AUTO nº 15 de 2021 de Tribunal de Cuentas - SALA DE JUSTICIA, 23-06-2021

Fecha23 Junio 2021
EmisorSala de Justicia (Tribunal de Cuentas de España)
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Resolución
Auto
Número/Año
15/2021
Dictada por
Sala de Justicia
Título
Auto nº 15 del año 2021
Fecha de Resolución
23/06/2021
Ponente/s
Excmo. Sr. Don Felipe García Ortiz
Sala de Justicia
Excmo. Sr. Don José Manuel Suárez Robledano.- Presidente
Excma. Sra. Doña María Antonia Lozano Álvarez.- Consejera
Excma. Sr. Don Felipe García Ortiz.- Consejero
Situación actual
Firme
Asunto:
Recurso de apelación nº 14/20 interpuesto contra el Auto de 25 de octubre de 2019 dictado en el procedimiento de
reintegro por alcance n B-225/15-32, Sector Público Autonómico (Cª de Empleo -Ayudas destinadas a Empresas
para la Financiación de Planes de Viabilidad- Sociedad Cooperativa V.B.), Andalucía.
Resumen doctrina:
La representación procesal de “la Cooperativa” formula recurso de apelación solicitando que se declaren prescritas
las responsabilidades contables en que se pudiera haber incurrido por la realización de los hechos enjuiciados en
tanto en cuanto ha transcurrido el plazo prescriptivo de los cinco años, previsto en el apartado 1 de la D.A.3ª de la
LFTCu, de aplicación al no haberse declarado por sentencia que los hechos sean constitutivos de delito.
La Sala resuelve el recurso señalando que el artículo 18 de la LOTCu, así como el 49.3 de la LFTCu, establecen la
compatibilidad entre las Jurisdicciones contable y penal. Ello no implica, tal como han declarado tanto el Tribunal
Constitucional como el propio Tribunal de Cuentas, “que una jurisdicción haya de aceptar siempre de forma
mecánica lo declarado por otra jurisdicción, sino que, como manifestación del principio de independencia
jurisdiccional, y con cobertura en una suficiente y debida motivación, es admisible la coexistencia de dos
resoluciones producidas por órdenes jurisdiccionales distintos sobre unos mismos hechos, ya que son distintos los
modos y principios que rigen cada uno de los enjuiciamientos, así como la normativa aplicable en cada caso, de
estructura finalista distinta y, por ende, con eficacia jurídica diferente”. (…) De todos modos, cuando se parte de
unos mismos hechos y se les somete simultáneamente a enjuiciamiento penal y contable, la calificación de la
existencia o inexistencia de esos hechos y de su autoría ha de ser única. Pues unos mismos hechos no pueden existir,
y no, para las distintas jurisdicciones que intervengan; tampoco pueden ser calificados en ambas sedes de modo
diferente o contradictorio”.
El tratamiento legal de las cuestiones prejudiciales, en el ámbito de la jurisdicción contable, se acomoda al
prevenido, con carácter general, por el artículo 10 de la LOPJ; el artículo 40.2 de la LEC, aplicable en virtud de los
dispuesto en el artículo 73.2 de la LFTCu, al regular la prejudicialidad penal, exige la concurrencia de dos
circunstancias para que pueda acordarse la suspensión del juicio: 1ª) Que se acredite la existencia de causa criminal
en la que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamenten las
pretensiones de las partes en el proceso civil; y 2ª) Que la decisión d el Tribunal penal acerca del hecho por el que
se procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil.
A tenor de este precepto, cuando surja una cuestión prejudicial penal del artículo 17 de la LOTCu, el proceso
contable quedará suspendido. De acuerdo con los razonamientos jurídicos precedentes, la Sala comparte el criterio
adoptado por el órgano de instancia de suspender el proceso contable y no resolver hasta que se cuente con un
pronunciamiento penal firme sobre los mismos hechos, teniendo en cuenta también los indicios d e que éstos
pudieran ser constitutivos de delito.
Por ello, no puede prevalecer, frente al mandato d e la D.A. 3º de la LFTCu, la interpretación que formula la
representación de la recurrente, en el sentido de sostener, al amparo de los establecido en el apartado 1º de la
misma, la prescripción de la responsabilidad contable por haber transcurrido más de 5 años desde que se
produjeron los hechos generadores de alcance, pues la jurisdicción penal, en virtud del principio de exclusividad
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jurisdiccional, es la única competente para enjuiciar los aspectos penales determinantes de la responsabilidad
contable.
Síntesis:
Desestimación. Sin costas.
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En Madrid, a fecha de la firma electrónica.
La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, integrada como se expresa al margen, en virtud de
la potestad conferida por la soberanía popular y en nombre del Rey, formula el siguiente
AUTO
En grado de apelación se han visto ante la Sala los autos del procedimiento de reintegro por
alcance nº B-225/15-32, Sector Público Autonómico (Cª de Empleo -Ayudas destinadas a
Empresas para la Financiación de Planes de Viabilidad- Cooperativa V.B.), Andalucía, como
consecuencia del recurso interpuesto contra el Auto de 25 de octub re de 2019, dictado en
primera instancia por la Excma. Sra. Consejera de Cuentas doña Margarita Mariscal de Gante y
Mirón. Ha sido apelante la Sociedad Cooperativa V.B., representada por el Letrado don Eduardo
Caruz Arcos. Don F.J.G.B. se adhirió a la apelación por medio de escrito presentado en su nombre
por el Letrado don Pedro Rodríguez de la Borbolla y Camoyán.
Ha actuado como ponente el Excmo. Sr. Consejero de Cuentas don Felipe García Ortiz, quien,
previa deliberación y votación, expone la decisión de la Sala, de conformidad con los siguientes:
I. ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- En los autos del citado procedimiento de reintegro por alcance nº B-225/15-32, se
dictó Auto, de fecha de 25 de octubre de 2019, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor
literal:
Acordar la suspensión del presente procedimiento hasta que se acredite que la causa penal que
se sigue como Diligencias Previas nº 2448/2016 ante el Juzgado de Instrucción nº 6 de Sevilla ha
terminado o que se encuentra paralizada por motivo que haya impedido su normal
continuación”.
