AUTO nº 14 de 2022 de Tribunal de Cuentas - SALA DE JUSTICIA, 19-05-2022
| Fecha | 19 Mayo 2022 |
| Emisor | Sala de Justicia (Tribunal de Cuentas de España) |
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Resolución
Auto con Voto Particular
Número/Año
14/2022
Dictada por
Sala de Justicia
Título
Auto nº 14 del año 2022
Fecha de Resolución
19/05/2022
Ponente/s
Excma. Sra. Doña Elena Hernáez Salguero
Sala de Justicia
Excma. Sra. Doña Rebeca Laliga Misó
Excma. Sra. Doña María del Rosario García Álvarez
Excma. Sra. Doña Elena Hernáez Salguero
Situación actual
Firme
Asunto:
Recurso del Art. 48.1 nº 40/21
Actuaciones Previas nº 113/19
Ramo: Sector Público Local (Ayuntamiento de Marracos), Zaragoza
Resumen doctrina:
El presente recurso, en el cual se impugna la Providencia de embargo de bienes y derechos, dictada por la Delegada
Instructora, se fundamenta en un único motivo, cual es la presunta ind efensión que, a juicio de las recurrentes, se
les habría generado por cuanto la Delegada Instructora no procedió a concretar el monto líquido de la herencia,
siquiera de forma previa y provisional, a efectos de aplicarles la limitación de la responsabilidad contable que les
corresponde por su condición de causahab ientes del presunto responsable contable fallecido, ex artículo 38.5 Ley
Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, habiendo pedido previamente y justificado
documentalmente la aplicación de dicha limitación de la responsabilidad contable ante la propia Delegada
Instructora.
La Sala considera que el Órgano instructor se limita a acordar un embargo meramente genér ico de bienes y
derechos, similar al especificado en la diligencia de embargo regulada en el artículo 75 del Reglamento General de
Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio. Esto es, mediante la resolución recurrida, la
Delegada Instructora no ha acordado la práctica de ningún tipo de embargo específico y concreto sobre dinero en
efectivo o cuentas abiertas en entidades de crédito; valores; otros créditos; efectos o derechos; saldos, salarios o
pensiones; bienes inmuebles y derechos constituidos sobre esta clase de bienes, y ello evidencia la total inexistencia
de indefensión material generada a las recurrentes en la fase de actuaciones previas.
No obstante, en el caso de que eventualmente la Delegada Instructora decidiera adoptar la medida cautelar
consistente en la traba o embargo específico de determinados bienes o derechos ex artículo 47.1 g) de la LFTCu,
debería respetar lo establecido en el artículo 38.5 de la LOTCu, que prevé que la transmisión de la responsabilidad
contable a los causahabientes de un presunto responsable contable fallecido sólo se produce en la cuan tía a que
asciende el importe líquido de la herencia, siempre que previamente se haya producido la aceptación expresa o
tácita de la misma.
VOTO PARTICULAR: La Consejera discrepante h ace mención a los fundamentos jurídicos del voto particular que
emitió en el auto nº 13/2022, dictado en el recurso nº 35/2021. Al desestimar este recurso la Sala convalidó la
liquidación provisional y la providencia de requerimiento de pago dictadas en las actuaciones previas nº 113/19. El
voto particular razonó que el acta de liquidación causó una doble indefensión material: la primera, por falta de
respuesta motivada y expresa a la concreta petición formulada de aplicación del art. 38.5 de la LOTCu; y la segunda,
por incoherencia de lo actuado al desco nocer el órgano instructor contable el criterio mantenido por esta Sala en
asuntos previos seguidos con las mismas partes.
El presente voto particular considera que la providencia de 12 de noviembre de 2021, encuadrada también en las
actuaciones previas nº 113/19, causó indefensión a las recurrentes, pues la delegada instructora decretó el
embargo de sus bienes y derechos para cubrir el importe total del presunto alcance, sin limitarlo al importe líquido
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de la herencia que aquellas aceptaron. El criterio de la mayoría según el cual la resolución impugnada es un
embargo genérico que no es causante de indefensión, puesto que será a la hora de practicar el embargo concreto
de bienes y derechos determinados cuando se aplique la limitación del art. 38.5 de la LOTCu, carece por completo
de apoyo legal. La pretendida distinción entre embargos genéricos y embargos concretos, que asume la Sala de
Justicia, no se encuentra en el Reglamento General de Recaudación, e incluso el art. 588 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil considera nulo el embargo indeterminado, pues en puridad un embargo lo es siempre de un bien o derecho
determinado. Realmente, el acta de liquidación es el título jurídico que, tras determinar el alcance y sus
responsables, legitima la posterior actuación del delegado instructor. Del acta de liqu idación dimana la fuerza
ejecutiva que permite abrir un p eríodo de cumplimiento voluntario d e lo establecido por ella y, tras fa llar el
cumplimiento voluntario, abrir la fase de ejecución por vía de apremio. Por ello, cualquier limitación conocida de la
responsabilidad debe concretarse y cuantificarse en el acta, título jurídico que debe establecer los límites
cuantitativos del importe reclamado. Si se extiende un acta de liquidación por un importe, se emite un
requerimiento de pago por el mismo importe, se dicta posteriormente una providencia despachando el embargo,
también por el mismo importe, y finalmente se embargan bienes concretos por un menor importe, aplicando a la
hora de la traba el art. 38.5 LOTCu como sostiene el criterio de la mayoría, considera la Consejera discrepante que
se desnaturaliza el título ejecutivo que legitima la actuación del delegado instructor, se produce una inseguridad
jurídica manifiesta y se causa una evidente indefensión. A esto hay que añadir que, de aceptarse el criterio de la
mayoría, como la limitación de responsabilidad ex artículo 38.5 de la LOTCu no operaría sino hasta el momento de
practicar el embargo específico y concreto sobre determinados bienes y derechos (salarios, pensiones, cuentas
bancarias, inmuebles etc), quien deposita o afianza voluntariamente va a recibir un peor trato que aquél que
desatiende el cumplimiento voluntario. En el primer caso, tendrá que depositar o afianzar por el importe total del
alcance estimado en el acta. En el segundo caso, quien desa tienda el requerimiento y entre en fase de ejecución,
se verá beneficiado con una limitación de su responsabilidad conforme al ya citado art. 38.5.
Síntesis:
La Sala desestima el recurso interpuesto sin imposición de costas. Se formula Voto Particular.
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En Madrid, a fecha de la firma electrónica.
La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, integrada conforme se expresa en el margen, previa
deliberación, ha resuelto dictar el siguiente
A U T O
VISTO el recurso interpuesto al amparo del artículo 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de
Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, por el letrado don Miguel Ángel Muñoz Yeregui,
actuando en nombre y representación de Doña M.L.R.B. y Doña M.J.R.B., contra la Providencia
de embargo de 12 de noviembre de 2021, dictada en las Actuaciones Previas nº 113/19, del
ramo de Sector Público Local, Ayuntamiento de Marracos, Zaragoza.
Ha sido Ponente la Excma. Sra. Consejera doña Elena Hernáez Salguero quién, previa
deliberación y votación, expresa el parecer de la Sala de Justicia.
I. ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Mediante Acta de Liquidación Provisional levantada por la Delegada Instructora de
las Actuaciones Previas nº 113/19, con fecha 7 de octubre de 2021, se declaró, de manera previa
y provisional, la existencia de un presunto alcance en los fondos públicos por importe de
130.261,54 euros, cantidad a la que habría que sumar 23.400,30 euros en concepto de intereses
legales devengados hasta la fecha, suponiendo todo ello un total de 153.661,84 euros; y,
asimismo, se declaró como presuntos responsables contables directos y solidarios a Doña
M.L.R.B. y Doña M.J.R.B., por la totalidad del presunto alcance; y a Don E.L.T., hasta el importe
total de 141.661,48 euros.
Seguidamente, mediante Providencia dictada con esa misma fecha de 7 de octubre de 2021, la
Delegada Instructora practicó requerimiento de pago, depósito o afianzamiento a los presuntos
responsables contables directos y solidarios, bajo apercibimiento de embargo.
Posteriormente, no habiendo sido atendido el requerimiento anterior, mediante Providencia de
12 de noviembre de 2021, la Delegada Instructora decretó, como medida cautelar, el embargo
de bienes y derechos de Doña M.L.R.B. y Doña M.J.R.B. en cantidad suficiente para cubrir el
importe de total del presunto alcance cifrado en 153.661,84 euros; y de Don E.L.T., en cantidad
suficiente para cubrir el importe de total del presunto alcance cifrado en 141.661,48 euros.
SEGUNDO.- Con fecha 19 de noviembre de 2021, se recibió escrito de la representación procesal
de Doña M.L.R.B. y Doña M.J.R.B. por el que interponía recurso, al amparo del artículo 48.1 de
la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas (en adelante, LFTCu),
contra la precitada Providencia de embargo de 12 de noviembre de 2021.
TERCERO.- Mediante Diligencia de Ordenación de 10 de diciembre de 2021, la Secretaria de la
Sala de Justicia acordó abrir el correspondiente rollo de la Sala, y pedir a la Delegada Instructora
los antecedentes necesarios para la tramitación del meritado recurso.
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CUARTO.- Con fecha 10 de enero de 2022, se recibieron en la Sala los antecedentes solicitados
de la Unidad de Actuaciones Previas de la Sección de Enjuiciamiento.
QUINTO.- La Secretaria de la Sala de Justicia resolvió, por Diligencia de Ordenación de 10 de
enero de 2022, admitir los recursos interpuestos y dar traslado de los mismos, así como de los
antecedentes remitidos por la Delegada Instructora, a todos los sujetos citados a la Liquidación
Provisional a fin de que pudieran realizar las alegaciones que estimaran pertinentes por un plazo
común de cinco días.
SEXTO.- La representante procesal del Ayuntamiento de Marracos y el Ministerio Fiscal se
opusieron al recurso mediante escritos presentados con fechas 17 y 21 de enero de 2022,
respectivamente.
SÉPTIMO.- Por Diligencia de Ordenación de 24 de enero de 2022, la Secretaria de la Sala de
Justicia declaró concluso el procedimiento y resolvió dar traslado de los autos a la Consejera
ponente para que elaborara la correspondiente propuesta de resolución. Dicho traslado se hizo
efectivo, una vez practicadas las correspondientes notificaciones, con fecha 1 de febrero de
2022.
