AUTO nº 22 de 2022 de Tribunal de Cuentas - SALA DE JUSTICIA, 21-09-2022
| Fecha | 21 Septiembre 2022 |
| Emisor | Sala de Justicia (Tribunal de Cuentas de España) |
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Resolución
Auto
Número/Año
22/2022
Dictada por
Sala de Justicia
Título
Auto nº 22 del año 2022
Fecha de Resolución
21/09/2022
Ponente/s
Excma. Sra. Doña María del Rosario García Álvarez
Sala de Justicia
Excma. Sra. Doña Rebeca Laliga Misó.- Presidenta
Excma. Sra.- Doña María del Rosario García Álvarez.- Consejera
Excma. Sra.- Don Diego Íñiguez Hernández.- Consejero
Situación actual
Firme
Asunto:
Recurso de apelación Nº 20/22 interpuesto contra el Auto de 27 de enero de 2022 dictado en la Acción Pública nº
B-39/2021, del ramo del sector público autonómico (Generalidad Valenciana), C. Valenciana.
Resumen doctrina:
Tal y como sostiene una doctrina uniforme de esta Sala, las irregularidades que son objeto de la denuncia deben
presentar todos o, al menos, alguno de los caracteres que perfilan la figura jurídica del alcance de fondos o caudales
públicos, lo que exige al ejercitante de la acción la concreción de los hechos que hubieran dado lugar a un perjuicio
a los fondos públicos que debería ser real, efectivo y evaluable econó micamente, puesto que dicho perjuicio es
elemento esencial para la existencia del alcance (Autos de la Sala de Justicia de 22 de septiembre de 2005, de 9 de
febrero de 2007 y 1 de octubre de 2010).
En relación con la pretensión relativa al daño en los caudales públicos autonómicos, la Sala no aprecia que existan
indicios de haberse producido el perjuicio pretendido en el erario público. No corresponde a esta instancia judicial
emitir un pronunciamiento en relación con la eficiencia o ineficiencia de la gestión realizada, sino únicamente
apreciar si se ha producido, o no, un menoscabo individualizado en los caudales públicos gestionados.
Síntesis:
Se desestima el recurso interpuesto
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En Madrid, a fecha de la firma electrónica.
La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, integrada por las Excmas. Sras. Consejeras y el Excmo.
Sr. Consejero expresados al margen, ha resuelto, previa deliberación, dictar el siguiente:
AUTO
Visto el recurso de apelación formulado por el procurador de los tribunales don Jesús Fernández
de las Heras, en representación del Sindicato Independiente de la Comunidad Valenciana, contra
el auto de 27 de enero de 2022, dictado por el Departamento Segundo de la Sección de
Enjuiciamiento del Tribunal de Cuentas en la Acción Pública nº B-39/2021, del ramo de sector
público autonómico (Generalidad Valenciana), C. Valenciana.
El Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso.
Ha sido ponente la Excma. Sra. Consejera de Cuentas Doña María del Rosario García Álvarez
quien, previa deliberación y votación, expresa el parecer de la Sala de Justicia.
I. ANTECEDENTES DE HECHO.
PRIMERO.- Con fecha 27 de enero de 2022 el Departamento Segundo de la Sección de
Enjuiciamiento dictó auto en cuya parte dispositiva se determina lo siguiente:
«Decretar el archivo de la presente acción pública al no existir supuesto alguno de
responsabilidad contable»
SEGUNDO.- El 1 de marzo de 2 022 el Sindicato Independiente de la Comunidad Valenciana
interpuso recurso de apelación contra la anterior resolución, el cual fue admitido por diligencia
de ordenación de 4 de marzo de 2022, en la que se acordó dar traslado del recurso a las partes.
TERCERO.- El Ministerio Fiscal, por medio de escrito de fecha 17 de marzo de 2022, se opuso al
recurso interpuesto solicitando la confirmación del auto impugnado.
CUARTO.- El representante procesal de la Generalitat Valenciana se opuso, asimismo, al recurso
y solicitó la confirmación del auto recurrido mediante escrito de 28 de marzo de 2022.
QUINTO.- Por diligencia de ordenación de 30 de marzo de 2022 el Departamento acordó elevar
los autos a la Sala de Justicia emplazando a las partes a comparecer ante la misma.
SEXTO.- Tanto el representante procesal del Sindicato Independiente de la Comunidad
Valenciana como el Ministerio Fiscal y la representación procesal de la Generalitat Valenciana,
comparecieron personándose mediante escritos de fecha 16 de mayo, 5 de abril y 9 de mayo de
2022, respectivamente.
SÉPTIMO.- Mediante diligencia de ordenación de 23 de junio de 2022, se abrió el Rollo de Sala
nº 20/22, se constató la composición de la Sala para el conocimiento y resolución del recurso y
se designó ponente de acuerdo con el turno establecido.
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OCTAVO.- Mediante providencia de fecha 12 de septiembre de 2022, se acordó señalar para
votación y fallo del presente recurso el día 19 de septiembre de 2022, fecha en que tuvo lugar
el citado acto.
NOVENO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las correspondientes
prescripciones legales.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Objeto del recurso.