Esta resolución fue rectificada por Auto de 13 de noviembre de 2019, en virtud de lo dispuesto
en el artículo 267 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC), en cuanto al
número de las Diligencias Previas que eran las 2449/2016.
SEGUNDO.- El Auto recurrido contiene los correspondientes antecedentes de hecho y
fundamentos de derecho que han justificado la decisión de la Consejera de Cuentas, que conoció
de la instancia, de declarar la suspensión del procedimiento de reintegro por alcance
anteriormente referido, y que en aras a la economía procesal se dan aquí por reproducidos.
TERCERO.- Notificado el referido Auto, el Letrado don Eduardo Caruz Arcos, en nombre y
representación de S.C.A. V.B. (en adelante, “la Cooperativa”), interpuso recurso de apelación
contra el mismo, mediante escrito de fecha 22 de noviembre de 2019, solicitando su estimación
y la revocación de la resolución recurrida.
Con fecha 25 de noviembre de 2019 el Letrado don Antonio Benítez Rufino, actuando en nombre
y representación del demandado Don L.G.G., solicita ante este Tribunal que sea sustituido su
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apoderamiento en favor de su compañero letrado don Eduardo Caruz Arcos para que sean
entendidas con él todas las actuaciones.
CUARTO.- Por Diligencia de Ordenación del D irector Técnico del Departamento Segundo de la
Sección de Enjuiciamiento y Secretario de este procedimiento, de fecha 6 de febrero de 2020,
se acordó tener a don Eduardo Caruz Arcos como representante procesal de Don L.G.G.
Asimismo, mediante esta Diligencia se acordó admitir el recurso de apelación interpuesto, unirlo
a los autos de su razón y dar traslado del mismo a las demás partes, a fin de que en el plazo de
quince días pudieran formalizar su oposición, si lo estimaran conveniente.
El Ministerio Fiscal se opuso al recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal
de “la Cooperativa”, mediante escrito de fecha 20 de febrero de 2020.
Por escrito de fecha 24 de febrero 2020, la Letrada de la Junta de Andalucía se opuso también
al referido recurso de apelación, considerando que el mismo debía ser íntegramente
desestimado por cuanto había acaecido un hecho de extraordinaria relevancia, consistente en
haberse dictado por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, en el procedimiento
abreviado 133/16, la Sentencia 490/2019, de 19 de noviembre, por la que se condenó a Don
F.J.G.B. Por ello solicitó a esta Sala de Justicia que se librara oficio a la Audiencia Provincial de
Sevilla al objeto de que procediera a enviar testimonio de la mencionada sentencia y fuera así
incorporada a la causa.
El representante de Don F.J.G.B., por medio de escrito de fecha 3 de marzo de 2020, presentó
alegaciones tras las cuales formuló su adhesión al recurso de apelación interpuesto por “la
Cooperativa” apelante.
QUINTO.- Por Diligencia de Ordenación del Director Técnico del Departamento Segundo de la
Sección de Enjuiciamiento y Secretario de este procedimiento, de 5 de marzo de 2020, se acordó
unir a los autos los referidos escritos del Ministerio Fiscal, de las representaciones procesales de
la Junta de Andalucía y del Sr. G.B., y elevar las actuaciones ante esta Sala, emplazando a las
partes para que comparecieran en ella en el plazo de treinta días, conforme a lo dispuesto en el
artículo 85 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-
Administrativa (LJCA), bajo apercibimiento de que la incomparecencia de las partes apelantes
podría dar lugar, en su caso, a que se declarase desierto el recurso y, en consecuencia, firme la
resolución recurrida con la salvedad contemplada en el artículo 128 de la LJCA.
Por respectivos escritos de 9 de marzo, 23 de abril, 29 de junio y 15 de julio de 2020, se
personaron ante esta Sala el Ministerio Fiscal y las representaciones procesales de la Junta de
Andalucía, de “la Cooperativa” y de Don F.J.G.B., no constando la personación de don Eduardo
Caruz Arcos en nombre y representación de Don L.G.G.
SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sala de Justicia, por Diligencia de Ordenación de la Secretaria
de la misma de 8 de julio de 2020, se acordó abrir el correspondiente rollo, asignándole el nº
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14/20, y nombrar Ponente, siguiendo el turno establecido, al Consejero de Cuentas Excmo. Sr.
Don Felipe García Ortiz.
SÉPTIMO.- Por Auto de esta Sala de 18 de septiembre de 2020 se estimó la solicitud de la Letrada
de la Junta de Andalucía en orden a incorporar a las presentes actuaciones la Sentencia de la
Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla nº 490/2019, de 19 de noviembre, dictada
en el Procedimiento Abreviado nº 133/16, y, dado que se tenía constancia fehaciente de que la
referida sentencia había sido aportada a otros procedimientos de reintegro por alcance en los
que son partes procesales los mismos codemandados, se acordó requerir al Departamento
correspondiente dicha resolución penal.
OCTAVO.- Por Diligencia de Ordenación de la Secretaria de esta Sala de 5 de octubre de 2020,
una vez recibida copia fehaciente de la resolución referenciada en el apartado anterior, se
acordó dar traslado de la misma a las partes para que, en el plazo de cinco días, alegaran lo
procedente acerca de su incorporación extemporánea al proceso como prueba documental, a
los efectos previstos en el artículo 271.2, párrafo segundo, de la LEC.
