AUTO nº 20 de 2022 de Tribunal de Cuentas - SALA DE JUSTICIA, 22-09-2022
| Fecha | 22 Septiembre 2022 |
| Emisor | Sala de Justicia (Tribunal de Cuentas de España) |
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Resolución
Auto
Número/Año
20/2022
Dictada por
Sala de Justicia
Título
Auto nº 20 del año 2022
Fecha de Resolución
22/09/2022
Ponente/s
Excma. Sra. Dña. Elena Hernáez Salguero
Sala de Justicia
Excma. Sra. Dña. Rebeca Laliga Misó.- Presidenta
Excmo. Sr. D. Diego Íñiguez Hernández.- Consejero
Excma. Sra. Dña. Elena Hernáez Salguero.- Consejera
Situación actual
Firme
Asunto:
Recurso de apelación n.º 16/22, interpuesto contra el Auto de fecha 11 de mayo de 2021, dictado por la Excma.
Sra. Consejera de Cuentas del Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento en la Pieza Separada de
Tercería de Dominio planteada en la ejecución del procedimiento de Reintegro n.º A-21/04, Sector Público Local
(Ayuntamiento de Marbella), Málaga.
Resumen doctrina:
Tras exponer la naturaleza jurídica del recurso de apelación, la Sala pone de manifiesto que el recurso del
Ayuntamiento viene a reproducir esencialmente las mismas alegaciones que ya se contenían en su escrito de
contestación a la demanda de tercería presentado en la primera instancia.
No obstante, por estrictas razones de tutela judicial efectiva, la Sala de Justicia entra a conocer de los motivos del
recurso de apelación.
En cuanto a la pretendida falta de jurisdicción del Tribunal de Cuentas para conocer de la demanda de tercería de
dominio, se comprueba que el recurrente vuelve a plantear los mismos motivos que fueron alegados en su recurso
de reposición contra el decreto de admisión de la tercería y que ya fueron rechazados motivadamente y en ninguno
de los artículos citados por el recurrente, sin embargo, se afirma que las tercerías de dominio sólo puedan ser
enjuiciadas por la jurisdicción civil.
A estos efectos la Sala cita el artículo 17 de la LOTCu, que atribuye a los órganos de la jurisdicción contable el
conocimiento de las cuestiones prejudiciales e incidentales y se extiende también a aquellas que pueden plantearse
en ejecución de sentencia, como así se desprende de la regulación contenida en el artículo 85.1 de la LFTCu y en los
Asimismo, la Sala desestima las alegaciones referidas a la existencia de abuso de derecho o de fraude de Ley.
Finalmente, en relación con el principio de congruencia alegado, también es desestimado, toda vez que con
independencia de los efectos de la fe pública registral, los embargos existen desde que son válidamente ordenados
por la autoridad competente.
Síntesis:
Se desestima el recurso interpuesto.
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En Madrid, a fecha de la firma electrónica.
La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, integrada conforme se expresa en el margen, ha
pronunciado, en nombre del Rey, el siguiente
AUTO
La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, integrada por los Excmos. Sres. al margen
referenciados, ha visto el presente recurso de apelación interpuesto contra el Auto de fecha 11
de mayo de 2021, dictado por la Excma. Sra. Consejera de Cuentas del Departamento Primero
de la Sección de Enjuiciamiento en la Pieza Separada de Tercería de Dominio planteada en la
ejecución del procedimiento de Reintegro n.º A-21/04, Sector Público Local (Ayuntamiento de
Marbella), Málaga.
Ha sido parte apelante el Ayuntamiento de Marbella, representado por el Procurador de los
Tribunales D. Antonio Ortega Fuentes; y parte apelada la mercantil S.C.F.I., S.A., representada
por el Procurador de los Tribunales D. Joaquín Fanjul de Antonio.
Ha sido Ponente la Excma. Sra. Consejera de Cuentas, Dña. Elena Hernáez Salguero, quien previa
deliberación y votación, expresa la decisión de la Sala, de conformidad con los siguientes:
I.- ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- En la Pieza Separada de Tercería de Dominio planteada en la ejecución del
procedimiento de Reintegro n.º A-21/04, Sector Público Local (Ayuntamiento de Marbella),
Málaga, que fue instada por la S.C.F.I., S.A., se dictó Auto de 11 de mayo de 2021, cuya parte
dispositiva establecía lo siguiente:
“PRIMERO.- Estimar la demanda de tercería de dominio interpuesta por la representación
procesal de la S.C.F.I., S.A. y declarar que la titularidad de las fincas de dicha sociedad,
embargadas en el presente procedimiento, pertenece a la demandante.
SEGUNDO.- Alzar el embargo acordado mediante Auto de 15 de febrero de 2013 dictado en la
pieza separada de medidas cautelares del re curso de apelación N.º 1/12, sobre las fincas
propiedad de la S.C.F.I., S.A. y, una vez adquirida firmeza el presente Auto, expedir mandamiento
a los Registros de la Propiedad ordenando la cancelación de las anotaciones preventivas de
embargo.
TERCERO.- Sin costas”.
SEGUNDO.- Contra el anterior Auto se interpuso recurso de apelación por el Ayuntamiento de
Marbella, por medio de escrito que tuvo entrada el 4 de junio de 2021.
TERCERO.- Por medio de Diligencia de Ordenación de 29 de junio de 2021, se admitió el recurso
de apelación presentado por el Ayuntamiento de Marbella y se dio traslado del mismo a la
S.C.F.I., S.A. a fin de que en el plazo de quince días pudiese oponerse al mismo.
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CUARTO.- Por medio de escrito presentado el 21 de julio de 2021, la S.C.F.I., S.A. formuló escrito
de oposición a la apelación.
QUINTO.- Por Diligencia de Ordenación de 17 de septiembre de 2 021, se admitió el escrito de
oposición a la apelación, se dio traslado del mismo al Ayuntamiento de Marbella, se elevaron
los autos a la Sala de Justicia y se em plazó a las partes para que comparecieran en el plazo de
treinta días.
SEXTO.- El Ayuntamiento de Marbella se personó por medio de escrito presentado el 22 de
septiembre de 2021
SÉPTIMO.- La mercantil S.C.F.I., S.A. se personó por medio de escrito presentado el 23 de
septiembre de 2021.
OCTAVO.- Por Diligencia de Ordenación de la Secretaría de la Sala de Justicia, de fecha 19 de
abril de 2022, se abrió el correspondiente rollo y se nombró ponente a la Excma. Sra. Consejera
de Cuentas doña Elena Hernáez Salguero; asimismo, se declaró concluso el recurso y se pasaron
los autos a la Consejera ponente fin de que preparase la pertinente resolución.
NOVENO.- Por providencia de fecha 6 de septiembre de 2022, se señaló para votación y fallo el
día 19 de septiembre de 2022, fecha en que tuvo lugar el acto.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales aplicables.