OCTAVO.- La Sala de Justicia acordó, mediante Providencia de 17 de febrero de 2022, señalar
para votación y fallo del presente recurso el día 28 de febrero de 2022, fecha en la que tuvo
lugar el mencionado acto.
NOVENO.- Por Diligencia de Ordenación de 19 de abril de 2022, se puso de manifiesto que,
habiéndose constituido la Sala de Justicia en fecha 28 de febrero de 2022 para votación y fallo,
la Consejera Ponente, Excma. Sra. Doña María del Rosario-García Álvarez, presentó propuesta
estimatoria del recurso núm. 40/21, que no fue aceptada por los demás miembros de la Sala de
Justicia. En consecuencia, la Consejera Ponente declinó la redacción de la resolución del recurso,
anunciando la emisión de voto particular; posteriormente, y de conformidad con lo establecido
en el artículo 203 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, la Presidenta de la
Sala de Justicia encomendó la redacción de la resolución del presente recurso núm. 40/21 a la
Consejera de Cuentas Excma. Sra. Dña. Elena Hernáez Salguero, a quien se pasaron los autos
mediante posterior Diligencia de fecha 27 de abril de 2022, tras haberse practicado las
oportunas notificaciones.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales establecidas.
II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- La competencia para conocer y resolver est e recurso corresponde a esta Sala de
Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.
SEGUNDO.- Una vez analizado el contenido del recurso del artículo 48.1 de la LFTCu contra la
Providencia de embargo de fecha 12 de noviembre de 2021, que ha sido presentado por la
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representación procesal de Doña M.L.R.B. y Doña M.J.R.B., se comprueba que, tal y como se
afirma literalmente en el propio escrito de interposición, el recurso se basa en “idénticas razones
y motivos por los que, a su vez, se recurrió el Acta de Liquidación Provisional y la Providencia de
7 de octubre de 2021”.
En efecto, al igual que en el caso del Recurso núm. 35/21 que se sigue ante esta Sala de Justicia,
el presente recurso núm. 40/21 interpuesto por las Sras. R.B. contra la Providencia de embargo
de fecha 12 de noviembre de 2021 se fundamenta en un motivo único: la presunta indefensión
que, a juicio de las recurrentes, se les habría generado por cuanto la Delegada Instructora no
procedió a concretar el monto líquido de la herencia, siquiera de forma previa y provisional, a
efectos de aplicarles la limitación de la responsabilidad contable que les corresponde por su
condición de causahabientes del presunto responsable contable fallecido, ex artículo 38.5 Ley
Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas (en adelante, LOTCu), habiendo pedido
previamente y justificado documentalmente la aplicación de dicha limitación de la
responsabilidad contable ante la propia Delegada Instructora, conforme a los pronunciamientos
de la Sala de Justicia contenidos en el Auto nº 22/21, de 23 de junio. P recisan que la Delegada
Instructora, sin realizar valoración alguna de la petición y documentación presentadas ni motivar
su decisión, procedió a liquidar provisionalmente la presunta responsabilidad de las recurrentes
en el importe de total del presunto alcance (153.661,84 euros), sin tener en cuenta la limitación
prevista en el meritado artículo 38.5 de la LOTCu, y, posteriormente, con fecha 12 de noviembre
de 2021, dictó Providencia de embargo de sus bienes y derechos en cuantía suficiente para
cubrir dicho importe. Finalmente, añaden que los hechos alegados en su recurso han supuesto
una infracción y vulneración de lo dispuesto en el artículo 38.5 de la LOTCu, así como del artículo
355.1 del Código del Derecho Foral de Aragón cuyo texto refundido fue aprobado por Decreto
Legislativo 1/2011, de 22 de marzo.
TERCERO.- El Ministerio Fiscal se opone al recurso interpuesto afirmando que los razonamientos
en los que se apoya, más allá de una alegación formal de indefensión dirigida a intenta r
conectarlos con la norma legal que lo rige, constituyen cuestiones materiales atinentes a la
cuantía de la responsabilidad exigible a las recurrentes.
En definitiva, considera el Ministerio Fiscal que las cuestiones que se suscitan en el presente
recurso pertenecen al fondo del asunto y, por ello, resultan ajenas a los motivos tasados que,
según la configuración legal del artículo 48.1 de la LFTCu, permiten impugnar ante la Sala de
Justicia las resoluciones dictadas por los órganos de instrucción.
Finalmente, añade que esta misma cuestión ya ha sido objeto de pronunciamiento expreso por
la Sala de Justicia de este Tribunal; concretamente, en los Autos nº 20/21 y nº 22/21, de 23 de
junio de 2021, recaídos en las Actuaciones Previas 117/19, en el sentido de considerar que la
competencia decisoria que el artículo 48.1 atribuye a la Sala de Justicia en la resolución del
presente recurso sólo permite determinar si una medida cautelar adoptada ha menoscabado el
derecho de defensa del recurrente.
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CUARTO.- Por su parte, la representación procesal del Ayuntamiento de Marracos ha pedido la
desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal de Doña M.L.R.B. y Doña
M.J.R.B., así como la confirmación de la Providencia de embargo, y ha alegado, igualmente, que
el presente recurso no constituye el cauce procesal adecuado para plantear cuestiones de fondo
cuya naturaleza es propia de la fase jurisdiccional. En este sentido, se remite tanto a las
consideraciones realizadas por la propia Delegada Instructora en relación con la naturaleza y
caracterización de la fase de actuaciones previas, como a lo dispuesto en los citados Autos de la
Sala de Justicia nº 20/21 y nº 22/21, dictados el día 23 de junio de 2021, y recaídos en las
Actuaciones Previas núm. 117/19, por los que ya se ha desestimado idéntica impugnación
planteada por la misma representación procesal.
QUINTO.- Con carácter previo al análisis de las pretensiones planteadas por los recurrentes, es
preciso exponer la naturaleza jurídica del recurso del artículo 48.1 de la LFTCu, que una doctrina
constante de esta Sala (por todos, v. 4/2020, de 18 de febrero de 2020; auto 4/2019, de 20 de
marzo de 2019; auto 1/2019, de 12 de febrero de 2019) ha calificado como un medio de
impugnación especial y sumario por razón de la materia.
Se trata de un recurso tendente a impugnar resoluciones similares a las de tipo interlocutorio,
dictadas en la fase preparatoria o facilitadora de los procesos jurisdiccionales contables, por
medio del cual no se persigue un conocimiento concreto de los hechos objeto de debate en una
segunda instancia jurisdiccional, sino que lo que la Ley pretende es ofrecer, a los intervinientes
en las actuaciones previas de que se trate, un mecanismo de revisión (a través de un recurso
anómalo o per saltum) de cuantas resoluciones puedan minorar sus posibilidades de defensa.
De ahí que los motivos de impugnación no pueden ser otros que los taxativamente establecidos
en el artículo 48.1 de la LFTCu, es decir que “no se accediera a completar las diligencias con los
extremos que los comparecidos señalaren” o que “se causare indefensión”.
La indefensión que viabiliza este recurso excepcional y sumario es la que ha dejado establecida
una abundante jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que esta Sala de Justicia del Tribunal
de Cuentas ha acogido sin ambages. Así, entre otras muchas, en la Sentencia del Tribunal
Constitucional 48/1986, de 23 de abril, se manifiesta lo siguiente: “[…] una indefensión
constitucionalmente relevante no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas
procesales, sino sólo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas
consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los
intereses del afectado por ella […]” (F. 1).
No cabe, por consiguiente, plantear, a través de este medio de impugnación, cuestiones, bien
sean procesales, bien de fondo, que formen parte del debate procesal propio de una futura
primera instancia, en la que se podrá alegar y practicar la prueba que resulte pertinente y
desarrollar el proceso en toda su extensión, puesto que, de lo contrario, ello significaría, no sólo
desbordar el ámbito objetivo del proceso especial, sino que se trastocaría el régimen jurídico de
las competencias de los órganos e instancias, y a que se permitiría una eventual decisión por el
órgano de segunda instancia sin haberse, incluso, tramitado procesalmente la primera, y se
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invadiría, con manifiesta ilegalidad, el ámbito de competencia funcional atribuido “ex lege” a los
Consejeros de Cuentas como órganos, en todo caso, de la primera instancia contable, en los
términos previstos en el artículo 25 de la LOTCu, y en los artículos 52.1.a) y 53.1 y preceptos
concordantes de la LFTCu.
SEXTO.- Una vez analizada la naturaleza jurídica del recurso del artículo 4 8.1 de la LFTCu, debe
entrarse al análisis de los diferentes razonamientos por los que, a juicio de las recurrentes, se
les habría generado una presunta indefensión en la fase de actuaciones previas; tanto al
practicar la Liquidación Provisional y requerirles de pago o afianzamiento, como al decretar el
embargo de sus bienes y derechos en cantidad suficiente para cubrir el importe de total del
presunto alcance cifrado en 153.661,84 euros, lo que, presuntamente, habría conllevado una
presunta vulneración de lo dispuesto en el artículo 38.5 de la LOTCu, así como del artículo 355.1
del Código del Derecho Foral de Aragón.
Con carácter general, debe advertirse que, a la hora de apreciar la posible concurrencia del
motivo tasado de la “indefensión” que prevé el artículo 48.1 de la LFTCu, esta Sala de Justicia
viene afirmando reiteradamente lo siguiente (por todos, v. Auto núm. 33/2008, de 3 de
diciembre; Auto núm. 10/2010, de 17 de mayo, Auto núm. 12/2019, de 13 de noviembre; Auto
núm. 2/2020, de 18 de febrero):
“[…] la doctrina general del Tribunal Constitucional para apreciar la existencia de indefensión
exige, en relación con la tutela judicial efectiva (ex. art. 24 de la Constitución), que se haya
producido un perjuicio real y efectivo para la posición jurídica y los intereses del afectado. La
doctrina de esta Sala de Justicia también ha declarado que la indefensión es una noción
material que, para que tenga r elevancia, ha de obedecer a las siguientes tres pautas
interpretativas: de una parte, las situaciones de indefensión han de valorarse según las
circunstancias de cada caso (Sentencia 8/2006, de 7 de abril); de otra, la indefensión prohibida
en el art. 24.1 de la Constitución debe llevar consigo el menoscabo del derecho a la defensa y
el perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado (S entencias 20/2005 y 8/2006) y,
formal, sino de indefensión material en que razonablemente se haya podido causar un perjuicio
al recurrente (Sentencias 3/2005, de 1 de abril, 6/2005, de 13 de abril y 11/2005, de 14 de julio)
[…] ”.
