en un proceso jurisdiccional (en este sentido Auto, entre otros, 36/2008, de 15 de diciembre de
la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas).
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3.- El plazo de 15 días concedido para afianzar o pagar era desproporcionadamente breve
atendiendo a la cuantía que se reclamaba. Se han denegado injustificadamente prórrogas del
plazo para alegar y para celebrar la liquidación provisional.
Por lo que se refiere al plazo concedido a los recurrentes para pagar, depositar o afianzar la
cantidad que se les reclamaba, deben tenerse en cuenta dos circunstancias:
a) Que la Delegada Instructora ya tuvo en cuenta las especialidades de estas actuaciones
previas cuando en lugar de otorgar el habitual plazo de 10 días que se concede en est e tipo de
actuaciones dio un plazo de 15 días, superior por tanto al comúnmente aplicado.
b) Que las especialidades de un procedimiento justifican una aplicación del derecho
coherente con la realidad del mismo y así se desprende de los criterios interpretativos del
artículo 3 del Código Civil, pero sin que ello pueda llevar al extremo de que los interesados
puedan, por razones políticas o mediáticas, ser objeto de un tratamiento especial que
contravenga el principio de igualdad recogido en el artículo 14 de la Constitución Española.
En consecuencia, el plazo otorgado a los recurrentes para el pago o afianzamiento del presunto
alcance que se les imputaba no constituye, por sí solo, causa de indefensión para los mismos.
Por lo que se refiere a la denegación, por la delegada instructora, de prórrogas pedidas por los
impugnantes para la formulación de alegaciones o para la práctica de la liquidación provisional,
tampoco considera esta Sala de Justicia que se trate de un motivo suficiente para fundamentar
un supuesto de indefensión formal.
El criterio de este Órgano de la Jurisdicción Contable es que el artículo 47 de la Ley 7/1988, de 5
de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, debe ser objeto de una interpretación
garantista, acorde con el artículo 24 de la Constitución Española y favorable a los derechos de
defensa de los interesados. De ello se desprende que la Delegada Instructora de las actuaciones
previas de un procedimiento de reintegro por alcance puede prorrogar plazos o suspender
actuaciones siempre que lo haga dentro del ámbito de su competencia.
Sin embargo, este planteamiento general debe compatibilizarse con las limitaciones de
contenido y de tiempo de tramitación que la ley impone a la fase instructora de los
procedimientos de reintegro por alcance.
Debe traerse a colación, sobre este punto, el Auto de esta Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas
18/2013, de 17 de septiembre, que pone de relieve que no puede pasarse por alto que del
carácter comprimido y limitado que confiere el artículo 47 de la Ley de Funcionamiento del
Tribunal de Cuentas a esta fase de actuaciones previas, y de la posibilidad de desplegar una
actividad alegatoria y probatoria plena que la Ley reserva para la fase jurisdiccional posterior,
cabe deducir que las posibilidades de suspensión o prórroga de la práctica de trámites en fase
instructora deben ser consideradas como objeto de una interpretación restrictiva.
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En el presente caso, los recurrentes han sido correctamente citados en el primer trámite
legalmente habilitado para su intervención en las actuaciones previas, la liquidación provisional.
Han podido tomar vista del expediente, han podido formular alegaciones y proponer diligencias,
han sido correctamente notificados de las resoluciones adoptadas y han podido recurrirlas. En
estas circunstancias, y teniendo además en cuenta la amplitud de las posibilidades alegatorias y
probatorias de la posterior primera instancia, no cabe apreciar la indefensión alegada, sin
perjuicio de la discrepancia de los impugnantes sobre el ritmo procedimental de la instrucción.
4.- Hubiera sido más garantista dar traslado de la liquidación provisional a los interesados y
concederles un posterior trámite de alegaciones sobre el contenido de la misma, en lugar de
darles un tiempo limitado para la lectura del acta y formulación de alegaciones en un mismo
acto.
Esta Sala de Justicia considera que el trámite previsto en el artículo 47.1,e) de la Ley 7/1988, de
5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, esto es, el de práctica de la liquidación
provisional, podía haberse cumplimentado citando a los interesados, dándoles copia del acta o
notificándosela si no hubieran comparecido y concediéndoles un plazo para formular
alegaciones, de manera que estas pudieran plantearse en fecha posterior a la de la celebración
del acto y contestarse por escrito por la delegada instructora. Este modo de proceder hubiera
resultado jurídicamente viable.
Sin embargo, de lo que acaba de exponerse no cabe deducir, como hacen los recurrentes, que
la forma de dar cumplimiento al antes citado trámite de práctica de la liquidación provisional no
haya resultado ajustada a derecho y haya provocado indefensión.
Consta en las actuaciones que los interesados fueron correctamente citados al acto, que en el
desarrollo del mismo se les dio traslado de la liquidación provisional y un tiempo específico para
que pudieran examinarla así como otro posterior para que pudieran formular alegaciones y que
estas fueron contestadas en el mismo acto por la delegada instructora.
En consecuencia, el hecho de haberse realizado en un mismo acto y no en trámites sucesivos la
práctica de la liquidación provisional no ha supuesto indefensión material para los interesados
puesto que en dicho acto pudieron ejercitar los derechos e intereses que estimaron oportunos,
dado que tuvieron acceso y pudieron examinar el documento en el que se recogían los hechos
que presuntamente se les imputaban, los motivos jurídicos en que se sustentaba la presunta
imputación que se les hacía y las cantidades que provisionalmente se les reclamaban. Además,
en ese mismo trámite pudieron plantear los argumentos que estimaron necesarios para su
defensa y obtener respuesta fundamentada en derecho a los m ismos por parte de la Delegada
Instructora.
Por lo demás, el acto de realización de la liquidación provisional, tal y como se practicó en las
presentes actuaciones, no encaja en los supuestos excepcionales en los que el Tribunal Europeo
de Derechos Humanos permite apreciar condiciones extremas de exigencia física o mental
45
generadoras de la imposibilidad de ejercer con suficientes garantías el derecho de defensa
(Sentencia M. contra Francia, de 19 de octubre de 2004).