II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El órgano jurisdiccional competente para resolver el presente recurso de apelación
es la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, de acuerdo con lo establecido en los artículos 24.2
de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo (LOTCU), y 52.1 b) y 54.1 b) de la Ley 7/1988, de 5 de
abril, de su Funcionamiento (LFTCU).
SEGUNDO.- El Ayuntamiento de Marbella funda su recurso de apelación en los siguientes
motivos:
1.- Falta de jurisdicción del Tribunal de Cuentas para conocer de la demanda de tercería de
dominio, que correspondería a la jurisdicción civil; el apelante alega que el Tribunal de Cuentas
no podría conocer de la tercería de dominio ni aún como cuestión prejudicial o incidental,
LFTCU; 9.1 y 9.2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ); y 36 de la Ley
1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC). Y en lo que a la jurisprudencia se refiere,
cita el Auto de esta Sala de Justicia n.º 26/2005 (recurso del artículo 48 .1 de la LFTCU,
procedente de las Actuaciones Previas n.º 42/2004) y la Sentencia de esta Sala n.º 12/1998,
dictada en el recurso de apelación 68/1997 (procedimiento de reintegro por alcance 75/1995;
pieza Separada de Tercería de Dominio).
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2.- Vulneración del artículo 399.1 de la LEC por cuanto la demanda no identificaba al demandado
o demandados, así como del artículo 598.2 de la LEC al no haberse exigido al tercerista caución
por los daños y perjuicios que la suspensión de la ejecución del bien objeto de la tercería podría
ocasionar al acreedor ejecutante.
Junto a lo anterior, el apelante alega la falta de legitimación activa de la S.C.F.I., S.A. como
demandante de la tercería, razonando que dicha sociedad mercantil no es un “tercero”, tal y
como se exige por la normativa vigente (artículos 595 y siguientes de la LEC) y la jurisprudencia
concordante, sino que su personalidad se confundiría con la de los ejecutados (los hermanos
G.M.), que heredaron las acciones de la S.C.F.I., S.A. en el momento del fallecimiento de Don
J.G.M., motivo por el cual la Sala de Justicia ordenó el embargo de las mismas.
Por lo anterior, añade el Ayuntamiento apelante que, en definitiva, no es posible so stener que
las fincas embargadas, objeto de la tercería de dominio, pertenecen a la S.C.F.I., S.A. en cuanto
sociedad mercantil con personalidad jurídica propia, ya que en el supuesto enjuiciado se ha
empleado un mecanismo para obtener un fin fraudulento consistente en eludir la
responsabilidad contable directa de determinados socios.
3.- En el recurso de apelación del Ayuntamiento también se impugna la desestimación de la
existencia de abuso de derecho por retraso desleal, pues entre la fecha del embargo de las
fincas, el 15 de febrero de 2013, y el momento de la presentación de la tercería, habría pasado
un tiempo excesivo durante el cual se habría generado una confianza legítima, que habría sido
destruida por el ejercicio desleal de un derecho sin cumplir con las exigencias de la buena fe del
artículo 7.1 del Código Civil.
4.- Asimismo, en el recurso de apelación del Ayuntamiento también se impugna la
desestimación de la existencia de abuso de derecho y de fraude de ley en la presentación de la
tercería de dominio, y de la inaplicación de la doctrina del “levantamiento del velo societario” a
la a la S.C.F.I., S.A., sosteniendo una supuesta “vinculación” entre los herederos de Don J.G.M.,
ejecutados en el presente procedimiento de reintegro, y las mercantiles S.C.F.I., S.A. y P.G., S.A.
En efecto, el Ayuntamiento apelante alega que, en el momento del fallecimiento de Don J.G. (14
de mayo de 2004), el capital social de la S.C.F.I., S.A. tenía la siguiente composición: 9.000
acciones correspondían al fallecido; 500 acciones a su hijo, Don J.G.M.; y otras 500 acciones a
Don L.J.G. Y, precisamente, ese es el momento temporal que habría de ser considerado a efectos
de la presente ejecutoria por cuanto, a juicio del apelante, la ampliación de capital de la S.C.F.I.,
S.A., que suscribió la empresa P.G., S.A., con fecha posterior al fallecimiento de Don J.G.M.,
habría sido una “fraudulenta maniobra de ampliación” del capital de la entidad S.C.F.I., S.A. con
la exclusiva finalidad de minimizar el porcentaje de capital que pertenecía a los herederos de
Don J.G.; operación “inane”, a juicio del recurrente, porque dicho capital habría pasado a una
sociedad igualmente “vinculada” a los herederos de Don J.G.G. (P.G., S.A.) y porque lo relevante
en el presente caso sería la situación accionarial de la sociedad tercerista en el momento de la
fecha del fallecimiento del Sr. G.G., y no la situación accionarial en un momento posterior.
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5.- Por todo lo anterior, y ante la “vinculación” que, a juicio del apelante, existe entre la S.C.F.I.,
S.A. y los herederos de Don J.G.G., pide que se aplique a dicha sociedad la doctrina del
“levantamiento del velo societario” cuya finalidad es corregir abusos cuando la personalidad
jurídica de la sociedad se utiliza como cobertura para eludir el cumplimiento de o bligaciones
consiguiéndose un resultado injusto o perjudicial para terceros y contrario al ordenamiento
jurídico.
6.- A los anteriores razonamientos, el Ayuntamiento apelante añ ade que, como prueba de lo
artificiosa y fraudulenta que fue la referida ampliación de capital suscrita por la em presa P.G.,
S.A., debe destacarse el hecho de que el libro registro de acciones nominativas de la mercantil
S.C.F.I., S.A. fue legalizado el 24 de octubre de 2012, cuando esta sociedad había sido constituida
el 23 de junio de 1986.
7.- Finalmente, el apelante reitera la petición subsidiaria que ya realizó en su contestación a la
demanda de tercería, alegando que, de acuerdo con el principio de congruencia, en ningún caso
se podría estimar íntegramente la demanda de tercería por cuanto no todas las fincas a las que
se refiere la misma habrían sido objeto de una anotación preventiva de embargo en el registro
de la propiedad correspondiente y, por lo tanto, sin esa publicidad registral, la tercería de
dominio no podría afectar ni referirse a aquellas fincas cuyos embargos no se han anotado en el
Registro.
TERCERO.- La mercantil S.C.F.I., S.A. funda su oposición en las siguientes alegaciones:
1.- El recurso de apelación ignora los hechos que el Auto recurrido considera probados.
2.- No existían vicios procesales en la demanda de tercería y, si los hubiera habido, habrían sido
subsanados por el Tribunal.