NOVENO.- Mediante escrito de 7 de octubre de 2020, el Ministerio Fiscal manifestó que no se
oponía a la admisión como prueba de la Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia
Provincial de Sevilla nº 490/2019, de 19 de noviembre, dictada en el Procedimiento Abreviado
nº 133/16, invocando lo dispuesto en el artículo 271.2, segundo párrafo, de la LEC.
La Junta de Andalucía, al evacuar el traslado conferido en este sentido por Diligencia de
Ordenación de 5 de octubre de 2020, por escrito de 22 de octubre de 2020 señaló que había
tenido conocimiento del fallecimiento del codemandado Don F.J.G.B.
DÉCIMO.- Por Diligencia de Ordenación de la Secretaria de esta Sala de 4 de noviembre de 2020,
se acordó conceder a las partes un plazo de diez días, a fin de que manifestaran lo que a su
derecho conviniera, a tenor del incidente de sucesión procesal originado por el fallecimiento del
Sr. G., según lo previsto en el artículo 16.2 de la LEC, en relación con el artículo 38.5 de la Ley
Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas (LOTCu), con suspensión de las
actuaciones conforme a lo preceptuado en el primero de los mencionados artículos.
El Ministerio Fiscal, mediante escrito de 5 de noviembre de 2020, interesó que se identificara a
los sucesores de Don F.J.G.B., así como su domicilio o residencia, y se les notificara la existencia
del procedimiento, emplazándoles para comparecer en el plazo de diez días en cumplimiento
del artículo 16.2 de la LEC.
La Letrada de la Junta de Andalucía, por escrito de 5 de noviembre de 2020, manifestó la
imposibilidad, en ese momento, de identificar a los sucesores de Don F.J.G.B. e instó la
continuación del procedimiento con el resto de las partes, según lo establecido en el artículo
16.3 de la LEC.
UNDÉCIMO.- El 11 de febrero de 2021 se recibe, en el Registro General de este Tribunal, citación
del Notario actuante en la herencia de Don F.J.G.B. para que este Tribunal se persone en el
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expediente de formación de inventario de la herencia del fallecido, instado por su mujer y su
hija, y presente al efecto informe sobre la cuantía actualizada de los créditos y, en su caso, sobre
la existencia de deudas vencidas y no satisfechas.
DUODÉCIMO.- Finalizado el expediente de formación de inventario, con fecha 15 de febrero de
2021 se requirió al Notario actuante copia de la escritura de aceptación de la herencia a
beneficio de inventario por la mujer del causante y por su hija, otorgada con fecha 2 de febrero
de 2021, obrante en el protocolo notarial con el número 249.
DECIMOTERCERO.- Habiendo sido declarados herederos de Don F.J.G.B. sus tres hijos, Doña
M.G.O., Don F.J.G.N. y Don A.G.N., así como Doña M.L.O.M. por la cuota legal usufructuaria del
cónyuge supérstite, la Secretaria de esta Sala dictó Diligencia de Ordenación de 6 de abril de
2021, acordando comunicar el presente procedimiento a los citados herederos, emplazándoles
para comparecer en el plazo de diez días, conforme a lo establecido en el artículo 57 de la Ley
7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas (LFTCu), en relación con el
artículo 38.5 de la LOTCu.
Mediante escrito de 26 de abril de 2021, se personó en el procedimiento en esta fase de recurso
don Pedro Rodríguez de la Borbolla y Camoyán, en representación de Doña M.L.O.M. y Doña
M.G.O. Asimismo, aportó copia de las escrituras de renuncia a la herencia de Don F.J.G.B., de
Don F.J.G.N. y Don A.G.N.; éste último presentó también copia de la escritura de renuncia a la
herencia del Sr. G.B.
DECIMOCUARTO.- Por Diligencia de Ordenación de la Secretaria de esta Sala, de 13 de mayo de
2021, se le tuvo por personado en el procedimiento a don Pedro Rodríguez de la Borbolla y
Camoyán, en representación de Doña M.L.O.M. y Doña M.G.O., en su condición de herederas y
sucesoras procesales de Don F.J.G.B.. Asimismo, se elev aron los autos al Consejero Ponente
Excmo. Sr. Don Felipe García Ortiz, a fin de que preparase la pertinente resolución.
DECIMOQUINTO.- Por Providencia de 17 de junio de 2021, esta Sala acordó señalar para
deliberación, votación y fallo del recurso interpuesto, el día 22 de junio de 2021, fecha en la que
tuvo lugar el citado trámite.
DECIMOSEXTO.- En la tramitación de este recurso nº 14/20 se han observado las prescripciones
legales establecidas.
II. RAZONAMIENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- El órgano jurisdiccional competente para conocer y resolver el presente recurso de
apelación es la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, de acuerdo con lo establecido en los
artículos 24.2 de la LOTCu, y 52.1 b) y 54.1 b) de la LFTCu.
SEGUNDO.- Constituye el marco legal de referencia del presente recurso la Disposición Adicional
Tercera de la LFTCu (D.A. 3ª), en cuyos párrafos 1º, 2º, 3º y 4º el legislador configura el régimen
de la prescripción en el proceso contable, en los siguientes términos:
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“1. Las responsabilidades contables prescriben por el transcurso de cinco años contados desde
la fecha en que se hubieren cometido los hechos que las originen.
2. Esto no obstante, las responsabilidades contables detectadas en el examen y comprobación
de cuentas o en cualquier procedimiento fiscalizador y las declaradas por sentencia firme,
prescribirán por el transcurso de tres años contados desde la fecha de terminación del examen o
procedimiento correspondiente o desde que la sentencia quedó firme.
3. El plazo de prescripción se interrumpirá desde que se hubiere iniciado cualquier actuación
fiscalizadora, procedimiento fiscalizador, disciplinario, jurisdiccional o de otra naturaleza que
tuviera por finalidad el examen de los hechos determinantes de la responsabilidad contable, y
volverá a correr de nuevo desde que dichas actuaciones o procedimientos se paralicen o terminen
sin declaración de responsabilidad.