5.- El trámite de vista del expediente otorgado era inadecuado en proporción al volumen del
expediente y el listado de documentos facilitado a los interesados por la delegada instructora
era insuficiente.
Sobre este particular consta en las actuaciones que los recurrentes tuvieron a su disposición el
expediente con más de un mes de antelación respecto a la fecha para la práctica de la liquidación
provisional y que la delegada instructora les aportó una guía para facilitarles la operación de
identificar las partes del expediente que les afectaban.
Este plazo para la vista de las actuaciones debe considerarse suficiente a los efectos de entender
que no ha supuesto indefensión para los interesados, ya que hay que interpretarlo en el
contexto de la naturaleza jurídica de las actuaciones previas y, en particular, en atención a dos
circunstancias:
- El ya aludido carácter limitado del contenido y plazo de tramitación previstos por el
artículo 47 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuent as, que
establece una fase instructora comprimida y condicionada por su carácter meramente
preparatorio del proceso jurisdiccional posterior. Esta Sala de Justicia ya expuso en su Auto
18/2013, de 17 de septiembre, que la duración del plazo concedido resulta adecuada
atendiendo a la naturaleza de las Actuaciones Previas, que constituyen un procedimiento
caracterizado por el Legislador como breve y orientado a la detección de indicios de alcance y
responsabilidad contable y no a facilitar el despliegue de una actividad alegatoria y probatoria
que la Ley prevé y garantiza en la fase procesal posterior.
- El pleno derecho de los interesados a acceder a las actuaciones en la fase de primera
instancia en la que, en su caso, se dirigirían las pretensiones de responsabilidad contable contra
ellos y se decidiría por resolución definitiva sobre las mismas.
Finalmente, el plazo concedido por la Delegada Instructora para la vista del expediente resulta
homologable e incluso superior al que se prevé comúnmente en las normas administrativas
generales y en las de carácter procesal.
6.- No se han pedido pruebas que hubieran sido necesarias y se han denegado
injustificadamente las que se pidieron.
Esta Sala de Justicia viene manteniendo con carácter uniforme, por todos Auto de 5 de mayo de
2004, que “las diligencias que debe practicar el delegado instructor están limitadas por el propio
objetivo que les atribuye el Legislador…no pudiendo llegar a una exhaustividad o profundidad
que las convierta en una anticipación de la fase probatoria que la ley prevé para la primera
instancia procesal. El Delegado Instructor deberá realizar cuantas diligencias sean, a su juicio,
necesarias para determinar, siempre con carácter previo y provisional, los hechos de que se trate
y si estima que de los mismos se desprenden indicios racionales de responsabilidad contable por
46
alcance, proceder a su cuantificación y a la fijación de los presuntos responsables bastando…que
a juicio del Instructor los hechos investigados se muestren en un grado razonable para tener
cumplida su misión.”
En el presente caso, la liquidación provisional permite identificar los criterios que la Delegada
Instructora ha tenido en cuenta para practicar o denegar diligencias de averiguación, habiendo
realizado las que estimó adecuadas para el cumplimiento de su función de determinación
indiciaria de un alcance y de los posibles responsables del mismo.
7.- Debió haberse aplicado supletoriamente la Ley de Procedimiento Administrativo Común.
Este criterio no puede compartirse y ello por razones que esta Sala de Justicia ya ha tenido
ocasión de exponer, entre otras resoluciones, en el Auto dictado en el recurso del artículo 48.1
de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, Nº 15/21.
En efecto, la configuración legal de la fase de actuaciones previas, con un carácter administrativo
no contradictorio y no jurisdiccional, impide la aplicación supletoria de la Ley de Procedimiento
Administrativo Común de las Administraciones Públicas, toda vez que el trámite de audiencia
que en dicha legislación administrativa común se ordena tiene como resultado la emisión de una
resolución definitiva respecto del acto administrativo, dotándose (sin perjuicio de recurso) de
un carácter inmediatamente ejecutivo. Ello difiere completamente de las diligencias de
investigación y su conclusión mediante Acta de Liquidación Provisional, que nunca reúnen tales
características.
Por lo tanto, dada la naturaleza jurídica del expediente que contempla el artículo 47 de la Ley
de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas y su especificidad, como ley especial, no cabe la
aplicación supletoria de la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones
Públicas, salvo en casos puntuales de oscuridad o silencio de la Ley de Funcionamiento de este
Tribunal, circunstancia que no se da, en absoluto, en el presente supuesto, debiendo ser
aplicable el criterio jurisprudencial, contenido, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Supremo
–Sala Tercera- nº 1244/2019, de 25 de septiembre [ROJ STS 2913/2019]:
“…Ahondando en la naturaleza de esta fase, no deja de ser una cuestión controvertida y así a
los efectos del derecho a la tutela judicial efectiva, ya dijo el Tribunal Constitucional (cf.
sentencia 18/1991) que las actuaciones previas son "actividades de instrucción" ordenadas a
preparar la actividad de enjuiciamiento del Tribunal de Cuentas, pero no son estrictamente
jurisdiccionales sino de naturaleza administrativa; ahora bien, cabe no aplicar a dichas
actuaciones previas o instructoras las normas de los procedimientos administrativos al no
finalizar con una resolución que decida definitivamente sobre el asunto…”.
8.- Debió haberse dado traslado de las alegaciones a las demás partes.
Vuelven los recurrentes, al plantear esta cuestión, a confundir las actuaciones previas de un
procedimiento de reintegro por alcance con un procedimiento administrativo o proceso
jurisdiccional contradictorio, que acaban con una resolución decisoria sobre el fondo del asunto.
47
Esta Sala de Justicia (por todos, Auto de 4 de junio de 2003) ha reiterado de manera uniforme
que en las actuaciones previas, por no tratarse de un procedimiento contradictorio que concluya
con una resolución definitiva, el órgano de instrucción no está obligado a dar traslado de las
alegaciones de unos interesados a otros. En la fase instructora de los procedimientos de
reintegro por alcance, las alegaciones tienen como finalidad tanto dar cumplimiento al derecho
de los interesados a exponer sus argumentos de defensa como aportar al órgano instructor
información que facilite la función que tiene legalmente encomendada de extraer conclusiones
fundamentadas sobre la concurrencia o no, en los hechos examinados, de indicios de presunta
responsabilidad contable por alcance. Tales alegaciones no se conciben, por tanto, como
elementos de un debate procesal entre partes que defienden intereses contrapuestos.