Respecto de la falta de jurisdicción, señala la apelada que los supuestos que el apelante invoca
como ejemplos de la falta de jurisdicción son muy distintos del que es objeto de la presente
apelación. Así, en el caso de la Sentencia 12/1998, la Sala de Justica se habría pronunciado sobre
su falta de jurisdicción para conocer de la validez de un convenio regulador de una separación
matrimonial, pero no respecto de la tercería de dominio, que fue estimada en apelación. Lo
mismo ocurriría respecto del Auto 26/2005, que no tendría el sentido que le atribuye el
apelante.
En consecuencia, aduce que el Tribunal de Cuentas siempre se habría declarado competente
para conocer de las tercerías de dominio, apoyándose la apelada para ello en los artículos 67 y
85.1 de la LFTCU, que se remiten expresamente a la LEC cuyos artículos 599 (ejecución definitiva)
y 738 (caso de embargo preventivo) establecerían la competencia del Tribunal de Cuentas para
conocer de las tercerías de dominio. Esta era también la posición del Ministerio Fiscal en su
informe de fecha 10 de febrero de 2021.
Respecto de la falta de indicación del demandado en el escrito de demanda y de la falta de
exigencia de una caución para admitir la demanda de tercería, la apelada alega que el primer
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defecto fue subsanado por el Tribunal; y, respecto del segundo, indica que no hay perjuicios que
se puedan provocar por la falta de caución.
3.- Por otro lado, en relación con las alegaciones relativas al abuso de derecho y al fraude de ley,
y a la posible aplicación de la doctrina del “levantamiento del velo societario”, la apelada alega
que no se puede mantener el embargo sobre las fincas de la mercantil S.C.F.I., S.A.; que la
sociedad tiene personalidad jurídica única y distinta de sus accionistas; y que, además, no fue
condenada en el procedimiento de reintegro por alcance de primera instancia.
4.- En concreto, respecto de la posible aplicación de la doctrina del “levantamiento del velo
societario”, la apelada alega que sólo procedería en los casos en los que existieran pruebas
suficientes de que la sociedad tiene un carácter puramente instrumental y de que se usa para
eludir una responsabilidad patrimonial (citando en su apoyo jurisprudencia de la Sala de
Justicia); situación ésta que no se ha producido en el supuesto aquí enjuiciado.
5.- Por otro lado, en cuanto a la alegación del supuesto beneficio de los herederos de Don J.G.G.
para el caso de que se estimase la tercería, la sociedad apelada se opone afirmando que no sería
relevante por cuanto el objeto de la tercería de dominio se circunscribe a la cuestión relativa a
la propiedad de los bienes embargados, pero no debe entrar en otro tipo de cuestiones.
6.- En cuanto al hipotético retraso desleal en la presentación de la demanda, la apelada sostiene
que el derecho de propiedad habilita a su titular para ejercerlo en el momento que entienda
oportuno, y que el simple retraso en el ejercicio de la acción no habilita a terceros para presumir
que el propietario ha renunciado a ejercitar su derecho.
7.- Finalmente, señala la apelada que la herencia de Don J.G.M. comprendía las acciones de la
mercantil S.C.F.I., S.A., pero no su patrimonio; que éste correspondía a la sociedad; y, además,
que todas las demás tercerías de dominio a las que hace referencia el Ayuntamiento apelante
en su escrito de recurso han sido estimadas y devenidas firmes, ordenándose el levantamiento
de los respectivos embargos.
CUARTO.- Una vez expuestas las alegaciones contenidas en los escritos de interposición del
recurso y de oposición al mismo, y antes de proceder a su análisis, debe realizarse una referencia
a la naturaleza jurídica del recurso de apelación.
Conforme a reiterada y consolidada doctrina de esta Sala de Justicia, pudiendo citarse, por
todas, las sentencias n.º 4/95, 5/95, 7/97 y 17/98, el recurso de apelación, como recurso
ordinario, permite al tribunal de apelación la posibilidad de aplicar e interpretar normas jurídicas
con un criterio diferenciado, tanto de las partes como del órgano juzgador de instancia; y la de
resolver confirmando, corrigiendo, enmendando o revocando lo decidido y recurrido, e incluso
decidir lo mismo con fundamentación diferente, aunque siempre dentro del respeto al principio
de congruencia y dentro del límite de las pretensiones de las partes. Sin embargo, la fijación de
los hechos y la v aloración de los medios de prueba es competencia del juez de instancia, sin
perjuicio de que, sobre la base de la naturaleza del recurso de apelación, que permite un novum
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iudicium, pueda la Sala valorar las pruebas practicadas en la instancia y corregir la ponderación
llevaba a cabo por el juez a quo. No obstante, frente al juicio de apreciación de la prueba que la
sentencia de instancia contenga, no pueden prevalecer meras alegaciones de parte, sino que
será necesario desvirtuar los hechos declarados probados con medios que acrediten la
inexistencia de los mismos y la veracidad de los alegados en contrario.
En un mismo sentido, la propia Sala de Justicia ha razonado en la Sentencia n.º 16/08, de 1 de
diciembre (Fundamento de Derecho 3º), con cita de otra de 17 de junio de 2005, lo siguiente:
“[…] en ningún caso puede olvidarse que el alcance del control jurisdiccional que supone la
segunda instancia, en cuanto a la legalidad de la producción de las pruebas, la observancia de
los principios rectores de la carga de la misma, y la racionalidad de los razonamientos, no puede
extenderse al mayor o menor grado de credibilidad de los testigos, partes o cualquier otro
elemento probatorio, porque ello es una cuestión directamente relacionada con la inmediación
del Juzgador de primera instancia, transfiriendo la apelación al tribunal ad quem el conocimiento
pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta
del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a
las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica; o si, por el contrario, la apreciación
conjunta de la prueba es procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso
[…]”.
Y, finalmente, también debe destacarse que en la jurisdicción contable rige igualmente la
doctrina jurídico-procesal de la “valoración o apreciación conjunta de la prueba”,
reiteradamente admitida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Como exponente de esta
doctrina, puede citarse la Sentencia de la Sala n.º 16/2005, de 26 de octubre (FD 7º), que
atribuye al órgano jurisdiccional la apreciación judicial de las pruebas aportadas por cada parte,
así como la valoración en conjunto de su resultado (entre otras, sentencias de la Sala Primera
del Tribunal Supremo, de 20 de octubre y de 31 de diciembre de 1997); en tal po nderación,
considerará también la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las
partes en el litigio.
En definitiva, el objeto del recurso de apelación está constituido por la sentencia apelada y, por
lo tanto, es esencial hacer una crítica de la misma, rebatiendo sus hechos y fundamentos de
derecho, para que dicho recurso pueda prosperar. En este sentido, como reiteradamente viene
señalando la Sala Tercera del Tribunal Supremo, pudiendo citarse, por todas, la Sentencia de 22
de diciembre de 1998 (RJ 1998\10117):
“[…] TERCERO.- El recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal
obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener
una crítica de la sentencia apelada, que es la que ha de servir de base para la pretensión
sustitutoria del pronunciamiento recaído en primera instancia.