4. Si los hechos fueren constitutivos de delito, las responsabilidades contables prescribirán de la
misma forma y en los mismos plazos que las civiles derivadas de los mismos.”
TERCERO.- Partiendo de estos preceptos, la Consejera de instancia dictó el Auto de 25 de
octubre de 2019, en el que dio por acreditada la pendencia de la causa criminal sobre los mismos
hechos que constituyen el objeto de este procedimiento de reintegro por alcance, que son los
dos pagos realizados en concepto de ayuda pública a “la Cooperativa”, en el año 2003 por
importe de 100.000 €, y en el año 2004 por la cantidad de 170.455,44 €, por la Consejería de
Trabajo y Seguridad Social de la Junta de Andalucía, y, consecuentemente con lo anterior, acordó
suspenderlo hasta que no se acreditara que la causa penal Diligencias Previas 2449/2016,
seguida ante el Juzgado de Instrucción nº 6 de Sevilla, hubiera concluido o se pudiera encontrar
paralizada por motivo que hubiera impedido su normal continuación.
La decisión de la Juzgadora se fundamentó en que las representaciones de los codemandados
habían alegado, al amparo de lo establecido en el apartado 1 de la D.A. 3ª de la LFTCu, la
prescripción de la responsabilidad contable, por haber transcurrido más de cinco años desde la
producción de los hechos generadores del alcance. El Ministerio Fiscal y la representación
Letrada de la Junta de Andalucía sostuvieron, por el contrario, que dicha responsabilidad no
había prescrito ya que no sería de aplicación el citado precepto, sino lo establecido en el
apartado 4 de la citada Disposición Adicional, precepto que contempla un plazo de prescripción
distinto para el caso de que los hechos fueran constitutivos de delito, supuesto en el que la
prescripción se produciría en la misma forma y en los mismos plazos que las responsabilidades
civiles derivadas de los mismos.
Tal y como se había planteado en el Auto de 25 de octubre de 2019, la cuestión de la prescripción
constituía un condicionante directo del pronunciamiento sobre la existencia de la
responsabilidad contable por alcance, lo que hacía necesario que se determinara previamente
en el orden jurisdiccional penal si tales hechos eran, o no, constitutivos de delito.
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CUARTO.- La representación procesal de “la Cooperativa” formuló recurso de apelación contra
el Auto referenciado en el precedente apartado, solicitando que se declaren prescritas las
responsabilidades contables en que se pudiera haber incurrido por la realización de los hechos
enjuiciados en tanto en cuanto había transcurrido el plazo prescriptivo de los cinco años,
previsto en el apartado 1 de la D.A. 3ª de la LFTCu, de aplicación al no haberse declarado por
sentencia que los hechos son constitutivos de delito.
En su escrito de recurso ha comenzado identificando, en un motivo previo, el objeto del mismo,
resaltando que la Junta de Andalucía ha actuado en contra de sus propios actos, ya que en su
escrito de demanda, solicitó que no se suspendiera el procedimiento y que continuase su
tramitación hasta que se dictase Sentencia sobre el fondo de la cuestión debatida.
En su motivo Primero, manifestó que había inexistencia de prejudicialidad penal que afectara a
la concurrencia de la excepción material de prescripción de la responsabilidad contable, dada la
compatibilidad de los dos Órdenes jurisdiccionales, Penal y Contable.
En el motivo Segundo de su recurso, denunció que el Auto impugnado había incurrido en
vulneración de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y del criterio doctrinal seguido por esta
Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas. Respecto a esta última doctrina, acogió el criterio
plasmado en el Auto de esta Sala nº 9/2019, de 28 de junio, que resolvió un supuesto por la
misma causa que el contemplado en autos, en el que se estimó que no procedía la suspensión
del procedimiento, por hallarnos ante una prescripción común, que puede ser valorada y
resuelta en primera instancia sin tener que acceder a un previo pronunciamiento penal, no
apreciando que la cuestión de la prescripción constituya un elemento previo necesario para la
declaración de responsabilidad contable.
Asimismo, citó la Sentencia de esta Sala de Justicia nº 16/2001, de 20 de julio. Y, en cuanto a la
doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, invocó el contenido de la Sentencia de la Sala de
lo Contencioso-Administrativo del Alto Tribunal nº 5250/2011, de 21 de julio (Rec. Nº
1018/2008), que confirmó la interpretación mantenida por el Tribunal de Cuentas en la
Sentencia nº 15/2007, de 24 de julio (Rec. Nº 26/2005), conforme a la cual, la aplicación del
plazo prescriptivo previsto para los hechos constitutivos de delito, sin que existiera un
pronunciamiento firme y previo del Orden Penal, vulneraría el principio de seguridad jurídica.
Por último, en cuanto a la imposición de costas, la parte apelante sostuvo en el motivo tercero
de su recurso, que, en caso de desestimación, no procedería su imposición por la manifiesta
procedencia de sus pretensiones y apariencia de buen derecho. Y, en caso de su estimación,
procedería imponerlas a la parte apelada, Junta de Andalucía, por apreciar que incurría en mala
fe.
QUINTO.- El Ministerio Fiscal se opuso al recurso de apelación interpuesto por “la Cooperativa”,
afirmándose y ratificándose en sus alegaciones y en las manifestaciones contenidas en su escrito
de conclusiones, de fecha 4 de julio de 2019. En cuanto a la no prescripción de los hechos
enjuiciados, alegó que debía aplicarse lo establecido en la D.A. 3ª, apartado 4, de la LFTCu.
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Partiendo de la compatibilidad entre el Orden Penal y el Orden Contable, en los términos
previstos en el artículo 18.1 de la LOTCu, el Ministerio Público manifestó que si se aplicara el
razonamiento que exponía la parte recurrente, una vez transcurridos los cinco años que
establece la referida D. A. 3ª, en su apartado 1, los hechos quedarían prescritos y ya no se podría
hacer efectivo el reintegro de un eventual alcance de fondos públicos y tampoco se podría, en
el procedimiento penal, dictar una hipotética Sentencia condenatoria en la que se incluyera una
responsabilidad civil derivada del delito.