Por lo tanto, para establecer si se ha causado, o no, indefensión material a las Sras. R.B., habrá
que analizar si se han visto privadas de la posibilidad de ser oídas o se les ha imposibilitado la
defensa efectiva de sus derechos e intereses legítimos. Y en el supuesto aquí enjuiciado consta
que la Delegada Instructora, conforme a lo previsto en el artículo 47 de la LFTCu, practicó la
citación en fo rma a todos los presuntos responsables contables para el acto de la Liquidación
Provisional, de tal manera que, tanto antes de la comparecencia para la práctica de dicha
Liquidación Provisional como durante el desarrollo de la misma, todos los presuntos
responsables disponían de plena capacidad para realizar alegaciones, aportar documentos u
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otros elementos de juicio que considerasen pertinentes, e incluso proponer la práctica de otras
diligencias de averiguación.
Concretamente, por lo que se refiere a Doña M.L.R.B. y Doña M.J.R.B., se constata que se las
citó en forma al acto de la liquidación provisional. Y, si bien no comparecieron al mismo, sí
presentaron sendos escritos de alegaciones y documentación con fecha de entrada en el registro
del Tribunal de Cuentas de 1 de octubre de 2021.
Pues bien, en relación con el contenido de los escritos de alegaciones y documentación
presentados, y la concreta petición consistente en que la Delegada Instructora procediera a
concretar el monto líquido de la herencia del presunto responsable contable fallecido, a efectos
de aplicar a las Sras. R.B. la limitación de la responsabilidad contable que prevé el artículo 38.5
de la LOTCu, las recurrentes alegan que, habiendo planteado expresamente la citada petición,
conforme a lo establecido anteriormente por esta misma Sala de Justicia en el Auto 22/21, de
23 de junio, la Delegada Instructora, sin realizar valoración alguna de la petición y
documentación presentadas ni motivar su decisión, procedió a liquidar provisionalmente la
presunta responsabilidad de las recurrentes en el importe de total del presunto alcance
(153.661,84 euros), sin tener en cuenta la limitación prevista en el meritado artículo 38.5 de la
LOTCu, y, posteriormente, con fecha 12 de noviembre de 2021, dictó Providencia de embargo
de sus bienes y derechos en cuantía suficiente para cubrir dicho importe.
Sin embargo, debe advertirse que la Delegada Instructora sí valoró expresamente la petición de
las recurrentes en los siguientes términos literales (v. página 26 del Acta de Liquidación
Provisional de referencia):
“[…] En cuanto a las alegaciones referidas a la naturaleza de la responsabilidad contable y a la
transmisibilidad de dicha responsabilidad a los causahabientes, se pone de manifiesto que esta
fase de Actuaciones Previas no tiene naturaleza jurisdiccional y tiene por objeto la práctica de
las diligencias oportunas en averiguación del hecho y de los presuntos responsables o sus
abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas y en el marco de la investigación planteada
por el Auto conclusivo de la Fase de Diligencias Preliminares. De acuerdo con ello, la naturaleza
de las actuaciones previas y su finalidad van dirigidas precisamente a la concreción de los
elementos objetivos, que no es posible realizar hasta el momento de la terminación del
procedimiento con la citación a Liquidación Provisional y, en todo caso, se realiza de forma
previa y provisional.
Asimismo, ha de tenerse en cuenta la caracterización de la presente fase de Actuaciones Previas
en la que no se aplica el principio contradictorio ni hay verdadera actividad probatoria. De este
modo, si las partes legitimadas para comparecer en el acta no están de acuerdo con las
valoraciones tanto cuantitativas como cualitativas ni con las conclusiones a las que pueda
llegar esta Delegada Instructora, tras la realización de las diligencias precisas para
fundamentarlo, la posible oposición de las partes personadas a estas conclusiones deber ser
ejercitada en el juicio contable que se pudiera incoar y corresponded al juez de lo contable
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dirimir la contienda, si las partes legitimadas, en su caso, las reiterasen en el procedimiento
contable que pudiera incoarse […]”.
Y, además, debe destacarse que, por un lado, la precitada valoración expresa de la Delegada
Instructora, en relación con la petición de limitación de la responsabilidad contable de las
recurrentes, se realizó de manera motivada. En este sentido, de acuerdo con reiterada doctrina
que viene manteniendo esta Sala de Justicia (v. Autos 7/2018, de 28 de febrero; 3/2017, de 24
de abril; 9/2016, de 19 de abril; 3/1997, de 11 de febrero), con apoyo en la jurisprudencia
constitucional y en la del Tribunal Supremo, “la motivación de las actas de liquidación provisional
no requiere la consideración minuciosa de todos y cada uno de los argumentos jurídicos
esgrimidos por las partes (STC 70/91, de 8 de abril y STS de 22 de mayo de 1996), ni exige una
respuesta pormenorizada a todas las alegaciones de las pa rtes, bastando que el órgano
decisor exprese las razones jurídicas en que se apoya para adoptar su decisión (STC 144/91, de
1 de julio)”.
Y, por otro lado, que el concreto contenido de esa valoración expresa de la Delegada Instructora,
en relación con la petición de limitación de la responsabilidad contable de las recurrentes, viene
a reflejar lo que constituye la reiterada doctrina de esta Sala de Justicia relativa a la naturaleza
jurídica de la fase de actuaciones previas:
“[…] las Actuaciones Previas no constituyen un procedimiento contradictorio, ni están
encaminadas a obtener resoluciones declarativas de responsabilidad contable, ni, en último
término, tienen por objeto decidir sobre los hechos, o sobre su calificación jurídica, que en
dichas actuaciones se examinan, quedando excluidas cualquier tipo de actividad probatoria
o de contradicción, que deben quedar reservadas al proceso jurisdiccional de primera
instancia. Es en el trámite de liquidación provisional donde se prevé la citación de los
intervinientes en las actuaciones previas para que asistan al acto de levantamiento del Acta del
presunto alcance, y en ese momento, es dónde se ponen a disposición de aquellos el conjunto
de diligencias practicadas y la conclusión que el Delegado ha formado sobre el supuesto
alcance y la supuesta responsabilidad, para que aporten las alegaciones y documentación que
tengan por conveniente, pero, la defensa plena de sus derechos se despliega en el ámbito del
proceso jurisdiccional que, necesariamente, sucede a las actuaciones previas. Es, pues, dentro
del proceso ante el órgano jurisdiccional independiente, competente y establecido por la Ley,
donde se van a desarrollar, con plenas garantías, las alegaciones y pruebas de las partes, y
donde se va a dictar la resolución fundada que otorgue la efectiva tutela en el orden contable
[…]” (por todos, v. auto 11/2020, de 6 de julio; auto 7/2011, de 9 de mayo).
En resumen, que en la fase de actuaciones previas a la exigencia de responsabilidades contables
en vía jurisdiccional queda excluida cualquier tipo de activ idad probatoria o de contradicción,
actividad que quedará pospuesta al proceso jurisdiccional de primera instancia. En el trámite de
liquidación provisional se cita a los intervinientes en las actuaciones previas para que asistan al
acto de levantamiento del acta del presunto alcance y, en ese momento, se pone a disposición
de aquellos el conjunto de diligencias practicadas y la conclusión que el Delegado Instructor ha
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formado, de manera previa y provisional, sobre el supuesto alcance y la supuesta
responsabilidad a fin de que esos intervinientes puedan realizar las alegaciones y aportar la
documentación que tengan por conveniente, pero la defensa plena de sus derechos sólo se
despliega en el ámbito del proceso jurisdiccional que, necesariamente, sucede a las actuaciones
previas. Y será en ese proceso ante el órgano jurisdiccional independiente, competente y
establecido por la Ley, cuando se podrán desarrollar, co n plenas garantías, las alegaciones y
pruebas de las partes, y se dictará finalmente la resolución fundada que otorgue la efectiva
tutela en el orden jurisdiccional contable.
De acuerdo con esta naturaleza jurídica de las actuaciones previas expuesta ut supra, en esta
fase del procedimiento el Delegado Instructor no puede entrar a valorar cuestiones que afectan
al fondo del asunto. Y, precisamente por ello, esta Sala de Justicia viene rechazando
reiteradamente que el recurso regulado en el artículo 48.1 de la LFTCu pueda basarse en
discrepancias de fondo con las conclusiones del Acta de Liquidación Provisional, en relación con
los hechos investigados y la concurrencia en los mismos de los requisitos legalmente exigidos
para apreciar la existencia de responsabilidades contables. A este respecto, la Sala ha afirmado,
en reiteradas ocasiones, que por medio del recurso que nos ocupa “no se per sigue un
conocimiento concreto de los hechos objeto de debate en una segunda instancia jurisdiccional”
y que “al amparo de este excepcional recurso no pueden plantearse cuestiones procesales o
de fondo, que formen parte del debate procesal propio de una futura primera instancia” (por
todos, v. Autos 11/2020, de 6 de julio, 4/2020, de 18 de febrero y 14/2019, de 17 de diciembre).
Pues bien, aplicando toda la precitada doctrina jurisprudencial al supuesto ahora enjuiciado,
resulta incontrovertible que sí afecta al fondo del asunto la petición que realizaron las
recurrentes, consistente en que la Delegada Instructora debía concretar el monto líquido de la
herencia del presunto responsable contable fallecido, a efectos de aplicarles la limitación de la
responsabilidad contable que prevé el artículo 38.5 de la LOTCu.
No debe olvidarse que los Delegados Instructores tienen unas competencias tasadas por la Ley
que se recogen en el artículo 47 de la LFTCu. En este sentido, conforme a las letras c) y e) del
apartado primero del precepto, corresponde al Delegado Instructor realizar la Liquidación
Provisional del alcance extendiendo acta en la que deja constancia de las diligencias practicadas
en averiguación del hecho y de lo s presuntos responsables o sus causahabientes, con mención
expresa de la clase de valores, efectos o caudales públicos que pudieran haber sufrido
menoscabo.
Por lo tanto, de acuerdo con la finalidad de tutelar íntegramente los fondos públicos que se
persigue en toda la legislación vigente sobre la Jurisdicción Contable, el Delegado Instructor, a
la vista de las diligencias practicadas, deberá determinar, de manera previa y provisional, los
presuntos responsables contables y los daños determinantes de la responsabilidad contable,
que deberán ser efectivos, evaluables económicamente e individualizados en relación a
determinados caudales o efectos (artículo 59.1, párrafo segundo de la LFTCu).