(1).- El presente recurso de apelación, formulado al amparo del artículo 56.4 de la Ley 7/1988,
de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas (en adelante, LFTCU), se interpone por
el Sindicato Independiente de la Comunidad Valenciana contra el auto de 27 de enero de 2022,
dictado por el Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento del Tribunal de Cuentas
por el que se acordó archivar la Acción Pública nº B-39/2021 que había sido ejercitada por aquél.
(2).- El Sindicato Independiente de la Comunidad Valenciana había denunciado, en el escrito de
presentación de la acción pública, que la decisión adoptada por la Generalitat Valenciana de
asumir la gestión directa de la asistencia sanitaria integral del D.S.L.R. -una vez adoptada la
decisión de no prorrogar el contrato de gestión de servicio público a la concesionaria R.S. II
U.T.E.- no había sido debidamente motivada en cuanto a las repercusiones que podía producir
desde el punto de vista económico de acuerdo con los principios de eficiencia y economía y que,
por ello, resultaba ilícita. Tal y como consta en el expediente, la mercantil R.S. II U.T.E. había sido
concesionaria de un contrato de gestión de servicios públicos adjudicado por la Consellería de
Sanidad Universal y Salud Pública de la Generalitat Valenciana, en modalidad de concesión, por
el cual había asumido la gestión sanitaria integral del D.S.L.R. desde el 1 de abril de 2003, durante
un periodo de 15 años, prorrogable por 5 años más. Una vez concluido el plazo de ejecución del
contrato, la Generalitat Valenciana adoptó la decisión de no prorrogarlo y asumió la gestión
directa del servicio de asistencia sanitaria del Departamento a partir del 1 de abril de 2018.
(3).- El actor publicó sostenía en su escrito que la ilicitud de la decisión de asumir la gestión
directa de la asistencia sanitaria integral del complejo hospitalario -por no estar debidamente
motivada desde el punto de vista de los principios de eficiencia y economía-, había generado un
daño constitutivo de responsabilidad contable por alcance. Afirmó, en particular, que el daño se
concretaba en la existencia de sobrecostes en las partidas de gastos de personal y de material
sanitario y farmacéutico en el año 2019 -en que el servicio ya era gestionado por la Generalitat
Valenciana-, respecto del año 2017 -en que la gestión aún correspondía a la concesionaria-. Cifró
estos sobrecostes en un mínimo de 76.225.621,50 euros que resultaban de la diferencia entre
las partidas de gastos de personal y de material farmacéutico y sanitario en 2019 respecto de
2017.
(4).- Indicaba también que, si bien la Sentencia 952/2021 de 1 de julio, de la Sección Tercera de
la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo -por la que se resolvía el recurso
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de casación interpuesto por la concesionaria R.S. II U.T.E.-, manifestó que la decisión de no
prorrogar el contrato de gestión de servicios públicos era acorde a derecho, sin embargo, no
realizó pronunciamiento alguno en relación con la licitud de asumir la gestión directa del servicio
por parte de la Generalitat y, por tanto, nada impedía que en la jurisdicción contable pudiera
declararse la ilicitud de esta actuación con carácter prejudicial a los efectos del articulo 17 de la
Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas (en adelante, LOTCU).
(5).- El auto ahora recurrido consideró, sin embargo, que de acuerdo con las alegaciones y
documentación aportada, los hechos objeto de la denuncia por parte del actor público no
suponían concreción alguna de daño para los caudales públicos y no revestían los caracteres de
alcance contable. En particular, sobre la base de lo alegado por el Ministerio Fiscal, se estima en
el auto que la decisión de no prorrogar el contrato de gestión del servicio público de asistencia
integral del D.S.L.R. a la concesionaria R.S. II U.T.E., no constituía en sí mismo un perjuicio para
los caudales públicos y que los demás hechos denunciados no eran sino meras sospechas sin
concreción de daño alguno y sin que estuvieran individualizadas con referencia a cuentas
determinadas o a concretos actos de administración, custodia o manejo de caudales públicos.
SEGUNDO.- Planteamiento del recurso de apelación interpuesto por el Sindicato
Independiente de la Comunidad Valenciana.
(6).- El recurrente fundamenta su recurso en los motivos siguientes:
1.- En primer lugar, manifiesta que, a la vista de que el auto impugnado se remite a las
alegaciones del Ministerio Fiscal y de la Generalitat Valenciana para fundamentar la decisión de
archivo, él mismo se referirá a dichas alegaciones para fundamentar el recurso de apelación.
2.- Indica que, del análisis de los escritos de alegaciones de la Generalitat Valenciana y del
Ministerio Fiscal, se deduce que el auto objeto del recurso de apelación fundamenta la decisión
de archivo en la falta de indicios de prueba de la existencia de daño y en la inexistencia de ilicitud
en la actuación de la administración.
3.- En relación con el daño, el apelante afirma que, si bien el Ministerio Fiscal sostiene en su
escrito que los hechos denunciados son meras sospechas sin concreción y sin estar
individualizadas con referencia a cuentas determinadas o a concretos actos de administración,
custodia y manejo de caudales públicos, sin embargo, dicha declaración resulta contradictoria
con la petición posterior, que también realiza el Ministerio Público, de que se incoe el
correspondiente expediente de fiscalización sobre los hechos denunciados, pues ello implica
que considera que los hechos deben ser investigados. Afirma también que la denuncia sí se
refiere a cuentas determinadas que son las partidas de gastos de personal y de material
farmacéutico y sanitario del ejercicio 2019.