Y, asimismo, aunque se mostraba conforme con la alegación de la parte recurrente de que el
Tribunal de Cuentas no tiene competencia para determinar si los hechos son, o no, constitutivos
de delito, señaló, sin embargo, que compartía los razonamientos del Auto recurrido, en relación
a la suspensión del presente procedimiento hasta que se acreditara la solución de la causa penal
(terminación o paralización por motivo que hubiera impedido su normal continuación), ya que
así se establecía en el artículo 40.2 de la LEC y en el artículo 1 0.2 de la Ley Orgánica 6/1985, de
1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ). Por los motivos expresados, el Ministerio Fiscal se opuso a
las alegaciones contenidas en el escrito de recurso presentado por la representación procesal
de “la Cooperativa” y solicitó la confirmación del Auto apelado que acordó la suspensión del
procedimiento por causa prejudicial penal.
SEXTO.- La Junta de Andalucía se opuso al recurso de apelación interpuesto por “la
Cooperativa”, solicitando a esta Sala su desestimación y que se confirmara el Auto de 25 de
octubre de 2019, por ser ajustado a Derecho.
El hilo argumental gira en torno a la cuestión de si está o no acreditada la existencia de causa
penal en la que se estén investigando hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los
cuales fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso contable, y a tal efecto cita las
Diligencias Previas nº 174/2011 que fueron incoadas en febrero de 2011, cuyo objeto
comprendía la totalidad de las ayudas concedidas en el período 2001 a 2010 por la Dirección
General de Trabajo y Seguridad Social de la Junta de Andalucía con cargo a la partida
presupuestaria 01.14.0001.00.404.51.31. L, de las que se han desglosado las Diligencias Previas
2449/2016, que incluyen expresamente la investigación de las ayudas concedidas a “la
Cooperativa”. De acuerdo con lo anterior, consideró que en el presente caso al tratarse de
hechos que podían ser constitutivos de los delitos de prevaricación y malversación de caudales
públicos, resultaba aplicable lo previsto en los 17.2 y 18.2 de la LOTCu, en relación con lo
dispuesto en el artículo 49.3 de la LFTCu, quedando plenamente justificada la suspensión
acordada por el Auto recurrido, hasta que no recayera Resolución penal firme.
En particular, con relación a Don F.J.G.B., la Junta de Andalucía en su escrito introduce una
variante argumentativa, al traer a colación un hecho nuevo de extraordinaria relevancia, dado
que ha sido excluido como investigado en las citadas Diligencias Previas 2449/2016, por
aplicación del principio non bis in ídem, al haber sido ya enjuiciado y condenado por la Sentencia
490/2019, de 19 de noviembre, de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla,
recaída en el procedimiento abreviado 133/16, pieza denominada “Procedimiento específico
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caso ERES”, cuyo testimonio ha sido solicitado por la Junta de Andalucía para que fuera así
incorporado a la causa, invocando la aplicación del artículo 271.2 de la LEC.
A propósito de esta nueva sentencia, de cuyo testimonio se dio traslado a las partes a afectos
de que se pronunciaran sobre su incorporación o no a este proceso contable como prueba
documental, tal y como se refleja en el Antecedente de Hecho Octavo, la Junta de Andalucía
formuló un nuevo escrito de alegaciones de fecha 14 de octubre de 2020, poniendo, además,
en conocimiento del Tribunal el hecho del fallecimiento del Sr. G.B.
SÉPTIMO.- Finalmente, la representación del Sr. G.B., con fecha 3 de marzo de 2020, presenta
escrito de alegaciones, en el que formula una adhesión a la apelación interpuesta por “la
Cooperativa”, haciendo suyas cada una de las afirmaciones y argumentos contenidos en el
mismo, con denuncia igualmente del auto impugnado al separarse ampliamente del criterio
doctrinal seguido por esta Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, en el sentido de considerar
que la existencia de un proceso penal en marcha no puede fundar la aplicación del apartado 4º
de la D. A. 3ª de la LFTCu, salvo que exista una sentencia penal firme que declare la existencia
del delito, antes de dictar resolución por el Tribunal de Cuentas.
Como cuestión de máxima relevancia sitúa el momento en el que se formalizó el último pago
efectuado a “la Cooperativa” el día 13 de enero de 2004, y considera que la prescripción de la
supuesta responsabilidad se produjo el día 13 de enero de 2009, no pudiendo nacer un nuevo
plazo de prescripción 6 años más tarde. Con cita del Auto 9/2019, de 28 de junio, dictado por
esta Sala de Justicia, cuya identidad considera absoluta con el supuesto ahora enjuiciado,
considera que la responsabilidad que ha prescrito no puede revivir un tiempo después sin ningún
motivo, pues esta solución sería contraria al principio de seguridad jurídica del artículo 9.3 de la
C.E. y vulneraría el derecho a la tutela judicial efectiva de los afectados, tras lo cual solicita la
revocación del referido auto.
No obstante, no se dio traslado a la apelante del escrito de adhesión, como señala el artículo
85.4 de la LJCA, sino que se tramitó como escrito de alegaciones al recurso interpuesto.
OCTAVO.- Resumidas las alegaciones y pretensiones de las partes intervinientes en esta
apelación, con carácter previo al examen del recurso presentado por la representación de “la
Cooperativa”, esta Sala de Justicia debe resolver acerca de la admisión y alcance de la prueba
sobrevenida, consistente en la copia de la Sentencia de la Sección Primera de la Audiencia
Provincial de Sevilla nº 490/2019, de 19 de noviembre, dictada en el Procedimiento Abreviado
nº 133/16, conforme a lo prevenido en el párrafo tercero del artículo 271.2 de la LEC, aplicable
en virtud de lo establecido en la Disposición Final Primera de la LJCA.