9.- Debió haberse dado cumplimiento al artículo 41 de la Carta Europea de Derechos Humanos,
que reconoce el derecho a un procedimiento que no se resuelva inaudita parte y que se siga
conforme a los valores de objetividad, motivación y equidad.
Tampoco este argumento puede ser estimado ya que los recurrentes han formulado
alegaciones, por lo que han sido oídos, han podido defender sus derechos e intereses en
situación de igualdad con los demás interesados, han sido notificados de las decisiones,
debidamente motivadas, que les afectaban, han podido recurrirlas y no han planteado que
concurriera en ningún órgano actuante causa de recusación alguna que pudiera plantear dudas
sobre su objetividad.
Por todas las razones expuestas en el presente fundamento de derecho, debe concluirse que la
tramitación de las actuaciones previas no ha generado a los recurrentes la indefensión que
denuncian. En apoyo de esta co nclusión puede citarse la doctrina consolidada del Tribunal
Constitucional sobre el derecho de defensa.
En efecto, según tiene establecido esta Sala de Justicia, la indefensión, con base en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional es una noción material que, para que tenga relevancia
jurídica, ha de obedecer a las siguientes tres pautas interpretativas: a) de una parte, las
situaciones de indefensión han de valorarse según las circunstancias de cada caso (Sentencia
145/86, de 24 de noviembre, Fundamento Jurídico 3º); b) de otra, la indefensión prohibida en
el art. 24.1 de la Constitución no nace de la simple infracción de las normas procesales (Sentencia
102/87, de 17 de junio, Fundamento Jurídico 2º), sino que debe llevar consigo la privación del
derecho a la defensa y representar un perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado
(Sentencia 155/88, de 22 de julio, Fundamento Jurídico 4º); y c) finalmente, el art. 24.1 de la
Constitución no protege situaciones de simple indefensión formal sino de indefensión material
en que razonablemente se ha podido causar un perjuicio al recurrente (Sentencia 161/85, de 29
de noviembre, Fundamento Jurídico 5º).
Por otra parte, la motivación de las decisiones de la Delegada Instructora debe considerarse
suficiente y adecuada en el contexto jurídico de las actuaciones en que se dictaron. La
Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo avalan esta conclusión.
48
De acuerdo con la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección Primera nº 495/2009,
de 8 de julio, FD 2º “... motivar significa expresar los elementos y razones de juicio que permitan
conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la decisión, o lo que
es lo mismo, la “ratio decidendi”...”. La resolución debe contener una fundamentación en
Derecho, que supone la garantía de que la decisión no es consecuencia de una aplicación
arbitraria de la legalidad, no resulta manifiestamente irrazonada o irrazonable, ni incurre en un
error patente. En tal sentido, se expresa la doctrina reiterada del Tribunal Constitucional en
Sentencias 60/2008, de 26 de mayo; 89/2008, de 21 de julio; 112/2008, de 29 de septiembre;
61/2009, de 9 de marzo y 114/2009, de 14 de mayo. La motivación habrá de ser, además,
suficiente. El juicio de suficiencia hay que realizarlo atendiendo, no sólo al contenido de la
resolución judicial considerada en sí misma, sino, también, dentro del contexto global del
proceso, valorando todas las circunstancias concurrentes que singularicen el caso concreto,
tanto las que estén presentes, expresa o implícitamente en la resolución recurrida, como las que
no estándolo, constan en el proceso (Sentencias del Tribunal Supremo 66/2009, de 9 de marzo;
114/2009, de 14 de mayo); ... el discurso argumentativo ha de ser formalmente coherente, y no
incurrir en irrazonabilidad, que se produce (Sentencias del Tribunal Constitucional 186/2002, de
14 de octubre y 109/2006, de 3 de abril) cuando “a primera vista y sin necesidad de mayor
esfuerzo intelectual y argumental se comprueba que se parte de premisas inexistentes, o
patentemente erróneas, o se sigue un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas, de
tal magnitud, que las condiciones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las
razones aducidas”.
VIGESIMOSÉPTIMO.- También se contemplan en los recursos algunos motivos que no tienen
relación con la posible indefensión de los impugnantes, sino que plantean simplemente
discrepancias de los mismos con la fundamentación y contenido de decisiones adoptadas por
la delegada instructora.
Esta Sala de Justicia no puede entrar a valorar y decidir sobre dichas cuestiones pues ello
rebasaría el ámbito de las competencias que le atribuye, para este tipo de impugnaciones, el
Sobre este particular, la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas ha establecido de manera
uniforme dos criterios (por todos Autos nº 15/2021 y 18/2013):
1º.- El recurso innominado, previsto en el artículo 48.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal
de Cuentas se erige, en el Orden Procesal Contable, como un medio de impugnación especial y
sumario por razón de la materia. Se trata, como se ha encargado de establecer una doctrina
constante de esta Sala de Justicia, de un recurso tendente a impugnar resoluciones similares a
las de tipo interlocutorio, dictadas en la fase preparatoria o facilitadora de los procesos
jurisdiccionales contables, por medio del cual no se persigue un conocimiento concreto de los
hechos o bjeto de debate en una instancia jurisdiccional, sino que lo que la Ley pretende es
ofrecer un mecanismo de revisión a los intervinientes en las actuaciones previas de que se trate
(a través de un recurso “per saltum”) que sólo puede prosperar cuando en la tramitación de las
49
Actuaciones Previas se ha producido indefensión a los interesados o se les ha denegado
injustificadamente alguna diligencia que hubieran pedido.