4.- Indica, por último, que la producción de un daño en los caudales públicos autonómicos se
hace patente en las propias alegaciones que realizó la Generalitat Valenciana frente al escrito
de ejercicio de la acción pública al afirmar que el gasto total de la gestión sanitaria en 2019
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superaba en 18 millones de euros (redondeando la cifra) al gasto de 2017, pero que esta
diferencia se hallaba compensada con la liquidación del ejercicio 2017 -provisionalmente cifrada
en alrededor de 31 millones de euros- que la concesionaria debía pagar a la administración. El
apelante sostiene que dicha apreciación pone de manifiesto que se ha producido un daño en el
erario público, puesto que un solo pago de 31 millones de euros no puede compensar la gestión
de un servicio que es más cara, solo el primer año, en 18 millones de euros.
5.- En cuanto a la ilicitud en la actuación de la administración, considera que el acto
administrativo de no prorrogar el contrato de gestión del servicio público así como la decisión
de asumir la Generalitat la gestión integral del D.S.L.R., no se encuentran debidamente
motivados desde la perspectiva de la asignación del gasto público de acuerdo con los principios
de eficiencia y economía. En su opinión, la decisión de no prorrogar el contrato, si bien es eficaz
frente al concesionario, no obstante, no es válida desde el punto de vista de la asignación
equitativa de los recursos públicos de acuerdo con los principios de eficiencia y economía, pues
debido a su falta de motivación resulta dañosa para los fondos autonómicos.
6.- En relación con la Sentencia 952/2021, de 1 de julio de la Sala Tercera de lo Contencioso-
Administrativo del Tribunal Supremo, sostiene que la misma se pronuncia exclusivamente en lo
referente a la cuestión delimitada en el auto de admisión del recurso de casación, que afirma
que es aclarar si la decisión de no prorrogar el contrato es conforme a derecho por haber
cumplido con los requisitos del artículo 7.3 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de
Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera (en adelante LOEPSF), pero que no se
pronuncia respecto del cumplimiento de otras obligaciones legales a la que debe estar sujeta
esta decisión. Considera que lo que debe cuestionarse respecto de la decisión de no prorrogar
el contrato y de revertir el servicio a la Generalitat Valenciana no es si se respetaron los
principios constitucionales de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera, sino si se
dio cumplimiento a los principios de asignación equitativa de los recursos públicos de acuerdo
con los principios de eficiencia y economía del artículo 31 de la Constitución Española. Sostiene,
en conclusión, que el acto de decidir no prorrogar el contrato de gestión de servicios públicos a
la concesionaria R.S. II U.T.E. ha sido declarado conforme a derecho por el Tribunal Supremo
únicamente en el aspecto relativo al cumplimiento del artículo 7.3 de la L OEPSF, mientras que
lo que se denuncia en el presente procedimiento es la incorrección del acto como consecuencia
de la falta de motivación del mismo, no desde la perspectiva de la estabilidad presupuestaria,
sino desde la perspectiva de la asignación del gasto público de acuerdo con los principios de
eficiencia y economía.
7.- Alega, por último, que la Sindicatura de Cuentas de la Comunidad Valenciana en un informe
aprobado en 2017 que no se refiere al D.S.L.R. sino a otro análogo, el D.S.M. (Auditoría operativa
de la concesión de la asistencia sanitaria integral en el D.S.M., ejercicios 2009 a 2015, aprobado
el 5 de abril de 2017) llegó a la conclusión de que la asunción con medios públicos de la asistencia
sanitaria integral de la población protegida del D.S.M., implicaría un mayor desembolso anual
por gasto corriente sanitario en torno a 42,5 millones de euros.
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(7).- Con base en los motivos expuestos, la representación procesal del Sindicato Independiente
de la Comunidad Valenciana suplica la revocación del auto recurrido devolviéndose las
actuaciones al Departamento Segundo para que solicite a la Comisión de Gobierno del Tribunal
de Cuentas el nombramiento de delegado instructor.
TERCERO.- Oposición del Ministerio Fiscal.
(8).- El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación afirmando que en él no aportan nuevas
alegaciones por lo que se remite, para fundamentar su oposición, a lo alegado frente al escrito
en el que se ejercitaba la acción pública. De esta forma, el hecho de no prorrogar el contrato o
de no prorrogarlo, como posibilidad con la que contaba la Generalitat Valenciana no constituye
un perjuicio a los fondos públicos y que los demás hechos denunciados no suponen sino meras
sospechas, sin ninguna concreción y sin estar individualizada con referencia a cuentas
determinadas o a concretos actos de administración, custodia o manejo de caudales públicos.
Considera, así, que no existen indicios de responsabilidad contable por alcance e interesa el
archivo de las presentes actuaciones.
CUARTO.- Oposición de la Generalitat Valenciana.
(9).- La representación procesal de la Generalitat Valenciana fundamenta su oposición al recurso
en las siguientes alegaciones:
1.- El actor reproduce en su recurso los motivos que ya empleó en el escrito por el que ejercitó
la acción pública, es decir, la falta de motivación de la decisión de la Generalitat Valenciana de
asumir la gestión directa del D.S.L.R., lo cual constituye un acto ilícito.