11
Y, como consecuencia de lo anterior, resulta incontrovertible que el Delegado Instructor deberá
determinar, de manera previa y provisional, el monto total del menoscabo causado a los
caudales de la Entidad Pública perjudicada de que se trate; si no lo hiciera así, contravendría la
finalidad de tutela íntegra de los caudales públicos perseguida por el legislador y su actuación
sería incompatible con el contenido de la pretensión en materia de responsabilidad contable
que prevé el precitado artículo 59.1, párrafo segundo de la LFTCu.
Por todo lo anterior, resulta que, indiscutiblemente, estaremos ante una cuestión de fondo
cuando se plantee cualquier discrepancia con las conclusiones alcanzadas por el Delegado
Instructor sobre la determinación, de manera previa y prov isional, de los elementos subjetivos
y objetivos (cuantificación) de la responsabilidad contable. Y, en este sentido, en relación con
los elementos objetivos de la responsabilidad contable, resulta que entra de lleno en el fondo
del asunto la petición que las Sras. R.B. realizaron a la Delegada Instructora en el supuesto de
autos, consistente en la determinación del importe líquido de la herencia del presunto
responsable contable fallecido, a efectos de aplicarles la previsión del artículo 38.5 de la LOTCu;
petición que, necesariamente, habría requerido del Delegado Instructor la valoración, de
manera contradictoria, de las diferentes alegaciones que las partes realizasen sobre el
particular, así como de los diferentes medios probatorios que pudieran aportar para
fundamentar sus pretensiones; y, conforme a la reiterada doctrina de esta Sala de Justicia que
se ha expuesto ut supra, este tipo de actividad plena de contradicción inter partes y de
proposición y aportación de pruebas no puede desarrollarse en la fase de actuaciones previas,
sino que sólo puede desplegarse en la subsiguiente fase relativa al proceso jurisdiccional en
primera instancia, que se seguirá ante el Consejero de Enjuiciamiento que resulte competente;
proceso jurisdiccional en el que se podrán desarrollar, con plenas garantías, las alegaciones y
pruebas de las partes, y se dictará la resolución fundada que otorgue la efectiva tutela en el
orden jurisdiccional contable.
Y, por todo lo expuesto anteriormente, debe desestimarse la primera pretensión que realizan
las recurrentes relativa a que, según su criterio, se les habría generado indefensión desde un
primer momento cuando, con fecha 7 de octubre de 2021, la Delegada Instructora practicó la
Liquidación Provisional y dictó la subsiguiente Providencia de requerimiento de pago, depósito
o afianzamiento. En este sentido, ha quedado acreditado que, en ningún caso, se les ha
generado una indefensión material. Las recurrentes no han probado que hayan sufrido algún
tipo de “perjuicio real y efectivo” durante los trámites procedimentales consistentes en el Acta
de Liquidación Provisional y la Providencia de requerimiento de pago dictadas en las Actuaciones
Previas nº 113/19, ya que la Delegada Instructora sí se pronunció expresamente sobre la
petición que le realizaron las Sras. R.B., desestimándola de forma motivada y limitándose a
ejercitar las funciones que le eran propias en los precitados trámites procedimentales de la fase
de actuaciones previas, de acuerdo co n las competencias que tienen legalmente atribuidas los
Delegados Instructores en el artículo 47 de la LFTCu y con la naturaleza de esta fase del
procedimiento, conforme a reiterada doctrina de esta Sala tantas veces ya mencionada
anteriormente.
12
SÉPTIMO.- Como ya se advirtió inicialmente, al analizar el contenido del escrito de interposición
del presente recurso del artículo 48.1 de la LFTCu núm. 40/21 contra la Providencia de embargo
de fecha 12 de noviembre de 2021, que ha sido presentado por la representación procesal de
Doña M.L.R.B. y Doña M.J.R.B., se constata que el mismo se basa en “idénticas razones y motivos
por los que, a su vez, se recurrió el Acta de Liquidación Provisional y la Providencia de 7 de octubre
de 2021”.
Habiéndose analizado en el anterior fundamento los razonamientos que conducen a la
inexistencia de la indefensión que, a juicio de las recurrentes, se les habría causado mediante la
práctica de la Liquidación Provisional y la Providencia de requerimiento de pago o
afianzamiento, ambas efectuadas con fecha 7 de octubre de 2021, debe analizarse, a
continuación, la otra pretensión impugnatoria que se contiene en el escrito de recurso; esto es,
la presunta indefensión que, a juicio de las recurrentes, se les habría causado, posteriormente,
con fecha 12 de noviembre de 2021, cuando la Delegada Instructora dictó Providencia de
embargo de sus bienes y derechos en cuantía suficiente para cubrir el importe de total del
presunto alcance (153.661,84 euros).
El artículo 47.1 g) de la LFTCu atribuye competencia a los Delegados instructores para acordar,
como medida cautelar, el “embargo de los bienes de los presuntos responsables a no ser que
tuviesen afianzada, o afianzaren, en forma legal, sus posibles responsabilidades en los términos
establecidos en el Reglamento General de Recaudación”.
Pues bien, en relación con la precitada competencia de los Delegados Instructores en m ateria
de adopción de medidas cautelares y la aplicación de lo dispuesto en el meritado artículo 38.5
de la LOTCu, son de una especial relevancia los anteriores pronunciamientos sobre el particular
que esta Sala de Justicia plasmó en sus Autos nº 20 y nº 22, ambos de fecha 23 de junio de 2021.
El precitado Auto 20/2021 (FD 7º), de fecha 23 de junio de 2021, dictado por esta sala de Justicia,
se pronuncia en los siguientes términos literales:
“[…] Respecto a la realización de actos de determinación del haber hereditario yacente, se
trata de argumentos que afectan a la adopción de las medidas cautelares y, en esta materia,
quien tiene competencia es el órgano de instrucción de las Actuaciones Previas, de acuerdo con
el artículo 47 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, o el Consejero de Cuentas
de primera instancia en aplicación del artículo 67 de esa misma Norma. Esta Sala de Justicia
rebasaría su ámbito competencial si, por la vía de un recurso de la naturaleza del presente,
entrara a conocer y a decidir sobre cuestiones como la procedencia o no de practicar medidas
cautelares o el contenido suficiente y adecuado que estas deban tener, como ha declarado la
Sala de Justicia, por todos en el Auto nº 14/2018, de 30 de mayo […]”.
Y, en análogo sentido, el referido Auto 22/2021 (FD 7º), de fecha 23 de junio de 2021, se
pronuncia de la siguiente manera:
13
“[…] Por otra parte, como antes se dijo, los actos de determinación del haber hereditario
yacente forman parte de las decisiones relativas al contenido de la s medidas cautelares a
adoptar y, en esta materia, quien tiene competencia es el órgano de instrucción de las
Actuaciones Previas, de acuerdo con el artículo 47 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de
Cuentas, o el Consejero de Cuentas de primera instancia en aplicación del artículo 67 de esa
misma Norma. Esta Sala de Justicia rebasaría su ámbito competencial si, por la vía de un
recurso de la naturaleza del presente, entrara a conocer y a decidir sobre cuestiones como la
procedencia o no de practicar medidas cautelares o el contenido suficiente y adecuado que
estas deban tener, como ha declarado la Sala de Justicia, por todos en el Auto nº 14/2018, de
30 de mayo […]”.
Por lo tanto, aplicando los precitados pronunciamientos de esta Sala de Justicia al supuesto
objeto del presente recurso, debe concluirse que, en el caso de que la Delegada Instructora,
eventualmente, decidiera adoptar la medida cautelar consistente en la traba o embargo
específico de determinados bienes o derechos de las Sras. R.B., ex artículo 47.1 g) de la LFTCu,
el contenido de las actuaciones para llevar a efecto esa concreta medida cautelar debería
respetar lo establecido en el artículo 38.5 de la LOTCu, que prevé que la transmisión de la
responsabilidad contable a los causahabientes de un presunto responsable contable fallecido
sólo se produce en la cuantía a que asciende el importe líquido de la herencia, siempre que
previamente se haya producido la aceptación expresa o tácita de la misma.
Sin embargo, si se analiza el contenido de la Providencia de embargo de fecha 12 de noviembre
de 2021, que constituye el objeto del presente recurso núm. 40/21, se comprueba que,
mediante dicha resolución, la Delegada Instructora se limita a acordar un embargo meramente
genérico de bienes y derechos, similar al especificado en la diligencia de embargo regulada en
el artículo 7 5 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005,
de 29 de julio (en adelante, RGR). En efecto, en la precitada Providencia de fecha 12 de
noviembre de 2021, la Delegada Instructora se limita a disponer, literalmente, lo siguiente: “[…]
En esta fecha, y al no haberse atendido los requerimientos en el plazo concedido al efecto, de
conformidad con el artículo 47, apartado 1, letra g), de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de
Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, ACUERDO EL EMBARGO DE BIENES Y DERECHOS de
Doña M.L.R.B., con N.I.F. n° 17.864.404-M, de Doña M.J.R.B., con N.I.F. n° 17.215.136-G y de
DON E.L.T., con N.I.F. n° 17.164.390-L, en cantidad suficiente para cubrir el mencionado importe
[…]”.
Luego, resulta ostensible y manifiesto que se trata de un acuerdo de embargo genérico de los
bienes y derechos de los presuntos responsables contables, y en la cantidad suficiente para
cubrir el importe total en que se ha cifrado, de manera previa y provisional, el presunto alcance
(en el caso de las Sras. R.B., en la cantidad total de 153.661,84 euros; y en el caso del Sr. L.T. en
la cantidad total de 141.661,48 euros). Pero nada tiene que ver el precitado acuerdo de embargo
genérico, que se plasma en la Providencia impugnada de fecha 12 de noviembre de 2021, con lo
que sería un acuerdo para que se practicaran las trabas específicas y concretas que se regulan
en los artículos 78 -83 del meritado RGR. Esto es, mediante la resolución recurrida la Delegada
14
Instructora no ha acordado la práctica de ningún tipo de embargo específico y concreto sobre:
dinero en efectivo o en cuentas abiertas en entidades de crédito; valores; otros créditos; efectos
o derechos; saldos, salarios o pensiones; bienes inmuebles y derechos constituidos sobre esta
clase de bienes.