No cabe, por consiguiente, plantear, a través de este medio de impugnación, cuestiones, bien
sean procesales, bien de fondo, que formen parte del debate procesal propio de una futura
primera instancia, en la que se podrán desarrollar las alegaciones que procedan, en orden a la
defensa de las respectivas pretensiones que se ventilen en juicio, y practicar la prueba que
resulte pertinente y desarrollar el proceso en toda su extensión. De lo contrario, ello significaría,
no sólo desbordar el ámbito objetivo del proceso especial, sino que se trastocaría el régimen
jurídico de las competencias de los órganos e instancias, ya que se permitiría una eventual
decisión por el órgano de segunda instancia sin haberse, incluso, tramitado procesalmente la
primera, y se invadiría, con manifiesta ilegalidad, el ámbito de competencia funcional atribuido
“ex lege” a los Consejeros de Cuentas como órganos, en to do caso, de la primera instancia
contable, en los términos previstos en los artículos 25 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo,
y 52.1.a) y 53.1 y preceptos concordantes de la Ley de Funcionamiento.
Por lo tanto, los motivos de este recurso no pueden ser otros que los establecidos taxativamente
por la ley, es decir, que “no se accediera a completar las diligencias con los extremos que los
comparecidos señalaren o en que se causare indefensión”, debiéndose rechazar razonamientos
que realmente expresen unas discrepancias jurídicas y fácticas de fondo, cuyo análisis no pueda
realizarse al amparo de este excepcional trámite, sino que su enjuiciamiento deberá
sustanciarse en el seno del procedimiento que, en su caso, pudiera seguirse ante el Órgano
jurisdiccional contable que resulte competente para conocer de tales cuestiones, con total
amplitud de los medios probatorios y del examen del Derecho aplicable, en el ámbito del juicio
que corresponda.
2º.- Las conclusiones vertidas por el Delegado Instructor en la Liquidación Provisional no
vinculan ni a las posibles partes procesales futuras -que podrán en la primera instancia plantear
alegaciones y proponer pruebas con toda la amplitud que permite la legislación procesal civil- ni
al órgano de la Jurisdicción Contable competente para decidir sobre las pretensiones de
responsabilidad contable por alcance que, en su caso, se enjuicien.
Los recurrentes esgrimen los siguientes motivos procesales y de fondo que quedan fuera de la
competencia de esta Sala en el presente recurso:
a) Que se ha producido un doble afianzamiento, en vía penal y contable, en garantía de
unas mismas responsabilidades, duplicidad que genera un gravamen patrimonial injustificado.
Lo que suscitan los recurrentes, mediante esta argumentación no es que se les haya provocado
indefensión alguna, sino lo que consideran un error en el alcance de las medidas cautelares
adoptadas por la delegada instructora.
La modificación de dichas medidas cautelares queda fuera, por tanto, de la competencia de esta
Sala en el presente recurso, sin perjuicio del derecho de los impugnantes a plantear esta
50
cuestión por la vía que la ley les ofrece, que es la del artículo 67 de la Ley 7/1988, de 5 de abril,
de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, ante el órgano de primera instancia de la
Jurisdicción Contable.
b) Improcedencia de la intervención del Abogado del Estado en las Actuaciones.
En esta ocasión formulan los recurrentes lo que en realidad supone una excepción de falta de
legitimación activa del Abogado del Estado, por tanto una excepción procesal que debe
plantearse ante el órgano de la Jurisdicción Contable de primera instancia en el trámite previsto
a tal efecto por la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.
c) Arbitrariedad en la declaración de determinados gastos como constitutivos de alcance,
falta de identificación de las partidas que conforman las cantidades reclamadas, carácter
confuso de los criterios aplicados para imputar a cada interesado la cifra que se le reclama,
petición de gastos duplicados, petición de gastos suficientemente justificados, imputación a los
interesados de gastos no reflejados en el informe de fiscalización, errores de valoración jurídica,
errores en la determinación de la supuesta participación de los impugnantes en los hechos e
imputación a los interesados de cantidades ajenas a la gestión desarrollada por los mismos.
Este conjunto de alegaciones se dirige a manifestar, frente al criterio expuesto por la delegada
instructora en la liquidación provisional, que los hechos examinados no revisten los caracteres
de un alcance en los fondos públicos y que la participación de los recurrentes no reúne los
requisitos de la responsabilidad contable.
No esgrimen los impugnantes, por tanto, ninguna causa de indefensión sino aspectos
estrictamente relacionados con el fondo del asunto, esto es, con la conexión entre los hechos
investigados y los artículos 38 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 49 y 72 de la Ley
7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del mismo. Se trata, en consecuencia, de cuestiones
relativas a las pretensiones de responsabilidad contable y a la resistencia a las mismas que, en
su caso, deben ventilarse en la primera instancia procesal y no ante esta Sala a través del
presente recurso.
d) Error en la calificación de cuentadantes de algunos recurrentes.
Esta alegación plantea dos posibles cuestiones:
- Una excepción de falta de legitimación pasiva de esos impugnantes.
- La falta de concurrencia, en la conducta desarrollada por los mismos, del requisito de la
responsabilidad contable consistente en haber gestionado los fondos públicos presuntamente
menoscabados.
Ambas cuestiones forman parte del debate procesal de la primera instancia y no pueden ser
examinadas y resueltas por esta Sala de Justicia en un recurso como el presente.
51
e) Vulneración de los derechos al libre ejercicio de cargo público y a la libertad de expresión
porque el Tribunal de Cuentas está sancionando a responsables públicos por las opiniones
vertidas en conferencias y medios de comunicación. Los actos a los que asistieron los
interesados eran institucionales y la presencia de los recurrentes en los mismos se produjo por
razón de su cargo.
La presente alegación, bajo la apariencia de estar planteando una posible vulneración de
derechos constitucionales, lo que en realidad suscita es la legalidad de la actuación de los
recurrentes, esto es, que las actividades por las que la delegada instructora les atribuye presunta
responsabilidad contable fueron ajustadas a derecho. No se está argumentando, por tanto, la
existencia de indefensión sino la ausencia en la conducta de los recurrentes de uno de los
requisitos de la responsabilidad contable, haber infringido la normativa reguladora de la
actividad económico-financiera, en este caso, de la Generalitat de Cataluña.