2.- La determinación de la legalidad o ilegalidad de la actuación administrativa corresponde
determinarla al orden jurisdiccional contencioso-administrativo pero no al Tribunal de Cuentas
indicando que tanto la sentencia 753/2019, de 15 de octubre, de la Sección Quinta de la Sala de
lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana,
como la sentencia 952/2021, de 1 de julio, de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-
Administrativo del Tribunal Supremo, han concluido que la actuación de la Generalitat fue
ajustada a derecho en cuanto a la decisión de no prorrogar el contrato de gestión de servicios
públicos a la concesionaria R.S. II U.T.E. y de asumir la gestión directa del complejo hospitalario.
3.- En relación con la alegación relativa al incumplimiento de los principios de eficiencia y
economía, sostiene que con independencia de que las leyes puedan contener declaraciones
generales sobre la eficiencia del gasto público, en el presente caso el requisito concreto que la
ley exigía en relación con el mismo era el previsto en el artículo 7.3 de la LOEPSF, cuyo
cumplimiento por parte de la Generalitat ha sido avalado por el Tribunal Supremo en la
sentencia mencionada.
4.- La posible falta de motivación de un acto no daría lugar a un alcance contable de acuerdo
con el artículo 72 de la LFTCU a lo que añade que el recurrente no aporta datos, ni siquiera de
forma indiciaria, que permitan apreciar que se ha producido un alcance contable.
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(10).- Por todo ello, interesa que se dicte resolución por la cual se desestime el recurso de
apelación formulado.
CUARTO.- Análisis de los motivos de recurso.
(11).- Una vez expuestas las alegaciones de las partes, procede recordar de acuerdo con la
regulación y doctrina que delimitan la acción pública, las circunstancias que determinan la
procedencia de su admisión y, en consecuencia, de acordar que se eleven las actuaciones a la
Comisión de Gobierno para que acuerde el nombramiento de un delegado instructor que
practique las actuaciones previstas en el artículo 47 de la LFTCU o, por el contrario, las que
determinan la inadmisión de la acción y archivo de las actuaciones.
(12).- El 56 de la ya citada LFTCU, en sus apartados segundo y tercero, se refiere al ejercicio de
la acción pública afirmando que «se efectuará mediante escrito compareciendo en forma en el
que se individualizarán los supuestos de responsabilidad por que se actúe con referencia a las
cuentas, actos, omisiones o resoluciones susceptibles de determinarla y a los preceptos legales
que, en cada caso, se consideren infringidos» y que, en el caso de que «en el escrito en que se
ejercite la acción no se individualizasen los supuestos de responsabilidad contable con
referencia específica a cuentas determinadas, o a concretos actos de intervención,
administración, custodia o manejo de bienes, caudales o efectos públicos, el Consejero de
Cuentas, previa audiencia, por término común de cinco días, del Ministerio Fiscal, Letrado del
Estado y ejercitante de la acción, rechazará, mediante auto motivado, el escrito formulado e
impondrá las costas en los términos previstos para el proceso civil al mencionado ejercitante,
sin perjuicio del testimonio de particulares que quepa deducir para el pase del tanto de culpa a
la jurisdicción penal y de la responsabilidad civil que, en su caso, resultare procedente».
(13).- Por ello, de acuerdo con el apartado tercero del artículo 56, la admisión de una acción
pública se encuentra condicionada a la aportación de indicios jurídicamente relevantes de
responsabilidad contable y, en particular, de los elementos suficientes para demostrar, en grado
indiciario, que se ha producido una vulneración de la normativa económico-financiera aplicable
a la gestión enjuiciada y que se ha provocado un menoscabo real y efectivo en las arcas públicas
como consecuencia de dicha gestión.
(14).- Tal y como sostiene una doctrina uniforme de esta Sala, las irregularidades que son objeto
de la denuncia deben presentar todos o, al menos, alguno de los caracteres que perfilan la figura
jurídica del alcance de fondos o caudales públicos, lo que exige al ejercitante de la acción la
concreción de los hechos que hubieran dado lugar a un perjuicio a los fondos públicos que
debería ser real, efectivo y evaluable económicamente, puesto que dicho perjuicio es elemento
esencial para la existencia del alcance (Autos de la Sala de Justicia de 22 de septiembre de 2005,
de 9 de febrero de 2007 y 1 de octubre de 2010).
(15).- En el presente caso, el representante procesal del Sindicato Independiente de la
Comunidad Valenciana considera que se ha producido una actuación ilícita por parte de la
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Generalitat y que la misma ha generado un perjuicio económico en los caudales públicos
constitutivo de responsabilidad contable por alcance.
(16).- Analizaremos, de manera diferenciada, la pretensión de ilicitud de la actuación de la
Generalitat y la producción de un daño en sus caudales públicos derivado de la misma. En
relación con el acto ilícito, el apelante aduce en su recurso un argumento distinto al empleado
en el escrito por el que se ejercitaba la acción pública que resultó archivada.