Y, como ya se ha razonado ut supra, de acuerdo con los pronunciamientos de esta Sala de Justicia
contenidos en los meritados Autos nº 20 y nº 22, ambos de fecha 23 de junio de 2021, la
Delegada Instructora estará obligada a observar lo establecido en el artículo 38.5 de la LOTCu
en el caso de que, con posterioridad al dictado de la resolución recurrida, acuerde practicar los
referidos embargos específicos y concretos sobre determinados bienes y derechos (salarios,
pensiones, cuentas bancarias, inmuebles, etc.) de las Sras. R.B. Sin embargo, debe insistirse,
mediante la Providencia impugnada de fecha 12 de noviembre de 2021, la Delegada Instructora
no acordó esa clase de embargos específicos y concretos sobre determinados bienes y derechos
de las recurrentes, sino que se limitó a acordar un embargo meramente genérico de bienes y
derechos, similar al especificado en la diligencia de embargo regulada en el artículo 75 del RGR,
y, en su virtud, aún no resultaba necesario observar la limitación establecida en el meritado
artículo 38.5 de la LOTCu. Por todo lo anterior, al no haberse dispuesto en la Providencia
impugnada de fecha 12 de noviembre de 2021 la práctica de ningún tipo de embargo específico
sobre concretos bienes y derechos de las Sras. R.B., debe concluirse que ningún tipo de
indefensión material se les ha podido generar a las mismas, de acuerdo con la consolidada y
copiosa jurisprudencia de esta Sala de Justicia que ya se ha expuesto en el anterior fundamento.
Por todo lo expuesto anteriormente, debe desestimarse igualmente la impugnación de la
Providencia de embargo, de fecha 12 de noviembre de 2021, por cuanto ha quedado acreditado
que, en ningún caso, se ha generado una indefensión material a las recurrentes, al no haberse
acordado en la resolución impugnada ningún tipo de traba o embargo específico y concreto
sobre determinados bienes y derechos (salarios, pensiones, cuentas bancarias, inmuebles, etc.)
de su titularidad.
Finalmente, y con la finalidad de salvaguardar el principio de seguridad jurídica para casos
análogos que pudieran darse en lo sucesivo, debe advertirse que podría ser conveniente que,
por un lado, tanto en el Acta de Liquidación Provisional como en la Providencia de requerimiento
de pago se hiciera constar, formalmente, no sólo el carácter de presuntos responsables
contables por la condición de causahabientes de un presunto responsable contable fallecido,
sino también que la cuantía de la responsabilidad contable de esos causahabientes quedaría
limitada por lo dispuesto en el artículo 38.5 de la LOTCu, para el caso de que se adoptaran
medidas cautelares, ex artículos 47 y 67 de la LFTCu, o de lo que pudiera decidirse
posteriormente en la fase jurisdiccional ante el Consejero de primera instancia. Y, por otro lado,
para el caso de que el Delegado Instructor llegara a acordar la medida cautelar consistente en
el embargo de los bienes y derechos de los presuntos responsables contables, ex artículo 47.1
g) de la LFTCu, sería igualmente conveniente que en la primera Providencia de embargo genérico
que se dictase, tras haber sido desatendido el requerimiento de pago o afianzamiento, se hiciera
constar expresamente que las actuaciones que se lleven a cabo por el Delegado Instructor, en
15
cumplimiento de la competencia atribuida en el artículo 47.1 g) de la LFTCu, se realizarán
conformidad con lo establecido en el artículo 38.5 de la LOTCu.
Sin perjuicio de estas últimas consideraciones realizadas como obiter dicta, debe reiterarse que
procede la desestimación del presente recurso del artículo 48.1 de la LFTCu interpuesto por la
representación procesal de las Sras. R.B. contra la meritada Providencia de embargo, de fecha
12 de noviembre de 2021, de conformidad con los razonamientos jurídicos expuestos ut supra
y con la reiterada jurisprudencia de esta Sala de Justicia, y demás consideraciones jurídicas, que
se han desarrollado en el anterior fundamento y que acreditan la total inexistencia de
indefensión material generada a las recurrentes en la fase de actuaciones previas.
En definitiva, y de acuerdo con todos los razonamientos expuestos, procede la desestimación
Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, por el letrado don Miguel Ángel Muñoz Yeregui,
actuando en nombre y representación de Doña M.L.R.B. y Doña M.J.R.B., contra la Providencia
de embargo de 12 de noviembre de 2021. En cuanto a las costas, no se aprecian circunstancias
que aconsejen su imposición, dada la naturaleza especial y sumaria que caracteriza a este
recurso innominado contra las actuaciones previas a la vía jurisdiccional, previsto en el artículo
48 de la LFTCu.
En atención a lo expuesto y vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación
III.- PARTE DISPOSITIVA
LA SALA ACUERDA: Desestimar el recurso interpuesto al amparo del artículo 48.1 de la Ley
7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, por el letrado don Miguel
Ángel Muñoz Yeregui, actuando en nombre y representación de Doña M.L.R.B. y Doña M.J.R.B.,
contra la Providencia de embargo de 12 de noviembre de 2021, dictada en las Actuaciones
Previas nº 113/19, del ramo de Sector Público Local, Ayuntamiento de Marracos, Zaragoza. Sin
costas.
Notifíquese a las partes, con la advertencia de que contra esta resolución no cabe recurso
alguno, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 48.2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de
Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.
Así lo disponemos y firmamos. Doy fe.
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VOTO PARTICULAR
Que formula la Consejera de Cuentas Dª María del Rosario García Álvarez al auto dictado por la
Sala de Justicia en el recurso del art. 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, registrado con el nº
40/21, interpuesto contra la providencia de embargo de fecha 12 de noviembre de 2021, dictada
en las actuaciones previas nº 113/19, de Sector Público Local (Ayto. de Marracos), Zaragoza.
Mi respetuosa discrepancia con la opinión de la mayoría que me ha llevado a declinar la
redacción de la resolución de conformidad con lo establecido en el artículo 206 de la Ley
Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ), se expondrá a co ntinuación de forma
motivada para fundamentar la estimación del recurso por causa de indefensión. Igualmente, he
de hacer constar que mi disenso con la opinión que ha prevalecido se ha manifestado desde un
primer momento y que mi voto se emitió conforme a lo establecido en el artículo 260 de la LOPJ,
en unidad de acto en la fecha señalada para la votación y fallo, conforme ordena el artículo 254
también de la LOPJ, pues una vez votado un asunto no caben retractaciones posteriores ni
cambios de opinión sobre lo ya decidido, lo que implicaría una grave infracción del contenido
del citado artículo 254, cuyo apartado 3 imperativamente establece que «empezada la votación,
no podrá interrumpirse sino en causa de fuerza mayor». El bien jurídico que este precepto trata
de proteger es la independencia judicial, consagrado en el artículo 117 en relación con el 136 de
la Constitución, bien jurídico que se proyecta en la emisión del voto, pues la interrupción
facilitaría que el juzgador pudiera ser influido en su convicción y cambiar de opinión. Atendiendo
a dichas normas todas las cuales esta Consejera ha cumplido escrupulosamente, expresé mi
criterio en claro disenso con el que ha sido el parecer de la mayoría sobre extremos de derecho,
voté en contra y anuncié la emisión de voto particular, declinando la redacción de la ponencia
encomendada. Este es no solo el derecho que respetuosamente ahora ejercito, es también la
manifestación del deber de salvaguardar la independencia judicial que cumplo y al que por razón
de mi cargo y función inexorablemente me debo, por imperativo de lo establecido en los antes
Como ya he anticipado, y sin perjuicio del indudable respeto a la opinión que ha prevalecido por
mayoría, paso a exponer las consideraciones jurídicas que fundamentarían la estimación del
recurso para evitar una doble causación de indefensión, la incoherencia e inseguridad jurídica
que se deriva del criterio finalmente adoptado y, a mi parecer, la co nsiguiente lesión en sede
judicial del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la
PRIMERO.- 1.- Se aceptan los antecedentes fácticos del auto acordado por la mayoría de la Sala,
si bien con una precisión: todas y cada una de las menciones que en ellos se contienen a las
actuaciones previas 113/19 se estiman realizadas por la vía de la remisión a su íntegro contenido
pudiendo, por tanto, ser tomadas en consideración con ocasión del análisis jurídico que se va a
llevar a cabo.
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SEGUNDO.- El objeto de los recursos interpuestos contra el acta de liquidación provisional, la
providencia de requerimiento de pago y la providencia de embargo dictadas en las
actuaciones previas 113/19.
2.- La representación procesal de Doña M.L.R.B. y Doña M.J.R.B., al amparo de lo establecido en
el artículo 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas (en
adelante, LFTCu), presentó con fecha 13 de octubre de 2021 un recurso contra el acta de
liquidación provisional y la providencia de requerimiento de pago dictadas en las actuaciones
previas nº 113/19. El acta de liquidación provisional se levanta el 7 de octubre de 2021 y de ella
se desprenden las circunstancias que a continuación se exponen.
3.- Las actuaciones se inician por una denuncia presentada el 30 de abril de 2019 ante el Tribunal
de Cuentas por el Sr. Alcalde de Marracos (Zaragoza), en la que señalaba múltiples
irregularidades en el uso o destino de los fondos públicos y en la justificación de gastos, durante
el período 2006 a 2016.
4.- El grueso del alcance está constituido por importes abonados sin que conste la contrapartida
recibida, dado que en estos pagos realizados con fondos de la entidad local no existe factura ni
soporte documental que los justifique (incidencia tipo nº 3). La suma de estas salidas de fondos
no justificadas alcanza la cifra de 368.086,13 € (años 2006 a 2016). A ello habría que sumar un
menoscabo de 2.190,84 € por compras (realizadas en 2015 y 2016) de aparatos electrónicos que
no aparecen inventariados (incidencia tipo nº 7). El daño total al erario municipal alcanzaría así
los 370.276,97 € de principal.
5.- Sin embargo, la delegada instructora circunscribió el pronunciamiento del perjuicio sufrido
por los fondos municipales a los años 2014, 2015 y 2016, dado el tiempo transcurrido desde que
sucedieron los hechos denunciados, invocando a tal efecto la aplicación de la Disposición
Adicional 3ª de la LFTCu. Aunque la delegada instructora advirtió que la declaración de
prescripción de la responsabilidad contable correspondía al órgano jurisdiccional contable,
manifestó que limitaba sus pronunciamientos de responsabilidad a las disposiciones de fondos
y gastos realizados en los ejercicios 2014, 2015 y 2016.