Esta Sala de Justicia, como en los casos anteriores, no puede inmiscuirse por la vía del presente
recurso en la competencia del órgano de primera instancia de la Jurisdicción Contable
determinado por la Ley para precisar si concurren en la actuación de los impugnantes este y los
demás requisitos de la responsabilidad contable.
VIGESIMOCTAVO.- Una vez examinados los recursos interpuestos contra la liquidación
provisional y la providencia de requerimiento de pago, depósito o afianzamiento, debe esta Sala
de Justicia conocer de las impugnaciones formuladas contra la denegación, por la Delegada
Instructora, de la solicitud de ampliación del plazo para afianzar o pagar.
Estas impugnaciones se basan en diversos motivos que pueden sistematizarse en los apartados
siguientes:
1.- Motivos que ya fueron desestimados en los anteriores fundamentos jurídicos porque
también se esgrimieron para fundamentar los recursos interpuestos contra la liquidación
provisional y contra la providencia de requerimiento de pago, depósito o afianzamiento: no se
ha dado participación en las actuaciones a los recurrentes hasta que no se les citó a liquidación
provisional, el ritmo de tramitación ha sido incompatible con el derecho de defensa, el trámite
de v ista del expediente fue insuficiente, el de formulación de alegaciones también, el
procedimiento ha caducado por haber rebasado su tram itación el plazo legal, debieron
suspenderse las actuaciones por prejudicialidad penal y se ha producido un doble
afianzamiento, en la vía penal y en la contable, por unos mismos hechos con la consiguiente
duplicidad de gravámenes patrimoniales para los recurrentes.
Estas alegaciones deben ser desestimadas por las mismas razones por las que ya lo fueron en
los anteriores fundamentos de derecho, a los que nos remitimos en este momento.
2.- La denegación de la ampliación del plazo para afianzar o pagar se basó en un solo motivo,
insuficiente y subjetivo, que el plazo de 15 días otorgado era superior al de 10, que era el común
en fase de actuaciones previas.
52
Esta Sala de Justicia considera que el otorgamiento por la delegada instructora de la prórroga
pedida por los recurrentes podría haberse concedido sin que ello hubiera supuesto vulneración
del artículo 47 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. Esto
no quiere decir, sin embargo, que la denegación de dicha prolongación de plazo deba
considerarse constitutiva de indefensión.
Ello es así porque la Delegada Instructora no infringió ninguna norma al denegar esta petición,
cuya estimación o desestimación era potestativa, y porque argumentó su decisión de manera
que no puede considerase inmotivada pues, a pesar del carácter sucinto de la motivación, esta
permite identificar la razón de la desestimación y, por tanto, cumple con los requisitos de
motivación de las resoluciones previstos por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional
aludida en el fundamento de derecho vigesimosexto del presente Auto.
En particular, el criterio de que el plazo concedido para afianzar o pagar era superior en cinco
días al habitualmente concedido en fase de actuaciones previas cumple lo previsto en la
Sentencia del Tribunal Supremo nº 495/2009, de 8 de julio, FD 2º, cuando afirma que “...motivar
significa expresar los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los
criterios jurídicos esenciales que fundamentan la decisión, o lo que es lo mismo, la “ratio
decidendi”...”.
3.- La denegación fue una decisión desproporcionada dada la cuantía de la cifra que se
reclamaba a los recurrentes.
Este argumento debe ser igualmente desestimado y ello por las mismas razones por las que no
se atendió a la alegación de que el plazo inicialmente concedido para afianzar o pagar era
también desproporcionado por esa misma causa. Tales razones se recogen en el fundamento de
derecho vigesimosexto del presente Auto, al que nos remitimos.
4.- El requerimiento de pago, depósito o afianzamiento debió haberse practicado por un órgano
jurisdiccional, no administrativo.
Lo cierto, frente a lo alegado por los recurrentes, es que la competencia de los órganos de
instrucción de los procedimientos de reintegro por alcance para requerir de pago o
afianzamiento a los interesados, está expresamente prevista en el artículo 47.1,f) de la Ley
7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, de la misma forma que la
posibilidad de modificar las medidas cautelares ya adoptadas puede plantearse en la primera
instancia, ante un órgano ya sí jurisdiccional, de acuerdo con el artículo 67 de la citada Norma.
Por otra parte, debe recordarse que la posibilidad de adoptar medidas provisionales de
aseguramiento patrimonial no solo se concede por el Ordenamiento Jurídico a un órgano
administrativo en las Actuaciones Previas de los procesos de reintegro por alcance, sino también
a otros órganos administrativos que conocen de otro tipo de procedimientos, como sucede en
los de naturaleza tributaria, sin que ello implique vulneración de la reserva de jurisdicción.
53
En consecuencia no se ha producido la vulneración legal que alegan los impugnantes, por lo que
no puede apreciarse la indefensión denunciada por los mismos.
5.- También esgrimen los recurrentes que el sistema de designación de los Consejeros del
Tribunal de Cuentas y de los Delegados Instructores del mismo no ofrece las necesarias garantías
de independencia e imparcialidad.
Al margen de la opinión que puedan tener los recurrentes sobre el mo delo de elección de los
miembros de la Sección de Enjuiciamiento del Tribunal de Cuentas y de los delegados
instructores de la misma, lo cierto es que unos y otros ocupan sus cargos de acuerdo con lo
prevenido en los artículos 136 de la Constitución, 30 y 26 de la Ley Orgánica 2/1982, de 1 2 de
mayo, del Tribunal de Cuentas, y en la vigente Relación de Puestos de Trabajo de dicha
Institución.
Se trata, por tanto, de una mera alegación de parte que los recurrentes no apoyan en ninguna
prueba concreta, no habiendo planteado además recusación alguna contra la delegada
instructora y demás órganos del Tribunal de Cuentas que han intervenido en el procedimiento.
No puede, consecuentemente, deducirse indefensión de este motivo de impugnación.
6.- La Generalitat de Cataluña no se considera perjudicada por los hechos investigados, de donde
se deduce que ha renunciado a la acción de responsabilidad civil por los mismos.