Con apoyo en este precepto, esta Sala considera que resulta procedente admitir dicha prueba
documental, cuya incorporación no ha sido discutida por ninguna de las partes intervinientes en
esta fase de apelación, al tratarse de una sentencia que pudiera resultar condicionante o
decisiva para la resolución del recurso, con relación a Don F.J.G.B., y a sus herederas y sucesoras
procesales, quien ha resultado en dicha resolución condenado penalmente en virtud de los
11
mismos hechos objeto de este procedimiento de reintegro por alcance, aunque la sentencia ha
sido recurrida en casación.
NOVENO.- Efectuadas estas precisiones, esta Sala procede a realizar las siguientes
consideraciones sobre la cuestión principal que se plantea en el presente recurso de apelación.
El artículo 18 de la LOTCu, así como el 49.3 de la LFTCu, que lo desarrolla, establece la
compatibilidad entre las Jurisdicciones Contable y P enal. La jurisdicción contable es necesaria,
improrrogable, exclusiva y plena (artículo 17.1 de la LOTCu) y su actuación es compatible con la
del orden jurisdiccional penal, compatibilidad que se basa en la autonomía de ambas
jurisdicciones, únicamente limitada por aplicación de los principios de seguridad jurídica y de
cosa juzgada, así como en la fijación de los hechos declarados probados, en los que tienen
prevalencia los pronunciamientos del órgano jurisdiccional penal.
Esta Sala se ha pronunciado sobre este particular en repetidas ocasiones (Sentencias de 25 de
junio y 30 de septiembre de 1992; 25 y 26 de febrero de 1993; 10 de marzo de 1995; etc.),
manteniendo siempre el criterio de que, con base en los artículos precitados, resulta claramente
establecida la compatibilidad entre la jurisdicción contable y la penal, ya que, teniendo en
cuenta la distinta naturaleza de la responsabilidad penal y de la contable, unos mismos hechos
pueden ser enjuiciados por ambas jurisdicciones, dado que en la penal se manifiesta el
 “ius puniendi”  del Estado como derecho a imponer las penas previamente definidas a las
personas criminalmente responsables, mientras que la contable tiene por objeto el
enjuiciamiento de la responsabilidad contable, definida en el artículo 38.1, en relación con el
artículo 15.1 y 2.b), to dos ellos de la L OTCu, y en el artículo 49.1 de la L FTCu, y el reintegro de
los daños y perjuicios a través de la correspondiente indemnización.
Ello no implica, tal como han declarado tanto el Tribunal Constitucional -por todas, Sentencias
de 26 de julio de 1983 y 11 de octubre de 1988- como el propio Tribunal de Cuentas -entre otras,
Sentencias de 4 de junio de 1992 y 20 de mayo de 1993-, “que una jurisdicción haya de aceptar
siempre de forma mecánica lo declarado por otra jurisdicción, sino que, como manifestación del
principio de independencia jurisdiccional, y con cobertura en una suficiente y debida motivación,
es admisible la coexistencia de dos resoluciones producidas por órdenes jurisdiccionales distintos
sobre unos mismos hechos, ya que son distintos los modos y principios que rigen cada uno de los
enjuiciamientos, así como la normativa aplicable en cada caso, de estructura finalista distinta y,
por ende, con eficacia jurídica diferente”. (…) De todos modos, cuando se parte de unos mismos
hechos y se les somete simultáneamente a enjuiciamiento penal y contable, la calificación de la
existencia o inexistencia de esos hechos y de su autoría ha de ser única. Pues unos mismos hechos
no pueden existir, y no, para las distintas jurisdicciones que intervengan; tampoco pueden ser
calificados en ambas sedes de modo diferente o contradictorio”.
Del análisis e interpretación de los preceptos citados se concluye que el procedimiento contable
no se suspende durante la tramitación del procedimiento penal. Este planteamiento constituye
la regla general que el derecho positivo y la jurisprudencia establecen para el caso de que unos
mismos hechos estén siendo enjuiciados en vía penal y contable simultáneamente. Ahora bien,
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con carácter excepcional, se prevé la posibilidad de que concurra la previsión contenida en el
apartado 2 “in fine” del artículo 17 de la LOTCu, es decir, que aparezca una cuestión de
prejudicialidad penal que constituya elemento previo necesario para la declaración de
responsabilidad contable y esté con ella relacionada directamente.
DÉCIMO.- El tratamiento legal de las cuestiones prejudiciales, en el ámbito de la jurisdicción
contable, se acomoda al prevenido, con carácter general, por el artículo 10 de la LOPJ que
dispone: «1. A los solos efectos prejudiciales, cada orden jurisdiccional podrá conocer de
asuntos que no le estén atribuidos privativamente. 2. No obstante, la existencia de una cuestión
prejudicial penal de la que no pueda prescindirse para la debida decisión o que condicione
directamente el contenido de ésta determinará la suspensión del procedimiento mientras
aquélla no sea resuelta por los órganos penales a quienes corresponda, salvo las excepciones
que la Ley establezca».
Por su parte, el artículo 40.2 de la LEC, aplicable en virtud de los dispuesto en el artículo. 73.2
de la LFTCu, al regular la prejudicialidad penal exige la concurrencia de dos circunstancias para
que pueda acordarse la suspensión del juicio: 1ª) Que se acredite la existencia de causa criminal
en la que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los
que fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso civil y 2ª) Que la decisión del
Tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en causa criminal pueda tener influencia
decisiva en la resolución sobre el asunto civil.
A tenor de este precepto, cuando surja una cuestión prejudicial penal del artículo 17 de la LOTCu,
el proceso contable quedará suspendido.