La jurisprudencia de esta Sala -Sentencias de 24 noviembre 1987 ( RJ 1987\7928), 5 diciembre
1988 (RJ 1988\9764), 20 diciembre 1989 (RJ 1989\9221), 5 julio 1991 (RJ 1991\6700), 14 abril
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1993 (RJ 1993\2816), 26 octubre 1998 (RJ 1998\8446), etc.- ha venido reiterando que en el
recurso de apelación se transmite al Tribunal «ad quem», la plena competencia para revisar y
decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos
de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento
de su pretensión revocatoria, que requiere la individualización de los motivos opuestos, a fin de
que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que ésta
venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos u tilizados en la
primera instancia, puesto que en el recurso de apelación, lo que ha de ponerse de manifiesto es
la improcedencia de que se dictara sentencia en el sentido que se produjo.
CUARTO.- La reproducción por el apelante en su escrito de alegaciones de la reproducción
literalmente idéntica de los fundamentos de derecho expresados, en la demanda ante el Tribunal
«a quo», sin que se haga motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia
apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda
instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino
como una revisión de la sentencia impugnada, por lo que al ser recurridos en apelación los
pronunciamientos del Tribunal de instancia, la mera repetición de lo expresado en la demanda,
ignora tales pronunciamientos, eludiendo todo análisis crítico en torno a los mismos, lo que
conduce a la desestimación del recurso de apelación, al no ser apreciada en la cuestionada
sentencia, ninguna infracción legal manifiesta que pudiera y debiera ser corregida en su caso,
sin menoscabo del carácter rogado del proceso contencioso-administrativo […]” (en un mismo
sentido, v. Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fechas 12 marzo de 2019- RJ
2019\1167- y 18 octubre 2012- RJ 2012\10470).
En consecuencia, y dado que el propósito de la apelación es revisar los hechos y los fundamentos
de derecho de la resolución dictada en primera instancia, dentro del respeto a los principios de
congruencia y con sujeción a las pretensiones de las partes, la repetición por el apelante de los
motivos alegados ante el Juzgador a quo es una técnica reprobable, que ha sido criticada por la
jurisprudencia constante de esta Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas; en este sentido, la
Sentencia n.º 2/21, de 21 de abril, se pronuncia en los siguientes términos literales:
“[…] esta técnica defensiva (la reiteración de los argumentos) viene siendo g eneralmente
reprobada por la doctrina jurisprudencial más consolidada, que ampararía, sin más, el rechazo
de plano del recurso de apelación, al no haber introducido la parte recurrente hechos, elementos
o argumentos jurídicos distintos a los articulados y debatidos en primera instancia, que,
eventualmente, pudieran haber llevado a este órgano “ad quem” a una apreciación jurídica
distinta a la formada por el órgano “a quo”. Se trata, en definitiva, de modos de actuación que
no son aceptables en derecho, por cuanto la segunda instancia exige que los razonamientos en
que se funde la apelación tiendan a desvirtuar, en virtud de un juicio crítico racional, la
argumentación que sirva de soporte a la resolución impugnada que ya debió tener en cuenta los
datos y razonamientos jurídicos que perfilaron en la instancia la pretensión y su oposición. Y éste
ha venido siendo el criterio doctrinal de esta Sala de Justicia, plasmado en numerosas
resoluciones, pudiéndose citar, a título de ejemplo, las Sentencias nº 11/2013, de 12 de abril,
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números 5 y 12, de fechas 16 de mayo y de 21 de junio de 2019 y la nº 5/2020, de 6 de julio, entre
otras muchas […]”.
Pues bien, el recurso de apelación del Ayuntamiento de Marbella viene a reproducir,
esencialmente, las mismas alegaciones que ya se contenían su escrito de contestación a la
demanda de tercería, presentado en la primera instancia. Por ello, conforme a la jurisprudencia
citada ut supra, esta Sala podría desestimar el presente recurso de apelación en este mismo
momento.
No obstante, a continuación, y por estrictas razones de tutela judicial efectiva, esta Sala de
Justicia va a entrar a conocer de los motivos del recurso de apelación.
QUINTO.- Entrando ya en el análisis de los motivos del recurso de apelación interpuesto por el
Ayuntamiento de Marbella, debe comenzarse por el primero de ellos relativo a la pretendida
falta de jurisdicción del Tribunal de Cuentas para conocer de la demanda de tercería de dominio.
Una vez analizado el escrito de apelación, se comprueba que el recurrente vuelve a plantear los
mismos motivos que fueron alegados en su recurso de reposición contra el decreto de admisión
de la tercería y que ya fueron rechazados motivadamente por el Decreto de 23 de febrero de
2021. Según el Ayuntamiento apelante, el Tribunal de Cuentas no tendría jurisdicción para
conocer de las tercerías de dominio, sino que sería la jurisdicción civil la única competente para
ello. Cita en defensa de su argumento, como ya hizo en su escrito de contestación de la
En ninguno de los artículos citados por el recurrente se afirma que las tercerías de dominio sólo
puedan ser enjuiciadas por la jurisdicción civil. Por el contrario, si se analiza la legislación
contable, se constata que el artículo 17 de la LOTCU atribuye a los órganos de la jurisdicción
contable el conocimiento de las cuestiones prejudiciales e incidentales, disponiendo lo
siguiente:
“Se extenderá, a los solos efectos del ejercicio de su función, al conocimiento y decisión en las
cuestiones prejudiciales e incidentales, salvo las de carácter penal, que constituyan elemento
previo necesario para la declaración de responsabilidad contable y estén con ella relacionadas
directamente.”
Es más, la jurisdicción del Tribunal de Cuentas no se limita, como parece alegar el recurrente, al
conocimiento y decisión de las cuestiones prejudiciales e incidentales que constituyan elemento
previo necesario para la declaración de responsabilidad, sino que se extiende también a aquellas
que pueden plantearse en ejecución de sentencia, como así se desprende de la regulación
Como ya resolvió la Juzgadora a quo mediante el meritado Decreto de 23 de febrero de 2021,
por el que se desestimó el recurso de reposición contra el Decreto de admisión de la tercería de
dominio, el artículo 85.1 de la LFTCU atribuye al órgano de la jurisdicción contable que dictó la
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sentencia en la instancia la competencia para la ejecución de la misma: “Una vez firme la
sentencia recaída en los procedimientos jurisdiccionales a que se refiere el presente título se
procederá a su ejecución, de oficio o a instancia de parte, por el mismo órgano jurisdiccional que
la hubiera dictado en primera instancia, en la forma establecida para el proceso civil.”