La posición jurídica adoptada por la Generalitat de Cataluña en las actuaciones no afecta a la
necesaria continuación de las mismas por las siguientes razones:
- Las actuaciones previas se tramitan como consecuencia de la decisión, adoptada en las
diligencias preliminares, de que se investiguen los hechos por un delegado instructor y ello
supone que dichas actuaciones se impulsan de oficio sin que la opinión de los interesados sobre
los hechos instruidos influya en la obligación legal de dar cumplimiento completo al artículo 47
de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.
- Si se permitiera que el criterio de una Administración que no se considera perjudicada
pudiera resultar suficiente para archivar la instrucción, se privaría a los demás interesados del
derecho a la tutela judicial efectiva que pueden hacer valer en las fases procesales posteriores
ante un órgano jurisdiccional.
- La relación jurídico procesal de los procedimientos de reintegro por alcance se
constituye en la primera instancia, de manera que es en dicha fase en la que una Administración
puede renunciar o desistir de su acción, y no en las actuaciones previas anteriores, sin que la
renuncia o el desistimiento de dicha Administración afecten al posible derecho a formular sus
pretensiones procesales que asiste a los demás legitimados activos.
Por lo tanto, la posición jurídica adoptada en las actuaciones previas por la Generalitat de
Cataluña ni puede interpretarse como una renuncia a su acción de responsabilidad contable ni
54
impide la normal continuación de la instrucción y la apertura, en su momento, de la primera
instancia procesal. Por ello, la culminación de la fase instructora y la posterior incoación de la
fase jurisdiccional no provocan la indefensión planteada por los recurrentes.
7.- La citación a liquidación provisional no especificaba los motivos por los que se consideraba a
los convocados presuntos responsables contables.
Para resolver esta alegación, debe esta Sala de Justicia volver a referirse a la Jurisprudencia del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos que recoge el criterio de que la cuestión de saber si un
proceso se ha desarrollado conforme a las exigencias del “proceso debido” enunciadas en el
artículo 6.1 del Convenio debe resolverse sobre la base de una valoración en conjunto del
procedimiento en cuestión (Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos B., M. y J.
contra España, de 6 de diciembre de 1988).
En el presente caso, la citación a la liquidación provisional fue seguida de un trámite de vista del
expediente (dotado de un plus garantista cualificado como fue la entrega a los recurrentes de
una guía facilitadora de la identificación de los hechos que podían afectarles), de un trámite de
alegaciones, de una concreción, en la liquidación provisional, de los hechos que se les
imputaban, de un nuevo trámite de alegaciones a la vista de la liquidación provisional y de la
posibilidad de protegerse de cualquier posible indefensión a través del artículo 48 de la Ley
7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. Este conjunto de posibilidades
materiales de intervenir en el procedimiento impide apreciar la indefensión alegada en los
recursos.
8.- Si quienes sostienen la acusación son el Ministerio Fiscal y un actor público porque la
Administración presuntamente perjudicada no se considera patrimonialmente dañada, el
Tribunal de Cuentas en realidad está exigiendo responsabilidades penales y no civiles.
Este planteamiento carece de fundamento fáctico y jurídico. Todas las diligencias practicadas en
las actuaciones previas han ido orientadas a determinar la presunta existencia de
responsabilidades contables, esto es, patrimoniales, no penales. La liquidación provisional no
califica de delictiva ninguna actuación, sino que se refiere única y exclusivamente a si los
interesados podrían, de forma previa y provisional, haber dañado patrimonialmente al erario
público y, en co nsecuencia, quedar supuestamente obligados a reparar el menoscabo
presuntamente causado al mismo. La providencia de requerimiento de pago, depósito o
afianzamiento, por su parte, no reclama ninguna medida preventiva de carácter penal sino
medidas cautelares meramente patrimoniales y legalmente recogidas en la Ley de
Funcionamiento del Tribunal de Cuentas y no en el Código Penal.
Por otra parte, la presencia del Ministerio Fiscal y de actores públicos en el procedimiento no
supone que el mismo tenga que tener naturaleza penal, es simplemente consecuencia de que
atribuyen a ambos legitimación activa en los procesos de responsabilidad contable. Si Ministerio
Fiscal y actores públicos podrían, en su caso, plantear pretensiones procesales en la primera
55
instancia del presente procedimiento de reintegro por alcance, tiene lógica jurídica evidente
admitir que puedan intervenir en la previa fase instructora del procedimiento sin que ello
suponga que este deje de mantener su naturaleza patrimonial y no penal.
Sentado que las actuaciones previas se han instruido para determinar si en los hechos
investigados concurrían indicios de responsabilidad contable y no penal, la tramitación de las
mismas en paralelo con el seguimiento de actuaciones en la vía penal por los mismos hechos no
implica vulneración del principio non bis in ídem, pese a lo alegado por los recurrentes, pues el
artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas y el 49.3 de la Ley de Funcionamiento del
mismo dejan claro que, por su distinta naturaleza, la responsabilidad penal y la contable son
compatibles, lo mismo que los procedimientos para exigirlas.
No cabe, así pues, estimar tampoco en este motivo causa de indefensión.
VIGESIMONOVENO.- De acuerdo con lo expuesto y razonado deben desestimarse todos los
recursos interpuestos al amparo del artículo 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de
Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, contra la liquidación provisional, la providencia de
requerimiento de pago, depósito o afianzamiento y la providencia de denegación de prórroga
para afianzar o pagar, dictadas por la delegada instructora de las actuaciones previas Nº 80/19,
del ramo Sector Público Autonómico (Inf. Fisc. destino recursos asignados a ejecución políticas
acción exterior Comunidad Autónoma de Cataluña, Ejercs. 2011-2017), Cataluña.
TRIGÉSIMO.- En cuanto a las costas, tal y como tiene reiteradamente declarado esta Sala de
Justicia, no cabe imponerlas a las partes recurrentes, dada la naturaleza especial y sumaria que
caracteriza a este recurso del artículo 48.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.