(17).- En el escrito por el que ejercitaba la acción pública sostenía que cabía diferenciar
claramente dos actos administrativos, por un lado la decisión adoptada por la Generalitat
Valenciana de no prorrogar el contrato de gestión de servicios públicos para la asistencia
sanitaria integral del D.S.L.R., la cual estimaba lícita pues había sido considerada conforme a
derecho por la sentencia del Tribunal Supremo 952/2021, de 1 de julio de 2021, de la Sección
Tercera de la Sala de lo Contencioso-administrativo, en la que se declaraba que esta decisión
cumplía con los requisitos del artículo 7.3 de la LOEPSF, produciendo efectos de cosa juzgada
frente a la jurisdicción contable. Y, por otro lado, el acto de decisión de la Generalitat Valenciana
de asumir la gestión directa del servicio, una vez concluido el contrato de concesión, el cual no
había sido debidamente motivado y se consideraba ilícito. El actor público consideraba que el
Tribunal Supremo no se había pronunciado en relación con la decisión de asumir la gestión
directa del servicio por la Generalitat por lo que la sentencia citada no producía efectos de cosa
juzgada que impidieran que el Tribunal de Cuentas lo considerase ilícito con carácter prejudicial.
En efecto, el ahora apelante, sostenía en su escrito inicial que la decisión de asumir la gestión
directa adoptada por la Generalitat resultó ilícita pues se adoptó sin valorar las repercusiones y
efectos que producía desde el punto de vista económico vulnerando el artículo 7.3 de la LOEPSF
y el principio de eficiencia económica del artículo 31 de la Constitución Española.
(18).- Por el contrario, en el escrito del recurso de apelación, matiza el argumento esgrimido en
el escrito de ejercicio de la acción pública. Afirma que la decisión de no prorrogar el contrato, si
bien es válida desde el punto de vista de la estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera
pues el Tribunal Supremo ha declarado que el acto administrativo cumplió con las exigencias del
artículo 7.3 de la LOEPSF, sin embargo no es lícita desde el punto de vista de las exigencias de
motivación en la perspectiva del cumplimiento de los requisitos de asignación equitativa de los
recursos públicos por criterios de eficiencia y economía. Sostiene, en sede de apelación, que el
Tribunal Supremo ha considerado que la decisión de no prorrogar el contrato es conforme a
derecho únicamente en lo relativo al cumplimiento de los requisitos del artículo 7.3 de la
mencionada disposición, es decir, que es conforme a derecho y se encuentra motivada
únicamente desde el punto de vista de la estabilidad presupuestaria y solo produce efectos de
cosa juzgada en lo relativo a este aspecto, pero afirma que no se ha pronunciado en relación con
la motivación del acto desde la perspectiva de la asignación del gasto público de acuerdo con
los principios de eficiencia y economía y por ello puede ser declarado ilícito por este Tribunal
con carácter prejudicial. Por ello indica que, tanto el acto de no prorrogar el contrato de gestión
del servicio público como el acto de asumir la gestión directa de la atención sanitaria del D.S.L.R.
por parte de la Generalitat Valenciana carecen de motivación desde el punto de vista de dicha
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asignación equitativa del gasto público y resultan ilícitos por haber vulnerado los principios de
eficiencia y economía previstos en el artículo 31 de nuestra Constitución.
(19).- Por otro lado, en relación con el perjuicio a los fondos públicos, el recurrente sostiene
tanto en el escrito de acción pública como en el escrito de interposición del recurso de apelación,
que la asunción de la gestión directa de la asistencia sanitaria por parte de la Generalitat de
forma no motivada y contraria a los principios de eficiencia y economía ha producido un daño
en los caudales públicos autonómicos, el cual se concreta en que en el ejercicio 2019 se
produjeron sobrecostes en las partidas de gastos de personal y de material sanitario y
farmacéutico. En particular, mientras que en el ejercicio 2017 -en que la concesionaria R.S. II
U.T.E. tenía asumida la gestión del D.S.L.R.-, los gastos de personal ascendieron a
113.265.693,89 euros, sin embargo, en 2019 -en que la gestión del Departamento pasó a ser
asumida de forma directa por la Generalitat- los gastos ascendieron a 172.465.576,67 euros,
existiendo un incremento del mencionado gasto de 59.199.882,78 euros.
(20).- Afirma también, en cuanto a los gastos de material sanitario y farmacéutico, que en 2017
ascendieron a 43.185.225,80 euros mientras que en 2019 fueron cifrados en 60.210.964,52
euros, habiéndose producido un incremento de 17.025.738,72 euros. Sostiene por ello que el
coste del servicio gestionado en 2019 por la Generalitat Valenciana fue al menos 76.225.621,50
euros más caro que en 2017 cuando era gestionado por la concesionaria R.S. II U.T.E., indicando
que esta cantidad constituye un saldo deudor injustificado, es decir, un perjuicio real y efectivo
en el erario público que debe ser resarcido por los gestores responsables de la decisión.
(21).- El apelante igualmente sostiene que esta decisión irregular de la Generalitat de asumir la
gestión directa de forma no motivada no solo generó sobrecoste s sino que, además, como
consecuencia de la menor eficiencia de la forma de gestión adoptada, se produjo un deterioro
en la calidad de la prestación del servicio con el consiguiente perjuicio a los pacientes del
Departamento de Salud que habían sufrido un aumento de las listas de espera y un
empeoramiento de los indicadores de demora quirúrgica.