Queda por determinar si concurre, o no, con relación a la prescripción de la responsabilidad
contable, el requisito esencial exigido por el artículo 17.2 de la LOTCu, para que entren en juego
sus previsiones, es decir, que la cuestión prejudicial penal constituya un elemento previo
necesario, o decisivo, para la declaración de responsabilidad contable.
Esta Sala de Justicia en sus Sentencias de 24 de julio de 2007, 13 de julio de 2017 y 21 de junio
de 2019, ha venido señalando, invocando un criterio de justicia material, que: el apartado 4 de
la disposición adicional tercera, al que se acaba de aludir, solo resulta de aplicación cuando existe
un delito ya declarado en Sentencia firme, y no cuando aún no se conoce si dicho delito se ha
cometido porque el proceso penal se halla en tramitación”, aunque concluye que en tal caso, es
decir, cuando se está tramitando simultáneamente un proceso penal y otro contable por unos
mismos hechos esta situación no impide que la Sentencia del Tribunal de Cuentas, si es anterior
a la penal, aplique, para decidir si la responsabilidad contable ha prescrito o no, el plazo general
de prescripción de 5 años desde que se cometieron los hechos, que es el previsto en el apartado
1º de la aludida disposición adicional.
También claro y contundente es el criterio seguido por esta Sala en el Auto 28/2015, de 11 de
noviembre, dictado en el recurso de apelación Nº 18/15.
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De acuerdo con esta última resolución la prescripción sí motivaba la estimación de una
excepción de prejudicialidad penal y la consiguiente suspensión del proceso de responsabilidad
contable, porque lo que planteaban las partes en dicho caso es que algunas de las
responsabilidades contables enjuiciadas podrían estar y a prescritas, lo que debería declararse
por la Consejera de Cuentas en Sentencia, y otras en cambio podrían estar no prescritas, por lo
que respecto de ellas habría que esperar a que se resolviera el proceso penal para ver si en él se
declaraba algún delito y el plazo de prescripción aplicable a las mismas pudiera ser el de la
responsabilidad civil derivada del mismo.
Esta Sala de Justicia estimó, en aquel supuesto, que continuar el proceso contable respecto a
determinados hechos y suspenderlo respecto de otros afectaría negativamente al principio de
seguridad Jurídica y al de cosa juzgada, por lo que lo más acorde para la tutela judicial efectiva
era confirmar la prejudicialidad penal, suspender la tramitación del procedimiento de reintegro
por alcance y esperar a que en vía penal se decidiera si había o no delito.
La sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, de fecha
10 de noviembre de 2020, ha puesto fin a todos los planteamientos anteriores, y ha fijado como
doctrina de interés casacional que “(…) la aplicación del régimen de prescripción de la
responsabilidad contable prevista en el apartado 4º de la D. A. 3ª de la LFTCu, cuando los hechos
son constitutivos de delito, exige determinar si efectivamente son delictivos, por lo que al ser la
jurisdicción penal la única competente, se erige en una cuestión prejudicial penal esencial
prevista en el artículo 17.2 de la LOTCu.
A tenor de esta doctrina casacional, asumida ya en algunos pronunciamientos de esta Sala de
Justicia (Sentencia nº 20/2020, de 1 de diciembre y Auto de 25 de febrero de 2021), “lo que
establece la D.A.3ª.4 de la LFTCu es la prevalencia del régimen de prescripción penal cuando los
hechos pudieran ser constitutivos de delito al tiempo que de responsabilidad contable, y cuando
existan elementos que permitan concluir que la identificación del hecho constitutivo de delito y
su calificación como tal por el Juez penal podría condicionar directa y sustancialmente el plazo,
y ocasionalmente, también la forma del cómputo de prescripción del delito. En este caso la
cuestión penal constituiría un elemento que incide de forma directa en la responsabilidad
contable, por lo que estaríamos en presencia de una cuestión prejudicial penal necesaria”.
En el supuesto que nos ocupa concurren los requisitos que caracterizan la cuestión prejudicial
penal establecida en los artículos 40. 1 de la LEC y 17 de la LOTCu, cuyo efecto principal es la
suspensión del proceso contable. Y ello porque existe constancia documental de que se están
investigando como hechos de apariencia delictiva todos los que fundamentan las pretensiones
de las partes en el proceso contable. Se han incoado Diligencias Penales nº 2449/2016 para la
investigación de los pagos abonados a “la Cooperativa” en concepto de ayudas co ncedidas por
la Consejería de Trabajo y Seguridad Social de la Junta de Andalucía, cuya legalidad y justificación
constituye el objeto del presente procedimiento de reintegro por alcance, donde fueron
llamados como investigados y no como testigos los codemandados Don F.J.G.B. y Don L.G.G.,
habiéndose acordado traer al proceso como responsable civil directo en su condición de
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partícipe a título lucrativo a “la Cooperativa” (Diligencias Previas 174/2011, Autos de 6 de
febrero de 2015 y 29 de noviembre de 2016).
UNDÉCIMO.- De acuerdo con los razonamientos jurídicos precedentes, esta Sala comparte el
criterio adoptado por el órgano de Instancia de suspender el proceso contable y no resolver
hasta que se cuente con un pronunciamiento penal firme sobre los mismos hechos, teniendo en
cuenta también los indicios de que éstos pudieran ser constitutivos de delito, circunstancia que
se corrobora por la admisión e incorporación a estas actuaciones, a tenor de lo establecido en
el artículo 271 de la LEC, del Auto de 16 de diciembre de 2019, dictado por la Sección 7º de la
Audiencia Provincial de Sevilla, que excluye al Sr. G.B. del proceso penal iniciado con las
Diligencias Previas 2449/2016, por haber sido condenado por sentencia penal 490/2019, de 19
de noviembre, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, en el
procedimiento abreviado 133/2016 -pieza denominada “Procedimiento específico“ caso ERES-
por un delito continuado de malversación de caudales públicos a la pena de 7 años, once meses
y un día como consecuencia de los mismos hechos por los que se procede contra él en el
presente procedimiento de reintegro por alcance. La sentencia ha sido recurrida en casación.