En atención a lo expuesto y vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,
LA SALA ACUERDA:
1º.- Desestimar los recursos del artículo 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento
del Tribunal de Cuentas, interpuestos contra la liquidación provisional, de 29 de junio de 2021,
por las representaciones procesales de Don A.M.G., Don J.N.B., Don O.J.V., Don R.R.R., Don
A.V.O., Doña E.A.C., Doña M.K.K., Don S.M.L., Don D.M.S., Don E.H., Don J.S.F., Doña M.B.C., Don
J.V.R., Don F.H.M., Don A.A.T., Don R.A.S. y Don A.R.M., quedando confirmada la liquidación
provisional recurrida.
2º.- Desestimar los recursos del artículo 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento
del Tribunal de Cuentas, interpuestos contra la providencia de requerimiento de pago, depósito
o afianzamiento, de 30 de junio de 2021, por las representaciones procesales de Don A.M.G.,
Don J.N.B., Doña R.V.P., Don A.M.C., Don A.C.O., Don J.M.S.I., Don M.A.B., Doña M.V.O., Don
C.P.C., Don O.J.V., Don R.R.R., Don A.V.O., Doña E.A.C., Doña M.K.K., Don S.M.L., Don D.M.S.,
Don E.H., Don J.S.F. y Doña M.B.C., Don J.V.R., Don F.H.M., Don A.A.T., Don R.A.S. y de Don
A.R.M., quedando confirmada la providencia de requerimiento de pago, depósito o
afianzamiento recurrida.
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3º.- Desestimar los recursos del artículo 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento
del Tribunal de Cuentas, interpuestos contra la providencia denegatoria de prórroga para pagar
o afianzar, de 15 de julio de 2021, por las representaciones procesales de Don J.M.S.I., Don
M.A.B. y de Don C.P.C., quedando confirmada la providencia denegatoria de prórroga para pagar
o afianzar recurrida.
4º.- No hacer pronunciamiento en cuanto a las costas.
Así lo acordamos y firmamos. Doy fe.
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Sección de Enjuiciamiento
SALA DE JUSTICIA
ASUNTO: Recurso del artículo 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del
Tribunal de Cuentas, Nº 21/21. Actuaciones Previas Nº 80/19, del ramo del Sector Público
Autonómico (inf.fisc. destino recursos asignados a ejecución políticas acción exterior Comunidad
Autónoma de Cataluña, ejercs. 2011-2017), Cataluña.
PONENTE: Excma. Sra. Dña. Maria Antonia Lozano Álvarez
SALA DE JUSTICIA:
Excmo. Sr. D. José Manuel Suárez Robledano.- Presidente
Excma. Sra. Dña. María Antonia Lozano Álvarez.- Consejera
Excmo. Sr. D. Felipe García Ortiz.- Consejero
En Madrid, a la fecha de la firma electrónica.
En el recurso referenciado, la Sala de Justicia, previa deliberación, ha resuelto dictar el siguiente
A U T O
I.- ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Con fecha 14 de octubre de 2021, se dictó Auto en el recurso del artículo 48.1 de
la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, Nº 21/21, al margen
referenciado, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:
“LA SALA ACUERDA:
1º.- Desestimar los recursos del artículo 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento
del Tribunal de Cuentas, interpuestos contra la liquidación provisional, de 29 de junio de 2021,
por las representaciones procesales de Don A.M.G., Don J.N.B., Don O.J.V., Don R.R.R., Don
A.V.O., Doña E.A.C., Doña M.K.K., Don S.M.L., Don D.M.S., Don E.H., Don J.S.F., Doña
M.B.C., Don J.V.R., Don F.H.M., Don A.A.T., Don R.A.S. y Don A.R.M., quedando confirmada
la liquidación provisional recurrida.
2º.- Desestimar los recursos del artículo 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento
del Tribunal de Cuentas, interpuestos contra la providencia de requerimiento de pago, depósito
o afianzamiento, de 30 de junio de 2021, por las representaciones procesales de Don A.M.G.,
Don J.N.B., Doña R.V.P., Don A.M.C., Don A.C.O., Don J.MS.I., Don M.A.B., Doña M.V.O., Don
C.P.C., Don O.J.V., Don R.R.R., Don A.V.O., Doña E.A.C., Doña M.K.K., Don S.M.L., Don
D.M.S., Don E.H., Don J.S.F. y Doña M.B.C., Don J.V.R., Don F.H.M., Don A.A.T., Don R.A.S.
y de Don A.R.M., quedando confirmada la providencia de requerimiento de pago, depósito o
afianzamiento recurrida.
3º.- Desestimar los recursos del artículo 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento
del Tribunal de Cuentas, interpuestos contra la providencia denegatoria de prórroga para pagar
o afianzar, de 15 de julio de 2021, por las representaciones procesales de Don J.MS.I., Don
M.A.B. y de Don C.P.C., quedando confirmada la providencia denegatoria de prórroga para
pagar o afianzar recurrida.
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4º.- No hacer pronunciamiento en cuanto a las costas.
Así lo acordamos y firmamos.Doy fe.”
SEGUNDO.- Mediante escrito, con fecha de entrada en el Registro General de este Tribunal de
Cuentas el día 22 de octubre de 2021, el Procurador de los Tribunales Don Aníbal Bordallo
Huidobro, en nombre y representación de Don F.H.M., Don J.V.R., Don A.A.T. y Don R.A.S.
solicitó el complemento del citado Auto, al amparo de lo establecido en los artículos 267 de la
Enjuiciamiento Civil.
TERCERO.- Mediante Diligencia de Ordenación de fecha 25 de octubre de 2021, se acordó dar
traslado del mismo a las demás partes, a fin de que en el plazo común de cinco días pudieran
formular alegaciones, si lo estimaban conveniente.
CUARTO.- El Abogado del Estado se opuso a la petición de complemento del Auto de esta Sala
de Justicia, de 14 de octubre de 2021, por escrito de fecha 2 de noviembre de 2021.
QUINTO.- Mediante escrito de fecha 3 de noviembre de 2021, el Ministerio Fiscal evacuó el
traslado conferido por esta Sala para efectuar alegaciones e interesó la desestimación de la
solicitud de complemento del Auto de 14 de octubre de 2021, recaído en el recurso del artículo
48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, Nº 21/21.