6.- De esta forma, declaró que el menoscabo a los fondos municipales ocasionado en los
ejercicios 2014, 2015 y 2016 ascendía a 130.261,54 € de importe principal (suma de las
incidencias nº 3 y nº 7) a los cuales se añadirían 23.400,30 € de intereses, resultando un presunto
alcance de 153.661,84 €.
7.- En otro orden de cosas, la delegada instructora consideró responsables a Don A.R.B.,
Secretario Interventor durante los tres ejercicios indicados, y a Don E.L.T., Alcalde de Marracos
los años 2014, 2015 y hasta el día 12 de junio de 2016, si bien exoneró de responsabilidad a este
último por aquellos pagos correspondientes al año 2016 pero ordenados después de su ce se
como Alcalde. En consecuencia, declaró responsable a Don A.R.B. del total del perjuicio sufrido
por la entidad local (130.261,54 € de importe principal) y a Don E.L.T. como responsable solidario
de los pagos no justificados realizados durante su mandato (119.762,54 € de principal). Esta
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limitación de responsabilidad es lógica y deriva directamente de la ley, pues las pretensiones de
responsabilidad se deducen contra los que tengan a su cargo el manejo de fondos públicos (art.
49.1 LFTCu).
8.- Don A.R.B. falleció el día 12 de enero de 2017. En su testamento, que otorgó el 4 de mayo de
2016, había nombrado herederas universales a sus hermanas Doña M.L. y Doña M.J. Consta
acreditado que ambas aceptaron la herencia el día 30 de junio de 2017. La denuncia ante el
Tribunal de Cuentas de las presuntas irregularidades en la gestión del Ayuntamiento de
Marracos se presenta el 30 de abril de 2019, esto es, casi dos años después de ser aceptada la
herencia.
9.- Tramitadas las actuaciones previas nº 113/19 a consecuencia de dicha denuncia, la delegada
instructora citó como presuntas responsables contables a Doña M.L. y Doña M.J.R.B., en su
condición de herederas de quien fuera Secretario Interventor de la entidad local y autor de los
hechos presuntamente irregulares, todo ello con amparo en el art. 38.5 de la Ley Orgánica
2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas (en adelante LOTCu). Dispone este precepto
que las responsabilidades contables, tanto directas como subsidiarias, se transmiten a los
causahabientes de los responsables por la aceptación expresa o tácita de la herencia, pero sólo
en la cuantía a que ascienda el importe líquido de la misma.
10.- Con carácter previo a la práctica de la liquidación del alcance, la representación de las ahora
recurrentes presentó alegaciones el 30 de septiembre de 2021 ante la delegada instructora,
acompañadas de documentación justificativa. Manifestó que el haber hereditario líquido
provisional, sin entrar a valorar otros posibles importes que pudieran gravar la herencia,
ascendía a la suma máxima total de 59.351,26 €, lo que dejaba a cada heredera la suma de
29.675,63 €. Alegó que no se concretaba ni acreditaba por parte del Ayuntamiento de Marracos
un importe económico por el que se pueda declarar la responsabilidad contable por alcance del
causante Sr. R.B., y en caso contrario, si la delegada instructora procedía a una liquidación
provisional, solicitó que se aplicara la limitación por prescripción (de los hechos anteriores al 28
de noviembre de 2011), así como la responsabilidad limitada ex art. 38.5 LOTCu, siquiera de
modo provisional, dada la condición de causahabientes de sus representadas.
11.- La delegada instructora con ocasión de esta petición expresa de aplicación del art. 38.5 de
la LOTCu, se expresó en términos que considero tan claramente elusivos y obviamente genéricos
que no constituyen en sí una respuesta en derecho motivada y fundada, como luego se razonará.
Se transcriben sus palabras a continuación:
«[…] En cuanto a las alegaciones referidas a la naturaleza de la responsabilidad contable y a la
transmisibilidad de dicha responsabilidad a los causahabientes, se pone de manifiesto que esta
fase de Actuaciones Previas no tiene naturaleza jurisdiccional y tiene por objeto la práctica de
las diligencias oportunas en averiguación del hecho y de los presuntos responsables o sus
causahabientes, según lo dispuesto en el artículo 47, apartado 1, de la Ley 7/1988, de 5 de
abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas y en el marco de la investigación planteada
por el Auto conclusivo de la Fase de Diligencias Preliminares. De acuerdo con ello, la naturaleza
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de las actuaciones previas y su finalidad van dirigidas precisamente a la concreción de los
elementos objetivos, que no es posible realizar hasta el momento de la terminación del
procedimiento con la citación a Liquidación Provisional y, en todo caso, se realiza de forma
previa y provisional.
Asimismo, ha de tenerse en cuenta la caracterización de la presente fase de Actuaciones
Previas en la que no se aplica el principio contradictorio ni hay verdadera actividad probatoria.
De este modo, si las partes legitimadas para comparecer en el acta no están de acuerdo con
las valoraciones tanto cuantitativas como cualitativas ni con las conclusiones a las que pueda
llegar esta Delegada Instructora, tras la realización de las diligencias precisas para
fundamentarlo, la posible oposición de las partes personadas a estas conclusiones deber ser
ejercitada en el juicio contable que se pudiera incoar y corresponde al juez de lo contable
dirimir la co ntienda, si las partes legitimadas, en su caso, las reiterasen en el procedimiento
contable que pudiera incoarse […]».
12.- En consecuencia, extendió el acta de liquidación provisional y, como vemos, sin
razonamiento alguno más allá que el de indicar que ante la discrepancia con lo decidido podían
acudir al juicio contable, no aplicó la limitación de responsabilidad contemplada por el art. 38.5
de la LOTCu, precepto que no obstante es la causa de la llamada de las herederas de Don A.R.B.,
declarándolas responsables solidariamente del perjuicio sufrido por la entidad local, cifrado en
130.261,54 € de principal más 23.400,30 € de intereses.
13.- De esta forma, como consecuencia de haber aceptado las Sras. R.B. la herencia, a criterio
de la delegada instructora resulta lo siguiente:
• Importe del daño total al erario municipal: 370.276,97 €
• Reducción por apreciación de la prescripción que se admite como competencia del órgano
jurisdiccional contable: 130.261,54 € de principal más 23.400,30 € de intereses. Total:
153.661,84 €.
• Inaplicación de la limitación a la cuantía a que asciende el importe líquido de la herencia
por transmisión de la responsabilidad contable directa o subsidiaria a los causahabientes
del responsable, sin expresar razón concreta para ello.
14.- Con la m isma fecha del acta de liquidación, 7 de octubre de 2021, dictó providencia
requiriendo a las presuntas responsables para que, en el plazo de quince días hábiles,
procedieran a reintegrar, depositar o afianzar el importe de 153.661,84 € en cualquier forma
legalmente admitida, bajo apercibimiento de proceder al embargo de sus bienes si no atendían
el requerimiento. Se recuerda, no obstante, que el daño total al erario municipal se estimaba en
370.276,97 €.
15.- Las Sras. R.B. formularon recurso contra el acta de liquidación provisional y la providencia
de requerimiento de pago, dictadas ambas en las actuaciones previas nº 113/19 con fecha 7 de
octubre de 2021. Este recurso ha quedado registrado con el nº 35/2021 y ha sido resuelto por
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auto contra el que la Consejera de Cuentas suscribiente anunció también y ha emitido el
correspondiente voto particular.
16.- El actual recurso, registrado con el nº 40/2021, se formula contra la providencia de 12 de
noviembre de 2021. El motivo de ambos recursos y las denuncias que en él se contienen son las
mismas, al igual que ocurre con las causas de o posición. La evidente necesidad y deber de
coherencia obligan a reproducir los argumentos que con ocasión del recurso 35/2021 se
vertieron al emitir entonces el voto particular, máxime cuando el criterio mayoritario de la Sala
también reproduce su línea argumental en la resolución con la que ahora se discrepa. Todo ello
sin perjuicio, claro está, de ampliar la argumentación jurídica en todos los extremos que, de una
u otra manera, afecten al marco legal del título jurídico que legitima la adopción de la
providencia de embargo de 12 de noviembre de 2021 que co nstituye el objeto del actual
recurso, tal y como también hace el auto dictado por la mayoría con las consideraciones que ha
estimado pertinentes.
TERCERO.- Los anteriores pronunciamientos de la Sala de Justicia.
17.- Como se admite en el auto con el que discrepamos, existen dos resoluciones dictadas por
esta misma Sala, concretamente los autos nº 20/21 y nº 22/21, ambos de 23 de junio de 2021,
recaídos en las actuaciones previas nº 117/19 referidas al Ayuntamiento de Piedratajada, en las
que fueron parte las ahora recurrentes. Estos autos son anteriores al levantamiento del acta de
liquidación ahora impugnada. Existe un tercer auto, adoptado por esta Sala el 1 de marzo de
2022, con igual doctrina que los dos anteriores, al que también nos referiremos (auto nº
4/2022).
18.- En el recurso que fue resuelto por el auto nº 22/21, las Sras. R. B. fundamentaron la
impugnación de la providencia de embargo en dos motivos principales:
1) Infracción del art. 38.5 de la LOTCu al decretarse una traba de bienes y derechos superior a
la jurídicamente exigible a las recurrentes que, por no ser las presuntas responsables
contables del posible alcance declarado en la liquidación provisional, sino simples
causahabientes del gestor de los fondos públicos supuestamente alcanzados, solo deben
responder hasta un importe líquido que no exceda del haber del caudal hereditario
recibido.
2) Infracción del art. 355.1 del Código del Derecho Civil Foral de Aragón pues se ha decretado
un embargo de bienes que incluye algunos que pertenecen a las recurrentes pero que no
proceden de la herencia recibida por las mismas. El embargo, consideraban, solo debe
proyectarse sobre bienes que hubieran formado parte de la herencia recibida por las
recurrentes, pero no sobre bienes pertenecientes a los patrimonios privativos ajenos a
dicha herencia.