En relación con la Pieza de Tercería de Dominio que podría abrirse con motivo de la ejecución
de una sentencia dictada en un procedimiento de la jurisdicción contable, el artículo 599 de la
LEC dispone que “La tercería de dominio, que habrá de interponerse ante el Letrado de la
Administración de Justicia responsable de la ejecución, se resolverá por el tribunal que dictó la
orden general y despacho de la misma y se sustanciará por los trámites previstos para el juicio
verbal”.
Además de la anterior regulación, el artículo 61 de la LEC, que resulta aplicable por mandato de
la Disposición Final Segunda, apartado segundo, de la LOTCU, establece lo siguiente: “Salvo
disposición legal en otro sentido, el tribunal que tenga competencia para conocer de un pleito,
la tendrá también para resolver sobre sus incidencias, para llevar a efecto las providencias y
autos que dictare, y para la ejecución de la sentencia o convenios y transacciones que aprobare”.
En este sentido, en relación con la competencia de los órganos de primera instancia de la
jurisdicción contable para conocer de la ejecución de sus pronunciamientos, ya se ha
pronunciado anteriormente esta Sala de Justicia, mediante el Auto n.º 31/2015, de 11 de
noviembre, en los siguientes términos literales:
“[…] Esta Sala comparte el criterio del Ministerio Fiscal y considera, por tanto, que no se ha
producido el abuso en el ejercicio de la jurisdicción a que se refiere el recurrente. No está en
cuestión la jurisdicción de los órganos de primera instancia de la jurisdicción contable para
conocer de la ejecución, definitiva o provisional, de sus pronunciamientos, jurisdicción que, por
lo demás, encuentra apoyo legal expreso en el artículo 85 de la Ley de Funcionamiento del
Tribunal de Cuentas. Tampoco cabe cuestionar que la jurisdicción para conocer de la ejecución
forzosa comprende el embargo de bienes sobre los que proyectar la actividad ejecutiva. Pues
bien, el embargo de bienes tiene como presupuesto un juicio sobre la pertenencia al ejecutado
de los bienes objeto de la traba, juicio al que se refiere el artículo 593.1 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil y que resulta inescindible de la decisión misma de embargo, por lo que la
jurisdicción para embargar bienes comprende necesariamente la jurisdicción para efectuar el
indicado juicio de pertenencia […]”.
Por otro lado, respecto de las resoluciones citadas por el apelante en apoyo de su alegación, no
se aprecia identidad de razón con los hechos enjuiciados en el presente recurso de apelación y,
por lo tanto, poco más se puede añadir a los razonamientos recogidos en el ya referido Decreto
de 23 de febrero de 2021.
Así, en el Auto de la Sala de Justicia, de fecha 26 de mayo de 2005, no se declaraba, con carácter
general, la falta de jurisdicción del Tribunal de Cuentas para conocer de las tercerías de dominio;
concretamente, en esta resolución judicial se declaró que la Sala de Justicia del Tribunal de
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Cuentas, cuando resuelve un recurso del artículo 48.1 de la LFTCU, no debe abordar cuestiones
referentes a la posible infracción del artículo 34 de la Ley Hipotecaria o a la presentación de un
futura tercería de domino, ya que el objeto del referido recurso se limita a la posible indefensión
causada a los interesados por el Delegado Instructor o a la denegación por éste de alguna
diligencia solicitada.
En cuanto a lo resuelto en la Sentencia de la Sala de Justicia n.º 12/1998, se declaraba la falta de
jurisdicción del Tribunal de Cuentas para conocer de la concreta pretensión relativa a la
declaración de nulidad de un convenio regulador de una separación matrimonial, por fraude
al derecho de los acreedores, que había sido previamente autorizado por un juez de lo civil a fin
de disolver y liquidar la sociedad de gananciales del demandado y su esposa, y en el que se
adjudicaba a la esposa un bien que en el Registro de la Propiedad aparecía como ganancial. La
Sala de Justicia declaró que no se podía entrar a conocer de dicha cuestión, ni siquiera a título
prejudicial o incidental, ya que la resolución de las cuestiones prejudiciales o incidentales no
puede producir efectos fuera del ámbito contable (artículo 17.3 de la LOTCU), y en el supuesto
enjuiciado sí los produciría.
Por todo lo expuesto anteriormente, debe desestimarse el primer motivo del recurso de
apelación relativo a la pretendida falta de jurisdicción del Tribunal de Cuentas para conocer de
la demanda de tercería de dominio.
SEXTO.- En segundo lugar, el apelante plantea la supuesta vulneración del artículo 399.1 de la
LEC, alegando que debería haberse inadmitido la demanda por defecto en la identificación del
demandado. El Ayuntamiento recurrente se ha limitado a repetir los mismos razonamientos
utilizados en la instancia y, por lo tanto, poco se puede añadir a lo resuelto por el meritado
Decreto de 23 de febrero de 2021, en el que ya se razonaba que el supuesto vicio había sido
subsanado de oficio por el Decreto de admisión de la demanda de tercería, que entendió que
el destinatario de la demanda era el Ayuntamiento de Marbella, ya que, al no haber sido el
bien embargado- objeto de la tercería de dominio- designado por el ejecutado, no se daba el
supuesto previsto por el artículo 600, párrafo primero, de la LEC, que establece lo siguiente: “La
demanda de tercería se interpondrá frente al acreedor ejecutante y también frente al ejecutado
cuando el bien al que se refiera haya sido por él designado.”
Por todo lo anterior, procede desestimar el presente motivo de apelación.
SÉPTIMO.- Por otro lado el apelante alega la vulneración del artículo 598.2 de la LEC, ya que en
el Decreto de admisión de la demanda no se exigió la prestación de caución o garantía al
requisito de admisibilidad de la demanda, sino que la regula como una posibilidad que ha de
ser apreciada por el juez, al disponer literalmente lo siguiente lo siguiente: “2. Admitida la
demanda por el Letrado de la Administración de Justicia, el Tr ibunal, previa audiencia de las
partes si lo considera necesario, podrá condicionar la suspensión de la ejecución respecto del
bien a que se refiere la demanda de tercería a que el ter cerista preste caución por los daños y
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perjuicios que pudiera producir al acreedor ejecutante. Esta caución podrá otorgarse en
cualquiera de las formas previstas en el párrafo segundo del apartado 3 del artículo 529”.
En conclusión, ni la prestación de garantía es un requisito de admisibilidad de la demanda
exigido por la LEC ni tam poco el Ayuntamiento apelante habría concretado y cuantificado los
perjuicios que justificarían la exigencia de la caución.
Por todo lo anterior, procede desestimar el presente motivo de apelación.