(22).- Pues bien, una vez expuestos los términos del debate, comenzaremos pronunciándonos
en relación con la pretensión relativa al daño en los caudales públicos autonómicos. A resultas
del análisis de las alegaciones planteadas, esta Sala no aprecia que existan indicios de haberse
producido el perjuicio pretendido en el erario público. La mera afirmación de que se ha
producido un incremento en diferentes partidas de gastos de un ejercicio respecto a otro
posterior no permite concluir que se haya generado menoscabo alguno de caudales constitutivo
de alcance contable en los términos a los que se refiere el artículo 72 de la LFTCU.
(23).- Si bien se aprecia, el apelante no denuncia que la prestación no se hubiera realizado, es
decir, no cuestiona que no se hubiera entregado el material farmacéutico o sanitario o que el
personal no hubiese desempeñado el trabajo por el que se le contrató, lo que implica que no se
ha puesto en duda que los fondos pagados por la Generalitat fueron abonados como
consecuencia de contraprestaciones efectivamente realizadas y que, por ello, tuvieron por
objeto retribuir prestaciones que la Administración realmente recibió.
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(24).- En el caso del material farmacéutico y sanitario, tampoco se acredita, ni tan siquiera se
denuncia, que las prestaciones abonadas en 2017 fueran idénticas en cantidad y calidad
respecto a las abonadas en 2019, por lo que no puede afirmarse que en el 2019 se abonó un
precio distinto y más elevado por un mismo objeto. En materia de gastos de personal, incluso el
propio apelante afirmó en su día en el escrito por el que ejercitaba la acción pública, que se
produjo un aumento de la plantilla en 2019 respecto de 2017 de 806 profesionales, por lo que
no es controvertido que se incrementó el gasto pero también se incrementó, en cantidad, la
prestación.
(25).- No se aportan datos suficientes que permitan apreciar que el simple incremento de las
partidas de un gasto en la gestión por la Administración respecto de la gestión llevada a cabo,
dos años antes, por el concesionario, suponga un perjuicio en los caudales públicos gestionados.
(26).- Más allá de la afirmación de que el gasto asumido en 2019 es superior al asumido en 2017
en las partidas de personal y material sanitario y farmacéutico, no se aporta informe, análisis o
documento alguno que permitan acreditar, siquiera indiciariamente, que el precio que abonó la
Generalitat en 2019 no fue adecuado a la naturaleza y calidad de la prestación recibida, por lo
que la pretensión de que se han producido sobrecostes o pagos excesivos no puede ser
considerada sino como una mera alegación de parte carente de fundamentación suficiente para
ser considerada indiciaria de alcance.
(27).- Es importante recordar dos cuestiones jurídicas relevantes en este sentido (Auto nº
34/2021 de la Sala de Justicia):
a) Que al ser la responsabilidad contable una responsabilidad de naturaleza reparatoria no
puede concurrir en actuaciones que no impliquen un menoscabo identificable y cuantificable en
el patrimonio público (por todas, Sentencia de esta Sala de Justicia 32/04, de 29 de diciembre).
Las conclusiones especulativas sobre menoscabos patrimoniales meramente deducibles o
aparentes no pueden encuadrarse en el concepto técnico-jurídico de daño real y efectivo
legalmente exigible para que exista responsabilidad contable (por todos, Auto de esta Sala de
Justicia de 22 de septiembre de 2005).
b) La tramitación irregular de procedimientos administrativos o presupuestarios no supone, por
sí sola, responsabilidad contable, solo la genera si además da lugar a daños y perju icios
patrimoniales concretos en el erario público (por todas, Sentencias de esta Sala de Justicia
10/05, de 14 de julio, y Sentencia 11/2000, de 3 de julio).
(28).- El apelante alega, además, que la ineficiencia en la gestión del servicio público se ha
traducido en un empeoramiento en la calidad de la asistencia sanitaria pues ha aumentado la
demora para la realización de intervenciones quirúrgicas y el número de pacientes en situación
de espera ante una operación, así como la demora para la de realización de pruebas radiológicas.
Estos datos, sin embargo, a juicio de esta Sala, tampoco permiten concretar en qué medida los
caudales públicos se han visto menoscabados.
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(29).- No corresponde a esta instancia judicial realizar un pronunciamiento en relación con la
eficiencia o ineficiencia de la gestión realizada, sino que únicamente debe apreciar si se ha
producido, o no, un menoscabo individualizado en los caudales públicos gestionados. A estos
efectos, esta misma Sala de Justicia ya afirmaba en su auto de 4 de febrero de 2004 «que la
responsabilidad contable no puede surgir en el contexto de controversias relativas a la
oportunidad en tal o cual decisión económica o financiera, o a la eficiencia en la administración
de los factores producidos o, en fin, a la eficacia en la consecución de los objetivos marcados. Si
bien el Tribunal de Cuentas puede ciertamente realizar valoraciones acerca de la observación de
ciertos principios económicos, las laudas o los reproches correspondientes que a este respecto
pudiera pronunciar lo serían siempre en el ejercicio de su función fiscalizadora, en donde la
opinión manifestada carecería de consecuencias jurídicas en atención al principio de seguridad
jurídica, principio que no toleraría efectos de esa clase para aquello que no sea aprehensible por
la norma. Por el contrario, en el ejercicio de la función jurisdiccional, los reproches que, en forma
de declaración de responsabilidad, formulen los órganos competentes del Tribunal de Cuentas
van a tomar como fuente de referencia necesaria la infracción de la legalidad, esto es, haber
incurrido al efecto en ilícito contable. Sin esto no hay responsabilidad contable».