II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La representación procesal de Don F.H.M., Don J.V.R., Don A.A.T. y Don R.A.S.
fundamentó su petición en los motivos siguientes:
1. El Auto no da respuesta a la referencia que se hizo en el recurso a las Sentencias del Tribunal
Supremo de 27 de febrero de 2004, 3 de enero de 2011 y 2 de marzo de 2012, respecto a la
falta de citación e intervención de los interesados durante la tramitación del procedimiento.
2. El Auto no da respuesta a la referencia que se hizo en el recurso a la Sentencia del Tribunal
de Justicia de la Unión Europea U.P.S. c/ Comisión de 16 de enero de 2019, respecto a la
disminución de las posibilidades de defensa en la tramitación de las Actuaciones Previas.
3. De acuerdo con el artículo 6.1 del Código Civil y con la Jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, el Auto debe completarse con una expresa alusión a las razones por las que
se aparta del criterio que se recoge en la jurisprudencia aportada por el recurrente.
SEGUNDO.- El Abogado del Estado se opuso a la petición de complemento del Auto con base
en los motivos siguientes:
1.- La solicitud no cumple los requisitos exigidos por los artículos 267 de la Ley Orgánica
6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial y 215 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento
Civil.
2.- El Auto resuelve todas las pretensiones planteadas por los solicitantes en sus
impugnaciones por lo que la petición de que el mismo se complete, en realidad refleja
simplemente la discrepancia de los interesados con los motivos por los que se desestimó su
recurso.
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3.- El Auto se ajusta a los requisitos de congruencia establecidos en la Jurisprudencia del
Tribunal Constitucional.
TERCERO.- El Ministerio Fiscal pidió la desestimación de la petición de complemento del Auto
con base en los motivos siguientes:
1.- La solicitud no cumple los requisitos exigidos por los artículos 267 de la Ley Orgánica
6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial y 215 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento
Civil.
2.- Dichos preceptos no permiten modificar ni rectificar lo resuelto en un Auto firme, de
acuerdo con la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo.
3.- El Auto dictado por la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas da respuesta motivada y
extensa a lo alegado por los recurrentes en sus impugnaciones.
4.- La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2004, alegada por los solicitantes,
analiza un supuesto distinto del relativo al presente procedimiento.
CUARTO.- Una vez expuestas las alegaciones de las partes, puede esta Sala de Justicia entrar a
valorar la petición formulada por la representación procesal de Don F.H.M., Don J.V.R., Don
A.A.T. y Don R.A.S. Dicha petición debe ser desestimada por las razones siguientes:
1.- Todos los motivos en los que los solicitantes fundamentaron el recurso que dio lugar al
Auto de esta Sala de Justicia de 14 de octubre de 2021, fueron respondidos motivadamente en los
fundamentos de derecho decimonoveno a vigesimoctavo del mismo.
En particular, la alegación de falta de citación e intervención de los interesados durante la
tramitación del procedimiento y la de disminución de las posibilidades de defensa de los mismos,
fueron ampliamente examinadas en los fundamentos de derecho vigesimotercero y
vigesimosexto, respectivamente, del Auto cuestionado.
En los folios 55 y 56 del Auto se recoge la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del
Tribunal Supremo en virtud de las que debe considerarse que la motivación por la que se
desestimaron tales alegaciones de los recursos resulta suficiente y adecuada.
2.- El Auto incluye en su extensa fundamentación jurídica referencias jurisprudenciales
procedentes no solo del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, sino también del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por lo
que no incurre en el defecto alegado por los solicitantes de haber ignorado la jurisprudencia
internacional.
3.- La solicitud de complemento del Auto planteada no cumple los requisitos exigidos por
los artículos 267 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial y 215 de la Ley
1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. El Auto afectado no plantea una situación de
incongruencia que deba ser subsanada sino simplemente una motivación jurídica de la que los
recurrentes discrepan.
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional señala de manera reiterada y uniforme que para que
la incongruencia conculque el derecho a la tutela judicial debe constituir una "desviación del
thema decidendi de tal importancia que suponga una completa modificación de los términos en
que se produce el debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a la pretensión". Por su
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parte, el Tribunal de Estrasburgo en la interpretación del artículo 6.1 del Convenio Europeo para
la protección de los Derechos Humanos (por todas, Sentencia de 9 de diciembre de 1994, R.T. c.
España), mantiene esta misma doctrina.
En consecuencia, un Auto en el que se examinan y resuelven de manera exhaustiva todas las
alegaciones de los recurrentes, con base en la aplicación del derecho positivo y de la
jurisprudencia tanto de los tribunales nacionales como internacionales, no puede ser modificado
so pretexto de que alguna referencia jurisprudencial aislada planteada por los interesados no ha
sido expresamente tratada.
4.- Si se estimara la presente petición, se infringirían los principios de inalterabilidad de las
resoluciones firmes y de cosa juzgada formal, con vulneración del derecho a la tutela judicial
efectiva de las demás partes del proceso.
QUINTO.- Como consecuencia de lo razonado, esta Sala de Justicia entiende que debe
desestimar la solicitud de complemento del Auto de 14 de octubre de 2021, recaído en el recurso
del artículo 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, Nº
21/21, promovida por la representación procesal de Don F.H.M., Don J.V.R., Don A.A.T. y Don
R.A.S.
En cuanto a las costas, toda vez que existen discrepancias jurídicas acerca de la naturaleza, como
recursos, o no, de las solicitudes de aclaración, subsanación y complemento de resoluciones
judiciales, así como por no haberse solicitado por ninguna de las partes, no se hace imposición de
costas en este trámite.
En atención a lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,
LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR la solicitud de complemento de Auto, realizada por el
Procurador de los Tribunales Don Aníbal Bordallo Huidobro, en nombre y representación de Don
F.H.M., Don J.V.R., Don A.A.T. y Don R.A.S. Sin costas.
Así lo acordamos y firmamos.- Doy fe.-