OCTAVO.- Son varios los apartados del recurso de apelación en los que se entremezclan los
argumentos destinados a impugnar la valoración de la prueba realizada por la Consejera de
instancia en el auto recurrido, en el que, tras apreciar únicamente la existencia de meros indicios
de abuso de derecho (artículo 7.2 del Código Civil) o de fraude de Ley (artículo 6.4 el Código
Civil), resolvió que no procedía la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo, por la que
se permite ignorar la personalidad jurídica de una sociedad, pero siempre que se acredite que
la misma fue creada para ocultar una realidad en perjuicio de terceros.
Pues bien, el fundamento de derecho cuarto del Auto apelado, de fecha 11 de mayo de 2021,
se contiene la siguiente declaración de hechos probados:
“1º. En virtud de la escritura de liquidación de la sociedad de gananciales otorgada por los
cónyuges Doña M.A.M.C. y Don J.G.G., el 6 de octubre de 1999, las participaciones de la S.C.F.I.,
S.A. que integraban el patrimonio ganancial fueron adjudicadas a Don J.G.M.
2º. A la fecha del fallecimiento de Don J.G.M., el 14 de mayo de 2004, la participación de los
socios de S.C.F.I., S.A. era:
9.000 participaciones pertenecientes a Don J.G.M.
500 participaciones pertenecientes a Don J.G.M.
500 participaciones pertenecientes a Don J.L.J.J.
3º Con fecha 25 de septiembre de 2007 se produjo una ampliación de capital de S.C.F.I., S.A. por
la que la S.P.G., S.A. adquirió 75.897 acciones, quedando en consecuencia la participación de los
accionistas en el capital de la empresa la siguiente forma:
- Herederos de Don J.G.M.: 9.000 acciones, el 10,47% del total.
- Don J.G.M.: 500 acciones, el 0,58% del total.
- Herederos de Don J.L.J.J.: 500 acciones, el 0,58% del total.
- S.P.G., S.A.: 75.987 acciones, el 88,37% del total.
4º. Mediante Auto de la Sala de Justicia de 17 de julio de 2012 se acordó el embargo de las 9.000
acciones de la S.C.F.I., S.A., integrantes del patrimonio hereditario de Don J.G.G.
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5º. La S.C.F.I., S.A. es la titular registral de las fincas a las que se refiere la demanda de la presente
tercería de dominio, que fueron embargadas en la pieza de medidas cautelares del recurso de
apelación n.º 1/12, mediante Auto de la Sala de Justicia de 15 de febrero de 2013.”
En el fundamento de derecho quinto, la Consejera de Instancia concluye que las 9.000 acciones
eran propiedad de Don J.G.M., y pasaron a sus herederos a su muerte, pero las fincas
embargadas eran, y seguían siendo, propiedad de la S.C.F.I., S.A., que tenía personalidad jurídica
propia y distinta de la de sus accionistas; que la sociedad adquirió las fincas antes de que se
decretase el embargo; y que no fue condenada en el procedimiento de reintegro por alcance,
por lo que no estaba obligada a afrontar responsabilidad alguna con su bienes.
El Auto recurrido continúa señalando que existen los vínculos entre los herederos de Don J.G.M.
con las sociedades S.C.F.I., S.A. y S.P.G., S.A., alegados por el Ayuntamiento, pero que,
individualmente considerados, no constituyen infracción jurídica alguna, y, conjuntamente, sólo
constituyen meros indicios sin fuerza suficiente como para ser prueba válida y eficaz del fraude
de ley o del abuso de derecho alegados, citando a continuación la Sentencia de la Sala de Justicia,
de fecha 31 de marzo de 2000, en la que se afirma que para poder levantar el velo societario es
necesario que ex ista una evidencia del fraude y que el solo hecho de la vinculación entre
empresas no puede servir para considerarlas una misma entidad.
Frente al Auto recurrido, el Ayuntamiento apelante alega que se habría acreditado con prueba
plena, hasta donde alcanzaban su capacidad y disponibilidad probatorias (artículo 217 de la LCE)
la “vinculación” entre los herederos de Don J.G.M., ejecutados en el presente procedimiento de
reintegro, y las dos mercantiles referidas ut supra, S.C.F.I., S.A. y P.G., S.A.
Para apreciar dicha “vinculación” sería necesario, a juicio del apelante, atender únicamente al
momento en el que los herederos de Don J.G.M. adquieren las 9.000 participaciones de S.C.F.I.,
S.A. como consecuencia de la muerte de éste, ignorando la posterior ampliación de capital,
suscrita por P.G., S.A. Dicha “vinculación” entre las citadas sociedades y los herederos de Don
J.G.M. sería la verdadera situación que intenta ocultarse mediante la ampliación de capital de la
demandante de tercería (S.C.F.I., S.A.), que sería un negocio fraudulento suscrito íntegramente
por otra sociedad igualmente “vinculada” a los ejecutados (P.G., S.A.), de tal manera que los
hederos de Don J.G.M. serían los ejecutados y, al mismo tiempo, los terceristas.
Y todo lo anterior, con la exclusiva finalidad de conseguir el alzamiento de los embargos trabados
en su día sobre las fincas de S.C.F.I., S.A., con el consiguiente perjuicio para los fondos públicos
del Ayuntamiento demandado, y ahora apelante.
Más concretamente, el Ayuntamiento recurrente alega que la “vinculación” entre P.G., S.A. y los
herederos de Don J.G.M. vendría dada por los siguientes hechos, que habrían sido acreditados
por la documental aportada en la tercería de dominio:
1.- Don P.L.B. sería apoderado de las mercantiles S.C.F.I., S.A. y P.G., S.A.
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2.- La administradora única de P.G., S.A. es Doña M.A.M.C., viuda de Don J.G.M., y,
anteriormente, también ocuparon este cargo tanto la hija de Don J.G., Doña M.A.G.M., como él
mismo.
3.- La ampliación de capital de S.C.F.I., S.A., suscrita por la mercantil P.G., S.A., fue un mecanismo
defraudatorio para eludir la responsabilidad de los ejecutados. Además, según el Ayuntamiento
apelante, la fecha del fallecimiento de Don J.G.M., en la que era propietario del 90 por ciento
del capital de la S.C.F.I., S.A., es la que debería ser considerada como única fecha relevante a los
efectos de la tercería y de la apelación.
A juicio del apelante, los hechos anteriormente relatados permitirían apreciar la existencia de
abuso de derecho o de fraude de Ley y, en consecuencia, aplicar la doctrina del levantamiento
del velo a la sociedad demandante de la tercería, declarando así la identidad entre la mercantil
S.C.F.I., S.A. y los herederos de Don J.G.M., que son los ejecutados en el presente procedimiento
de reintegro por alcance; y, por lo tanto, no se cumpliría el requisito legal de que el demandante
de la tercería de dominio fuera un “tercero”, debiendo procederse a la desestimación de la
demanda de tercería, y a la estimación del presente recurso de apelación.