(30).- En relación con la petición realizada por el Ministerio Fiscal de que se incoase el
correspondiente expediente de fiscalización sobre los hechos denunciados, esta Sala no
considera, como así lo afirma el apelante, que se trate de una petición incompatible con la de
solicitar el archivo de la acción pública puesto que, con independencia de cualesquiera
irregularidades que se pudieran detectar en el seno de la tramitación de un posible informe de
fiscalización, únicamente la existencia de indicios de que se ha producido un menoscabo en los
fondos públicos derivado de un ilícito contable puede justificar que se proceda a nombrar un
delegado instructor que practique las diligencias específicas del artículo 47 de la LFTCU, perjuicio
que fue descartado por el Ministerio Publico en su escrito.
(31).- Por último, en cuanto a las conclusiones obtenidas por la Sindicatura de Cuentas de la
Comunidad Valenciana en relación con D.S.M., tampoco la Sala considera que en modo alguno
puedan ser relevantes a efectos de determinar la concurrencia indiciaria de un posible perjuicio
constitutivo de alcance en caudales públicos como consecuencia de la gestión del D.S.L.R.
(32).- Por todo ello, al no apreciarse que existan indicios de haberse irrogado un menoscabo en
los fondos públicos gestionados, las pretendidas irregularidades que pudieran haberse
producido en la toma de decisión de no prorrogar el contrato de gestión de servicios públicos
de asistencia sanitaria integral en el D.S.L.R. y la asunción de la gestión directa por parte de la
Generalitat, no determinan la existencia de responsabilidad contable por alcance en el sentido
al que se refieren los artículos 49 y 72 de la LFTCU. Sin perjuicio de ello, este órgano jurisdiccional
se referirá a la pretensión de ilicitud de la actuación de la Generalitat Valenciana a la que se
refiere el apelante.
(33).- Ya se han expuesto las fundamentaciones sostenidas por el representante procesal del
Sindicato Independiente de la Comunidad Valenciana tanto en el escrito de ejercicio de la acción
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pública como en el recurso de apelación en lo relativo a la mencionada de ilicitud y en lo
referente a la interpretación de la sentencia 952/2021 de la Sección Tercera de la Sala de lo
Contencioso- administrativo del Tribunal Supremo. No se comparte, sin embargo, el criterio
sostenido por aquél en ninguno de los dos escritos.
(34).- Analizaremos, en primer lugar, la sentencia del Tribunal Supremo 952/2021, de 1 de julio,
por la que se resuelve el recurso de casación interpuesto por la concesionaria R.S. II U.T.E. contra
la sentencia de 15 de o ctubre de 2019 de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-
administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Tal y como
expresamente cita la sentencia del Tribunal Supremo, el objeto del recurso de casación, por el
cual se considera que existe interés casacional, «es aclarar si, el acto administrativo por el que
se acuerda no prorrogar el contrato, cuando comporta que la Administración asume la gestión
directa, está supeditado a la valoración de sus repercusiones y efectos económicos, en virtud
del artículo 7.3 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria».
(35).- A juicio de esta Sala, la decisión adoptada por el Tribunal Supremo en cuanto al
cumplimiento o no de los requisitos de valoración de las repercusiones y efectos económicos se
refiere, por tanto, no solo a la decisión de no prorrogar el contrato de concesión sino también a
la asunción de la gestión directa del servicio por parte de la Administración. El Tribunal Supremo
concluyó, en su sentencia, que la Generalitat Valenciana cumplió con la exigencia de valoración
de las repercusiones económicas en la decisión de no prorrogar el contrato y en la asunción de
la gestión directa del servicio de asistencia sanitaria integral del D.S.L.R. Consideró que el
cumplimiento de dicha exigencia se concretó en que la Generalitat había contado con los
siguientes informes:
- «Informe de la Dirección General de Asistencia Sanitaria de la Conselleria de Sanidad
Universal y Salud Pública, de 2 de marzo de 2017, sobre un estudio relativo a la calidad
y eficiencia de la prestación sanitaria del D.S.L.R. a partir de la opinión de pacientes
recogida en encuestas de satisfacción que muestra, en sus conclusiones, que existen 7
departamentos de gestión directa que obtienen mejores índices de satisfacción.
- El informe de la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios, de fecha 2 de
marzo de 2017 (…).
- El informe de la Subdirección General de Recursos Humanos, de 8 de marzo de 2017,
que examina el distinto régimen jurídico de la prestación de servicios por los
profesionales sanitarios en el régimen concesional y en el de gestión directa.
- El informe de la Subdirección General de Recursos Económicos, de 19 de septiembre de
2016 (documento nº 2), en el que hace referencia a las limitaciones y problemas que
plantea el modelo de gestión del servicio sanitario mediante concesión, desarrollado en
cinco departamentos de salud de la Comunidad Valenciana, entre los que se encuentra
el de La Ribera (…)
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- El informe del Servicio de Gestión Presupuestaria, de 6 de marzo de 2017 (…)».