Por tanto, el Auto impugnado se adapta íntegramente a la doctrina de interés casacional
establecida por el Tribunal Supremo, que ha sido asumida por este Órgano ad quem>>, ya
que, cuando los hechos determinantes de responsabilidad contable tengan indicios de poder ser
constitutivos de delito, como es el caso que nos ocupa, la prescripción se regirá exclusivamente
por lo dispuesto en el apartado 4 de la D.A. 3ª de la LFTCu, sin que tenga aplicación alguna el
plazo de cinco años contenido en el apartado 1º de dicha D. A.
Por ello, no puede prevalecer, frente al mandato de la D.A. 3º de la LFTCu, la interpretación que
formula la representación de la recurrente, en el sentido de sostener, al amparo de los
establecido en el apartado 1º de la misma, la prescripción de la responsabilidad contable, por
haber transcurrido más de 5 años desde que se produjeron los hechos generadores de alcance,
pues la jurisdicción penal, en virtud del principio de exclusividad jurisdiccional es la única
competente para enjuiciar los aspectos penales determinantes de la responsabilidad contable
(artículo 17.1 de la LOTCu). El Tribunal de Cuentas, por consiguiente, no puede pronunciarse en
ningún caso sobre la prescripción de la responsabilidad contable derivada de una conducta
presuntamente delictiva, pues ello supondría un conocimiento por el Juez contable de materias
que están excluidas de su jurisdicción, vulnerando el contenido del artículo 10 de la LOPJ, de
modo que, a tenor de la doctrina casacional expuesta en la Sentencia del Tribunal Supremo de
fecha 10 de noviembre de 2020, mientras no haya recaído resolución penal firme, no cabe
aplicar en la jurisdicción contable, respecto de esos mismos hechos, de manera total o parcial la
prescripción de la responsabilidad contable prevista con carácter general en el apartado 1 de la
D A. 3ª de la LFTCu.
Dicha doctrina es igualmente invocable aun cuando los hechos estuvieran prescritos conforme
al plazo del apartado 1. de la D. A. 3ª cuando se iniciaron las actuaciones penales, pues la
suspensión del proceso por prejudicialidad penal no está sujeta a plazo y mucho menos está
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condicionada a que haya transcurrido el plazo de los 5 años de la prescripción ordinaria de la
responsabilidad contable, como pretende la representación de la recurrente. Bastará que
concurran las circunstancias a las que se refieren los artículos 40 de la LEC y 17 de la LOTCu para
que el proceso contable deba suspenderse, sin que ello dependa de que haya o no transcurrido
el plazo de la prescripción ordinaria de 5 años.
Y ello es así aunque signifique “resucitar a la responsabilidad contable una vez prescrita”, como
alerta en su escrito de adhesión a la apelación el Sr. G.B., por el hecho de que con posterioridad
se dicte una sentencia en vía penal que aprecie por los mismos hechos la existencia de un delito”.
Precisamente para evitar este efecto, concurriendo los presupuestos habilitantes, se suspende
el proceso por prejudicialidad penal, cuyo fundamento último reside en el principio
constitucional de seguridad jurídica (art. 9.3 de la CE), según ha declarado el Tribunal
Constitucional (SSTC 77/1987; 62/1984; 158/1985; 255/2000, entre otras) y en la necesidad de
evitar sentencias contradictorias acerca de unos mismos hechos.
DUODÉCIMO.- Lo expuesto en los anteriores razonamientos jurídicos conduce necesariamente
a la desestimación del recurso interpuesto, por la representación procesal de la Sociedad
Cooperativa V.B. (“la Cooperativa”), contra el Auto dictado de 25 de octubre de 2019 en el
procedimiento de reintegro por alcance nº B-225/15-32, Sector Público Autonómico (Cª de
Empleo -Ayudas destinadas a Empresas para la Financiación de Planes de Viabilidad- Sociedad
Cooperativa V.B.), Andalucía, al que se ha adherido el letrado don Pedro Rodríguez de la Borbolla
y Camoyán, en nombre del Sr. G.B. y, por su fallecimiento, en representación de sus herederas
y sucesoras procesales.
DECIMOTERCERO.- Respecto a las costas causadas en esta segunda instancia, esta Sala aprecia
la concurrencia de circunstancias que justifican su no imposición a la Sociedad Cooperativa V.B.,
a tenor de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA, de aplicación por lo establecido en el
artículo 80.3 de la LFTCu, ya que, teniendo en cuenta que el recurso de apelación formulado por
la representación procesal de la anterior se interpuso antes de que la Sentencia del Tribunal
Supremo 1.479/2020, de 10 de noviembre, fijara doctrina, resolviendo las dudas sobre la
interpretación del apartado 4 de la DA. 3ª de la LFTCu, existían, por tanto, serias dudas de
derecho, que justifican la excepción de la condena en costas a la parte vencida.
En atención a lo expuesto y vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación,
III. PARTE DISPOSITIVA
LA SALA ACUERDA:
PRIMERA.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto, por la representación procesal de la
Sociedad Cooperativa V.B., contra el Auto dictado el 25 de octubre de 2019, en el procedimiento
de reintegro por alcance n B-225/15-32, Sector Público Autonómico (Cª de Empleo -Ayudas
destinadas a Empresas para la Financiación de Planes de Viabilidad- Sociedad Cooperativa V.B.),
Andalucía, al que se ha adherido el letrado don Pedro Rodríguez de la Borbolla y Camoyán, en
16
nombre del Sr. G.B. y, por su fallecimiento, en representación de sus herederas y sucesoras
procesales, confirmando en todos sus términos la resolución impugnada.
SEGUNDA.- Sin hacer expresa imposición de costas en esta instancia.
Así lo disponemos y firmamos. Doy fe.

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