Una vez examinadas las anteriores alegaciones del recurso de apelación realizadas contra el
Auto estimatorio de la tercería de dominio, que constituyen una mera reiteración de las
realizadas en la contestación a la demanda, se hace necesario recordar lo ya dicho a propósito
de la naturaleza del recurso de apelación en el Fundamento de Derecho Cuarto.
A pesar de que esta Sala está facultada para revisar tanto los razonamientos jurídicos como la
prueba de los hechos de la instancia, en relación con la prueba practicada, la Sala de apelación
ha de partir de la valoración hecha p or el órgano jurisdiccional a quo, que deberá prevalecer
frente a las meras alegaciones de parte, a no ser que dicha valoración sea ilógica, arbitraria o
contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica (sentencia n.º
16/2008, de 1 de diciembre); defectos estos que, en ningún caso, son apreciados por esta Sala
de Justicia en la valoración de la prueba que realizó la Consejera de Instancia al dictar el Auto
apelado.
En efecto, aun cuando se haya podido demostrar que Don F.B. es representante de las
mercantiles S.C.F.I., S.A. y de P.G., S.A., y que tanto la viuda como la hija de Don J.G.M., así como
él mismo, ocuparon cargos como administradores o representantes de esta última sociedad,
estos hechos no prueban, por sí mismos, la existencia de un abuso de derecho o de un fraude
de Ley.
Y lo mismo ocurre con la alegación referente a la ampliación de capital de S.C.F.I., S.A., que el
apelante califica como supuestamente “fraudulenta”. Esta afirmación carece de fundamento y
el recurrente ni la desarrolla ni la justifica, limitándose a señalar que la operación beneficia a los
herederos de Don J.G.M., aspecto que nada tiene que ver con la cuestión jurídica que se ventila
en la tercería de dominio; lo mismo puede concluirse en relación con la alegación relativa a que
el libro registro de acciones nominativas de S.C.F.I., S.A. fue legalizado en fecha muy posterior a
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la constitución de la Sociedad, con un supuesto propósito “defraudatorio”; todas estas
alegaciones fueron desestimadas motivadamente por el Auto apelado, que acertadamente las
calificó como meras alegaciones de parte no sostenidas con prueba alguna.
Todos los razonamientos anteriores serían suficientes para rechazar el presente motivo de
apelación, pero, además de lo anterior, la prueba practicada pone de manifiesto que el capital
social de P.G., S.A. no pertenece a los herederos de Don J.G.M., lo que hace aún más difícil
aceptar la existencia de fraude de Ley.
En la tramitación de la pieza separada de tercería, el ahora apelante solicitó que se incorporara
a la misma toda la documental que obrase en el Registro Mercantil en relación con la sociedad
P.G., S.A. Pues bien, una vez examinada toda la documental incorporada, resultó acreditado que
fueron administradores de la sociedad tanto la viuda de Don J.G. como la hija de éste, además
del propio Don J.G. y de otras personas, como ya se ha advertido anteriormente. Pero lo que no
se ha acreditado, en ningún caso, es que los herederos de Don J.G.M. sean los titulares siquiera
de una parte relevante del capital social de la misma.
Por el contrario, lo que sí ha resultado acreditado es que en el momento de la constitución de
la sociedad el capital social se distribuyó entre tres socias fundadoras: Doña M.E.G.B. (3.000
acciones, números 1 a 3.000), nombrada presidenta del Consejo de Administración; Doña
M.R.M.N. (3.000 acciones, números 3.001 a 6.000 ambos inclusive), vocal del Consejo de
Administración; y Doña M.M.C. (3.000 acciones, números 6.001 a 9.000), secretaria del Consejo
de Administración (folio 90 de la pieza de tercería). Posteriormente, con ocasión del aumento
del capital social y reforma de los estatutos, la sociedad emite 1.000 acciones más, que fueron
suscritas por Doña M.E.G.B., presidenta del Consejo de Administración (folio 94 de la Pieza de
tercería).
En consecuencia, como se recoge en el Auto recurrido, el demandado en la instancia no probó
la existencia de abuso de derecho ni de fraude de ley, por lo que la Consejera de instancia,
aplicando las consecuencias del principio civil de carga de la prueba del artículo 217 de la LEC,
sólo pudo apreciar que, no habiendo sido debidamente probada la existencia de abuso de
derecho o de fraude de ley, no era posible aplicar la doctrina del levantamiento del velo
societario, pues como se afirma en la citada Sentencia de la Sala de Justicia, de fecha 31 de
marzo de 2000:
“[…] Ahora bien, en todo caso, según la sentencia del Tribunal Supremo 23 de diciembre de 1997
(RJ 1997/8903), debe hacerse un uso restrictivo del levantamiento del velo, en cuanto
«solamente está justificada en aquellos supuestos en que aparezca evidente que se ha utilizado,
con fines fraudulentos, una confusión de personalidades y de patrimonios». Por tanto, para
levantar el velo y concluir que la empresa […] no tenía personalidad jurídica propia y patrimonio
independiente de las empresas […], es necesario que exista una evidencia de fraude. El sólo hecho
de la vinculación entre las empresas […] no puede servir, para considerarlas una misma entidad
[…]”.
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Por todo lo expuesto anteriormente, debe concluirse que la prueba practicada en la instancia
fue correctamente apreciada por la Juzgadora a quo y el presente motivo de apelación ha de ser
desestimado.
NOVENO.- Respecto del motivo del recurso de apelación relativo a la supuesta la existencia de
abuso de derecho por retraso desleal en la presentación de la demanda de tercería, el apelante
alega que S.C.F.I., S.A. pudo presentar su demanda de tercería desde el mismo momento en que
las fincas de su propiedad fueron embargadas, es decir, desde el día 15 de febrero de 2013; y,
sin embargo, no lo hizo hasta el 15 de diciembre de 2020.
En el apartado 3º del Fundamento de Derecho Sexto, del Auto recurrido, se da motivada y
acertada respuesta a este motivo del recurso de apelación, pronunciándose en los siguientes
términos: “[…] el mero hecho de haber formulado esta demanda varios años después de la fecha
de nacimiento de la acción pero no habiéndose extinguido la misma no implica, por si sólo y sin
la concurrencia de alguna circunstancia adicional dotada de significación jurídica suficiente, que
pueda considerarse justificada la convicción de que el derecho del tercerista no existía o de que
este había renunciado a ejercitarlo […]”.