19.- El auto nº 22/21, dictado contra una providencia de apertura de la fase de embargo idéntica
a la de 12 de noviembre de 2021, expresa y literalmente señala a partir del segundo párrafo del
21
fundamento sexto que «el objeto del presente recurso es …la cuantía que debe garantizar la
medida cautelar recurrida y los bienes sobre los que se puede hacer efectiva. De ello se
desprende que las cuestiones planteadas en el recurso quedan fuera de la competencia
decisoria que el art. 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de
Cuentas, atribuye a la Sala de Justicia para este especial medio de impugnación. Las decisiones
sobre el contenido de las medidas cautelares que se pueden adoptar en los procedimientos de
reintegro por alcance son competencia del órgano instructor, si el procedimiento se halla en
fase de actuaciones previas, o de los órganos de la jurisdicción contable si las actuaciones ya
están en instancia procesal (…). El levantamiento de un embargo preventivo o la modificación
del mismo son cuestiones propias de la competencia de los delegados instructores o de los
órganos de la Jurisdicción Contable, pero ajenas a la competencia de esta Sala de Justicia en el
presente recurso en el que solo podría entrar a conocer si la medida cautelar adoptada ha
menoscabado el derecho de defensa de las recurrentes, circunstancia que no se ha producido».
20.- Seguidamente, la Sala considera que al no constar la renuncia a la herencia las recurrentes
son responsables contables por transmisión de la responsabilidad, si bien con la limitación
prevista en el art. 38.5 de la LOTCu. No obstante, estima que el embargo que afecta a los
patrimonios personales es correcto al estar amparado en el art. 47.1.g) de la LFTCu porque, y
esto es importante, la petición formulada resulta improcedente en fase de recurso «no
pudiendo resolver esta Sala de Justicia por la vía del presente recurso una solicitud que debió
haberse planteado en los trámites alegatorios de las actuaciones previas, ante el órgano
competente para decidir sobre la misma en aquel momento procedimental, que era la delegada
instructora. Es evidente que dicho órgano de instrucción no pudo generar indefensión a las
recurrentes ya que éstas no le pidieron que practicara las diligencias a las que se refieren ahora
en su recurso, de manera que no cabe apreciar una denegación injustificada de actuaciones».
21.- Para mayor claridad la Sala, en este auto nº 22/21, continúa señalando que «como antes se
dijo, los actos de determinación del haber hereditario yacente forman parte de las decisiones
relativas al co ntenido de las medidas cautelares a adoptar y, en esta materia, quien tiene
competencia es el órgano de instrucción de las actuaciones previas de acuerdo con el artículo
47 de la LFTCu o el Consejero de Cuentas de primera instancia en aplicación del art. 67 de la
misma norma. Esta Sala de Justicia rebasaría su ámbito competencial si, por la vía de un recurso
de la naturaleza del presente, entrara a conocer y a decidir sobre cuestiones como la
procedencia o no de practicar medidas cautelares o el contenido suficiente y adecuado que estas
deban tener, como ha declarado la Sala de Justicia, por todos el Auto nº 14/2018, de 30 de
mayo».
22.- En la misma fecha se dictó el auto nº 20/21, también en las actuaciones previas 117/19,
esta vez contra el acta de liquidación y providencia de requerimiento de pago (como ocurre en
el recurso 35/2021). En este auto se suscitan iguales cuestiones advirtiendo en su fundamento
séptimo, página 8, primer párrafo que «los razonamientos jurídicos que ha realizado la parte
recurrente, incluida la petición de que no se han realizado y se realicen las actuaciones en orden
a determinar el monto del caudal hereditario, resultan improcedentes en este mome nto
22
procesal, habida cuenta que cuando se dictaron las resoluciones impugnadas las recurrentes no
plantearon dicha cuestión, no formularon petición de incorporación de documentos que fuera
denegada, ni en las alegaciones previas al acto de liquidación provisional, ni en las que se
realizaron en el mismo y tampoco el día en que se presentó el recurso se había verificado medida
ejecutiva cautelar alguna …».
23.- Continúa el auto nº 20/21 señalando, con claridad, que «respecto a la realización de actos
de determinación del haber hereditario yacente, se tata de argumentos que afectan a la
adopción de las medidas cautelares y, en esta materia, quien tiene competencial es el órgano
de instrucción de las Actuaciones Previas, de acuerdo con el artículo 47 de la LFTC u, o el
Consejero de Cuentas de primera instancia en aplicación del artículo 67 de esa misma Norma.
Esta Sala de Justicia rebasaría su ámbito competencias si, por la vía de un recurso de la
naturaleza del presente, entrara a conocer y a decidir sobre cuestiones como la procedencia o
no de practicar medidas cautelares o el contenido suficiente y adecuado que estas deben tener,
como ha declarado la Sala de Justicia, por todos, en el auto nº 14/2018, de 30 de mayo».
24.- Por otro lado, en el auto nº 4/22, adoptado por la Sala de Justicia el 1 de marzo de 2022 y
recaído también en las actuaciones previas nº 117/19 en las que son parte las recurrentes, esta
misma Sala ha declarado en los párrafos tercero y cuarto de su fundamento quinto lo siguiente:
«En efecto, se ha de tener en cuenta que el embargo de bienes de los presuntos responsables,
que el artículo 47 de la LFTCu contempla entre las actuaciones a realizar por los Delegados
Instructores, en el supuesto de que aquéllos fueran causahabientes, se ha de realizar dentro
de los parámetros que regulan la transmisión de la responsabilidad contable y en este sentido
el artículo 38.5 de la LFTCu es de una claridad meridiana al disponer que «las
responsabilidades, tanto directas como subsidiarias, se transmiten a los causahabientes de los
responsables por la aceptación expresa o tácita de la herencia, pero sólo en la cuantía a que
asciende el importe de la misma.
En este mismo sentido, se pronuncia el artículo 355.1 del Código de Derecho Foral de Aragón,
aplicable al asunto en cuestión conforme al artículo 14 del Código Civil, al tener las recurrentes
la vecindad civil en la Comunidad Autónoma de Aragón, según el cual …el heredero, incluido el
troncal, responde de las obligaciones del causante y de los legados y demás cargas hereditarias
exclusivamente con los bienes que reciba del caudal relicto aunque no se haga inventario».
25.- Finalmente, hay que citar el auto dictado en el recurso 35/2021, que ha sido desestimado y
en el que, como ya se ha indicado supra, esta Consejera ha emitido voto particular contrario a
la desestimación, al considerar que en la actuación de la delegada instructora se había producido
una doble causación de indefensión que, al ser convalidada por la Sala de Justicia del Tribunal
de Cuentas, ha determinado una denegación de tutela judicial efectiva y, por tanto, una lesión
del artículo 24 de la Constitución. Como los argumentos son los mismos, sin perjuicio de lo que
se advertirá, seguiré el mismo hilo argumental.
23
CUARTO.- Primera causa de indefensión por falta de respuesta a la pretensión de limitación
de la responsabilidad por aplicación del art. 38.5 LOTCu: el acta de liquidación provisional de
7 de octubre de 2021.
26.- Según lo expuesto, la representación de las herederas de Don A.R.B., ahora recurrentes,
solicitó de la delegada instructora que, en caso de declarar la existencia de un presunto alcance
en los fondos municipales, se limitara la declaración de responsabilidad de sus representadas al
haber hereditario líquido provisional, que cuantificó, con aportación de documentación
justificativa, en un máximo de 59.351,26 €, suma a dividir entre ambas herederas por partes
iguales. Solicitaba, en definitiva, la aplicación de lo establecido en el art. 38.5 de una Ley
Orgánica, la LOTCu.
27.- De la mera lectura de los párrafos del acta de liquidación provisional antes transcritos en el
párrafo 11, se constata que la delegada instructora no se pronunció sobre la petición, pues se
limitó no solo a señalar generalidades sobre la naturaleza de las actuaciones previas omitiendo
la debida respuesta, sino también a ignorar los pronunciamientos de esta Sala contenidos en los
autos 20/21 y 22/21.
28.- Ya hemos advertido que esta Sala de Justicia ha considerado que la petición de que se
realicen actuaciones en orden a determinar el monto del caudal hereditario es improcedente en
fase de recurso y que debe ser planteada ante el órgano instructor que es el competente para
decidir sobre la misma. Por la vía del art. 48.1 de la LFTCu no puede revisarse un
pronunciamiento sobre una cuestión no planteada en la fase procedimental adecuada para ello,
que son las actuaciones previas, ya que es el órgano instructor quien tiene competencia para
llevar a cabo los actos de determinación del haber hereditario al formar parte del contenido de
las medidas cautelares a adoptar. La Sala ha sido meridianamente clara al respecto al indicárselo
así a las recurrentes en los autos 20/21 y 22/21 antes reseñados.
29.- Pues bien, Doña M.L. y Doña M.J.R.B. plantearon su pretensión de limitación de su eventual
responsabilidad contable ante la delegada instructora, siguiendo lo indicado por esta Sala de
Justicia, m ediante un escrito de alegaciones acompañado de documentación justificativa. La
respuesta consistió en reproducir generalidades sobre la naturaleza jurídica de las actuaciones
previas y declarar que la oposición de las partes a sus conclusiones y valoraciones cuantitativas
o cualitativas, sin más precisiones, debía ser ejercitada en el juicio contable. No hay respuesta
alguna que de razón a la inaplicación del art. 38.5 LOTCu, conforme se le había peticionado por
las recurrentes y contra las que se seguían las actuaciones por mor, precisamente, de este
precepto.
30.- A juicio de esta Consejera de Cuentas, este pronunciamiento del acta de liquidación, además
de apartarse de forma manifiesta de la doctrina de la Sala, no puede considerarse motivado. El
Tribunal Supremo se ha referido al requisito de la motivación en los siguientes términos (STS,
Sala de lo Civil, Sección Primera nº 495/2009, de 8 de julio, FD 2º): «motivar significa expresar
los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos
esenciales que fundamentan la decisión, o lo que es los mismo, la “ratio decidendi”». La
24
resolución debe contener una fundamentación en Derecho, que supone la garantía de que la
decisión no es consecuencia de una aplicación arbitraria de la legali dad, no resulta
manifiestamente irrazonada o irrazonable, ni incurre en un error patente. En tal sentido, se
expresa la doctrina reiterada del Tribunal Constitucional en Sentencias 60/2008, de 26 de mayo;
89/2008, de 21 de julio; 112/2008, de 29 de septiembre; 61/2009, de 9 de marzo y 114/2009,
de 14 de mayo.
31.- La respuesta examinada y que el criterio mayoritario convalida, no se adecúa a la petición
articulada ante la delegada instructora por las partes desde el mismo momento en que no da
una respuesta expresando las concretas razones en relación con la específica cuestión suscitada.