(36).- Si bien la Sala Tercera del Tribunal Supremo afirmó, en la mencionada sentencia, que no
constituía objeto del recurso realizar pronunciamiento alguno, en términos generales, sobre la
superioridad o ventajas de prestar el servicio público sanitario por gestión directa o indirecta, ni
tampoco sobre las concretas medidas relativas a la reversión de los bienes ni las relativas a la
continuidad -y su fórmula jurídica- del personal que contrató la concesionaria, sin embargo esta
declaración en ningún caso puede interpretarse, a juicio de esta Sala, en el sentido de considerar
que la resolución no contiene un pronunciamiento relativo no solo a la decisión de no prorrogar
el contrato sino también a la asunción de la gestión directa del servicio por parte de la
Generalitat, como literalmente expresa el texto de la sentencia. En conclusión, la sentencia del
Tribunal Supremo afirmó que la decisión de no prorrogar el contrato de gestión del servicio
público, en cuanto comportaba que la Administración asumiera la gestión directa del servicio,
había cumplido con los requisitos de valoración del articulo 7.3 de la LOEPSF.
(37).- Tampoco se comparte la manifestación realizada por el apelante en el escrito del recurso
de apelación relativa a que la sentencia del Tribunal Supremo solo se pronunció en relación con
el cumplimiento del requisito de motivación de la actuación de la Generalitat desde el punto de
vista de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera, y que no lo hizo en relación con
el cumplimiento del requisito de motivación en lo referente a la asignación equitativa de los
recursos públicos y a los principios de eficiencia y economía. A juicio de esta Sala, la sentencia
del Tribunal Supremo determinó que la Generalitat Valenciana cumplió con el requisito de
motivación precisamente desde este punto de vista pues refiere expresamente que el artículo
7.3 de la LOEPSF -el cual afirma que fue respetado por aquella- impone una exigencia de
valoración del acto administrativo en relación con el principio de eficiencia en la asignación y
utilización de los recursos públicos.
(38).- Por todo ello, estimamos que la decisión de no prorrogar el contrato de gestión de
servicios públicos a la concesionaria R.S. II U.T.E. y la asunción, por parte de la Generalitat, de la
gestión directa del servicio, fueron consideradas por el Tribunal Supremo correctamente
valoradas y ponderadas a efectos económicos de cumplimiento del principio de eficiencia en la
asignación de los recursos públicos y, por ello, la sentencia 952/2021 produce eficacia de cosa
juzgada en este aspecto impidiendo que se pueda declarar, siquiera con carácter prejudicial, que
se ha producido ilicitud alguna al respecto en los términos pretendidos por el apelante.
(39).- En conclusión, a juicio de esta Sala, por un lado no se han aportado indicios suficientes
que permitan apreciar la concurrencia de un menoscabo de fondos públicos y, por otro, no
procede realizar un pronunciamiento en relación con la conformidad o no a derecho -desde el
punto de vista de las repercusiones económicas conforme al principio de eficiencia en la gestión
del gasto público-, de la decisión de no prorrogar el contrato de gestión de servicio público para
la asistencia sanitaria integral del D.S.L.R., ni de la asunción, por parte de Generalitat Valenciana,
de la gestión directa del servicio.
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(40).- Por todo lo razonado, no concurren en el escrito de ejercicio de la acción pública los
requisitos necesarios para su admisión de acuerdo con el artículo 56.3 de la LFTCU, por lo que
esta Sala considera, como ya lo hiciera el auto impugnado, que resulta procedente su inadmisión
y el archivo de las actuaciones.
SEXTO.- Desestimación del recurso y costas.
(41).- De acuerdo con lo expuesto debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto por la
representación procesal del Sindicato Independiente de la Comunidad Valenciana contra el auto
de 27 de enero de 2022, dictado por el Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento
del Tribunal de Cuentas, quedando confirmada la resolución recurrida.
(42).- En cuanto a las costas, de acuerdo con el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio,
establecido en el artículo 80.3 de la LFTCU, procede su imposición al recurrente pues este ha
visto desestimado totalmente el recurso de apelación interpuesto.
Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,
LA SALA ACUERDA:
Desestimar el recurso de apelación formulado por el procurador don Jesús Fernández de las
Heras, en representación del Sindicato Independiente de la Comunidad Valenciana, contra el
auto de 27 de enero de 2022, dictado por el Departamento Segundo de la Sección de
Enjuiciamiento del Tribunal de Cuentas en la Acción Pública nº B 39/2021, del ramo de sector
público autonómico (Generalidad Valenciana), C. Valenciana, quedando confirmado el Auto
recurrido. Con imposición de costas al apelante.
Notifíquese a las partes, con indicación de que contra la presente resolución cabe interponer
recurso de casación en el plazo de los diez días siguientes al de su notificación, conforme a lo
previsto en los artículos 86 y siguientes de la LJCA, en relació n con lo dispuesto en los artículos
80, 81 y 84 de la LFTCu.
Así lo acordamos y firmamos.- Doy fe.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido
dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los
mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas
que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o
perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines
contrarios a las leyes
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