Efectivamente, frente a las alegaciones realizadas en el recurso de apelación y la jurisprudencia
que en el mismo se cita, que se refiere fundamentalmente al retraso desleal en el ejercicio de
acciones de reclamación de cantidad, deben prevalecer los razonamientos contenidos en el Auto
recurrido, que se compadecen con los pronunciamientos de la jurisprudencia más reciente del
Tribunal Supremo sobre esta cuestión, en los que se concluye que el simple transcurso del
tiempo para el ejercicio de una acción por parte de su titular no es suficiente para que se
produzca un retraso desleal; que para ello sería necesario que el titular del derecho subjetivo
cuyo ejercicio se ha retrasado haya realizado actos que hayan llevado al perjudicado a creer que
el derecho ya no se ejercitaría:
“[…] En definitiva lo que hace la Audiencia Provincial es asumir que el retraso por sí mismo es
determinante de la confianza de la entidad demandada en que la acción ya no se iba a ejercitar
a pesar de que no había transcurrido el plazo de prescripción. Este razonamiento no es conforme
con la doctrina del retraso desleal, pues si así fuera se estaría introduciendo por el intérprete un
plazo de prescripción distinto y más breve que el establecido por el legislador. La regla es que el
titular del derecho puede ejercitarlo hasta el último momento hábil del plazo de prescripción,
pues es el legislador quien debe valorar en qué plazo se puede ejercitar cada acción. No se puede
afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que
previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos,
en el obligado la confianza de que aquellos no se actuarán. Para que el ejercicio de un derecho
por su titular resulte inadmisible es preciso que resulte intolerable conforme a los criterios de la
buena fe (art. 7 Código Civil) porque, en atención a las circunstancias, y por algún hecho del
titular se haya generado en el sujeto pasivo una confianza legítima de que el derecho ya no se
ejercería, de modo que su ejercicio retrasado comporta para él algún tipo de perjuicio en su
posición jurídica […] “ (Sentencias de la Sala de Justicia: n.º 352/2010, de 7 de junio; n.º
17
299/2012, de 15 de junio; n.º 163/2015, de 1 de abril; n.º 148/2017, de 2 de marzo. Sentencias
de la Sala Primera del Tribunal Supremo: n.º 1316/2019- ECLI:ES:TS:2019:1316; n.º 243/2019-
Recurso n.º 2242/2016).
Anteriormente, la Sentencia del Tribunal Supremo n.º 53 2/2013, dictada en el recurso n.º
2008/2011 (ROJ: STS 4673/2013 - ECLI:ES:TS:2013:4673), ya se pronunciaba en los siguientes
términos literales:
"[…] La doctrina del retraso desleal considera contrario a la buena fe (artículo 7 Código Civil) un
ejercicio del derecho tan tardío que lleve a la otra parte a tener razones para pensar que no iba
a actuarlo. Para la aplicación de la doctrina es necesario que la conducta de una parte pueda ser
valorada como permisiva de la actuación de la otra parte, o clara e inequívoca de la renuncia al
derecho, pues el mero transcurso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para deducir una
conformidad que entrañe una renuncia, nunca presumible […]”.
De acuerdo con lo expuesto anteriormente, y dado que el recurrente no ha alegado la existencia
de ningún hecho o acto de la sociedad tercerista que haya podido generar esa confianza en que
el derecho no se iba a ejercer, sino que sólo ha referido la tardanza en la presentación de la
demanda de tercería, procede desestimar el presente motivo de apelación.
DÉCIMO.- Finalmente, el apelante reitera la petición subsidiaria que ya realizó en su
contestación a la demanda de tercería, alegando que, de acuerdo con el principio de
congruencia, en ningún caso se podría estimar íntegramente la demanda de tercería por cuanto
no todas las fincas a las que se refiere la misma habrían sido objeto de una anotación preventiva
de embargo en el registro de la propiedad correspondiente y, por lo tanto, sin esa publicidad
registral, la tercería de dominio no podría afectar ni referirse a aquellas fincas cuyos embargos
no se han anotado en el Registro. Concretamente, precisa que no estarían anotados los
embargos sobre las fincas registrales 3.205 y la 3.207 del Registro de la Propiedad número 23
de Madrid.
Este motivo ya fue alegado en la instancia y ha de ser desestimado ahora por los mismos
razonamientos que se recogen en el Auto recurrido: la demanda de tercería se refiere a todas
las fincas de la titularidad de S.C.F.I., S.A., por lo tanto el Auto que ordenaba el alzamiento de
los embargos debía referirse a todos ellos, siendo a estos efectos indiferente si estaban anotados
preventivamente, o no, en el Registro de la Propiedad correspondiente; y ello porque, con
independencia de los efectos de la fe pública registral, los embargos existen desde que son
válidamente ordenados por la autoridad competente. En este sentido, en cuanto a los embargos
decretados por el Letrado de la Administración de Justicia, el artículo 587 de la LEC dispone lo
siguiente:
“1. El embargo se entenderá hecho desde que se decrete por el Letrado de la Administración de
Justicia o se reseñe la descripción de un bien en el acta de la diligencia de embargo, aunque no
se hayan adoptado aún medidas de garantía o publicidad de la traba. El Letrado de la
Administración de Justicia adoptará inmediatamente dichas medidas de garantía y publicidad,
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expidiendo de oficio los despachos precisos, de los que, en su caso, se hará entrega al procurador
del ejecutante que así lo hubiera solicitado.
2. Lo dispuesto en el apartado anterior se entenderá sin perjuicio de las normas de protección
del tercero de buena fe que deban ser aplicadas.
A lo que hay que añadir que la inscripción o anotación en el Registro de la Propiedad atribuye
eficacia erga omnes a dichos embargos (artículo 32 de la Ley Hipotecaria), pero no les da validez
(artículo 33 de la Ley Hipotecaria).
En consecuencia, el Auto recurrido que ordenó el alzamiento de todos los embargos no incurrió
en ningún tipo de incongruencia y, por todo lo expuesto anteriormente, debe desestimarse el
presente motivo de apelación.
UNDÉCIMO.- Respecto a las costas causadas en esta segunda instancia, procede su imposición
a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de
13 de julio, reguladora de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
En atención a lo expuesto, y vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,
III.- PARTE DISPOSITIVA
LA SALA ACUERDA:
PRIMERO.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Marbella
contra el Auto de fecha 11 de mayo de 2021, dictado por la Excma. Sra. Consejera de Cuentas
del Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento en la Pieza Separada de Tercería de
Dominio planteada en la ejecución del procedimiento de Reintegro n.º A-21/04, Sector P úblico
Local (Ayuntamiento de Marbella), Málaga.
SEGUNDO.- Imponer las costas causadas en esta segunda instancia al Ayuntamiento de
Marbella.
Notifíquese a las partes, con la advertencia de que contra esta resolución cabe interponer
recurso de casación, de conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la Ley de
Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, y en la forma prevista en el artículo 84 de la precitada
Ley, en relación con el artículo 89 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-
Administrativa, tras la modificación operada por la disposición final 3ª de la LO 7/2015.
Así lo disponemos y firmamos. Doy fe.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido
dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de l os datos de carácter personal que los
mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas
que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o
perjudicados, cuando proceda.
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Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines
contrarios a las leyes