Es una omisión implícita a una petición porque se limita a señalar de forma genérica que, si hay
discrepancia con sus conclusiones, sin más razonamiento, la oposición debe ser ejercitada en el
juicio contable. Resulta imposible para las recurrentes conocer la razón por la que se inaplica el
art. 38.5 de la LOTCu, que precisamente es la causa de que se sigan las actuaciones contra ellas
y pese a haber procedido las mismas como esta Sala les indicó de forma expresa hasta en dos
ocasiones, es decir, planteando la cuestión en la fase de actuaciones previas.
32.- Debe recordarse que la exigencia de motivación en las resoluciones administrativas es
ineludible porque no basta para satisfacer las exigencias constitucionales de proscripción de
indefensión, de que es trasunto el contenido del artículo 48.1 LOTCu cuando permite el acceso
al recurso por esa causa, limitarse a expresar consideraciones generales sobre la naturaleza
jurídica de una u otra institución. Por el contrario, es necesario que el ciudadano conozca
siquiera con un mínimo, pero suficiente detalle, los criterios y razones por los que su petición se
rechaza o se admite. Como ha dicho nuestro Tribunal Supremo en su sentencia de 22 de octubre
de 2012, rec. 4988/2010, al remitirse a la de 26 de junio de 2012, rec. 4998/2010, recogiendo
otras anteriores «ciertamente, el de motivación de la resolución administrativa no es un rito
carente de sentido, ni, sólo, un deber de cortesía para con los administrados, sino una exigencia
que tiene como finalidad lograr el convencimiento del interesado respecto la corrección y
justicia de la decisión, así como mostrar que la aplicación del Derecho al caso concreto se halla
libre de toda arbitrariedad; es necesario, pero a la vez suficiente, que la motivación cumpla la
doble finalidad de exteriorizar de un lado, el fundamento de la decisión adoptada, haciendo
explícito que esta responde a una determinada interpretación y aplicación del Derecho, y de
permitir de otro, su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos
previstos por el ordenamiento jurídico».
33.- Por ello, no podemos dejar de traer a colación de forma expresa la STS de 14 de octubre de
2008, rec. 679/2006, que reproduce las fundamentaciones de la de 31 de octubre de 1995
cuando, a propósito de la motivación, señala que «no presupone necesariamente un
razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos sus aspectos y perspectivas considerándose
suficientemente motivados, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, aquellos actos
apoyados en razones que permitan conocer los criterios esenciales fundamentadores de la toma
de decisión, es decir, la "ratio decidendi" determinante del acto, sirviendo así adecuadamente
de instrumento necesario para acreditar su conformidad al ordenamiento jurídico
25
administrativo aplicable y para facilitar a las partes la propia convicción sobre su corrección o
incorrección jurídica, a efectos de los posibles recursos tanto administrativos como
jurisdiccionales». A criterio de esta Consejera, los mínimos parámetros de motivación
administrativa solo se han tratado de cumplir de modo aparente, es decir, con una apariencia
de respuesta y que, como tal apariencia, no es real.
34.- En otro orden de consideraciones, el art. 47.1 de la LFTCu dispone que, ante una liquidación
provisional que, de manera previa y presunta, detecte un posible menoscabo injustificado en los
fondos públicos, deben adoptarse por el delegado instructor determinadas medidas cautelares
en garantía de la integridad del patrimonio público. De manera preceptiva, el delegado
instructor deberá requerir a los presuntos responsables para que reintegren, depositen o
afiancen, en cualquiera de las formas legalmente admitidas, el importe provisional del alcance,
más el cálculo, también provisional, de los intereses que pudieran resultar procedentes, bajo
apercibimiento de embargo. Si los presuntos responsables no tuvieran afianzada, o afianzaren
en forma legal sus posibles responsabilidades, el delegado instructor procederá, de forma
igualmente preceptiva, al embargo de sus bienes en los términos establecidos en el Reglamento
General de Recaudación.
35.- Conforme a la ley vigente, estas medidas cautelares, orientadas a garantizar la eficacia de
futuras resoluciones jurisdiccionales, se acuerdan sin un procedimiento contradictorio y por un
órgano instructor de naturaleza administrativa y no judicial.
36.- Como ha señalado la Sala de Justicia en su auto nº 28/21, de 14 de octubre, las actuaciones
previas de los procedimientos de reintegro por alcance están reguladas por una normativa de
prolongada vigencia que mejoraría con algunas modificaciones legislativas modernizadoras. Este
pronunciamiento se realizó, precisamente, en torno al contenido de los apartados f) y g) del art.
47.1 de la LFTCu. No se puede pretender quitar validez a este argumento y a la llamada al
legislador que en el mismo se expresa, máxime cuando emana de este misma Sala y en modo
alguno es baladí.
37.- Muy al contrario, no solo responde a la técnica de un razonamiento apelativo hacia el
legislador para llamar su atención a los efectos de que proceda a una mejora legal o revise el
acomodo a la Constitución de determinadas normas o preceptos, sino que también con él se
evidencia, a juicio de esta Consejera de Cuentas, que la Sala debe extremar las cautelas frente a
actuaciones administrativas desplegadas en un procedimiento no contradictorio que puedan
causar indefensión a los ciudadanos y, en co nsonancia, debe llevar a cabo una interpretación
especialmente garantista y acorde a los principios constitucionales. Ello redunda no solo en
beneficio de los administrados, sino en el propio delegado instructor, otorgándole una mayor
seguridad de corrección en su actuación y de los pasos a seguir. Es así, porque constituye
obligación ineludible de los Tribunales de Justicia derivada del artículo 24 de la Constitución
evitar toda suerte de indefensión corrigiendo las eventuales vulneraciones atribuibles a las
resoluciones administrativas, y no convalidarlas, como a criterio de esta Consejera se verifica en
última instancia en los fundamentos con los que se discrepa, máxime cuando se trata de
26
decisiones con proyección en la esfera patrimonial de los afectados y cuando es obligación de
los Tribunales fiscalizar que la actuación administrativa se somete al imperio de la ley y, en
consecuencia, controlar la legalidad de su actuación, así como el sometimiento de ésta a los
38.- Lo expuesto cobra una mayor importancia en el caso actual en el que las recurrentes eran,
además, personas totalmente ajenas a la gestión económico-financiera del Ayuntamiento de
Marracos, por lo cual no pudieron tener ninguna participación en las presuntas irregularidades
descubiertas en dicha entidad local. Estamos ante un supuesto de transmisión de la
responsabilidad contable de carácter eminentemente subjetivo, por el solo hecho de ser
herederas del presunto responsable directo, traslación sucesoria de responsabilidad de una
deuda oculta en la herencia aceptada que opera en virtud del art. 38.5 de la LOTCu. Este
supuesto obliga, con más razón si cabe, a extremar todo tipo de cautelas velando especialmente
para que sus derechos y la rigurosa aplicación del art. 38.5 de la LOTCu se verifique de forma
cabal desde el mismo momento de la liquidación y del requerimiento de pago, de los que el
embargo es consecuencia.
39.- Es obligado reiterar que la aplicación del art. 38.5 de la LOTCu es necesaria para poder
declarar la responsabilidad contable, si bien de forma previa y provisional, de las herederas de
Don A.R.B. Este precepto, que es el amparo legal de su llamada y de que se sigan contra las
herederas las actuaciones previas, contiene una regla de transmisión de la responsabilidad que
no es absoluta, sino limitada a la cuantía a que ascienda el importe líquido de la herencia. Se
trata de una previsión legal de aplicación directa e imperativa, sin la cual la delegada instructora
no hubiera podido citar a las herederas como presuntas responsables a la práctica de la
liquidación. La limitación, por ministerio de la ley, de la responsabilidad contable al importe de
la herencia debe ser también considerada en la fase de las actuaciones previas en el momento
en que se produzca y se tenga conocimiento de ella, como ha proclamado esta Sala de Justicia,
sin que sea congruente trasladarla al proceso judicial, so pretexto de ser una cuestión de fondo.
40.- Nótese, al respecto, que el acta de liquidación provisional comienza reseñando la
providencia de 31 de agosto de 2021 en virtud de la cual se cita a las Sras. R.B. «como herederas
de Don A.R.B.» (página 1, segundo párrafo), es decir, en virtud del artículo 38.5 LOTCu; y que, a
mayor abundamiento, en la página 3 del acta de liquidación, párrafo cuarto de su hecho séptimo,
expresamente se recoge que «además, la delegada instructora ha practicado las diligencias
pertinentes, tendentes a conocer la existencia de herederos tras el fallecimiento del denunciado
y su identificación. El resultado de tales diligencias, incluida la obtención de la copia del
testamento del denunciado, obra en la documentación del expediente». No solo eso, en la
página 23 del acta de liquidación, al especificar a los presuntos responsables, se alude a «Doña
M.L.R.B. y Doña M.J.R.B., hermanas del anterior Secretario Interventor del Ayuntamiento de
Marracos, Don A.R.B., durante el ejercicio 2014, 2015 y hasta la fecha de la declaración de su
fallecimiento el 12/01/2017. Según consta en el testamento que figura en la declaración de
últimas voluntades, otorgado por el fallecido ante el Notario de Zaragoza, Don F.U.V., en fecha
4 de mayo de 2016 que ha quedado incorporado a la presente pieza de A.P., y según consta en
27
la documentación aportada al expediente por el Ayuntamiento de Marracos el 07/10/2020 y el
Registro General de Actos de Última Voluntad el 21/01/2021, Don A.R.B. dejó legado en favor
de Don A.V.C. y nombró herederas universales a sus hermanas Doña M.L.R.B. y Do ña M.J.R.B..
(…) Hecha la anterior aclaración, se declara, de acuerdo con lo previsto en el citado artículo 38.5
de la Ley Reguladora del Tribunal de Cuentas (sic), presuntas responsables directas y solidarias
a Doña M.L.R.B. y Doña M.J.R.B., como herederas de Don A.R.B., del alcance contable declarado
correspondiente al Sr R.».
41.- Igualmente, hay que reparar en que la representación de las ahora recurrentes solicitó ante
el órgano instructor desde el inicio que se limitara la responsabilidad de sus representadas en
un doble sentido: en primer lugar, por la aplicación de la prescripción y, en segundo lugar, por
la aplicación del art. 38.5 de la LOTCu conforme al cual, precisamente, estaban siendo declaradas
presuntas responsables directas y solidarias. Como se ha reseñado, la delegada instructora
aplicó en el acta de liquidación provisional el instituto de la prescripción, pese a ser cuestión de
fondo, propia de la jurisdicción y, pese a advertir expresamente que «no puede apreciarla en
fase de instrucción de acuerdo con la doctrina de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas (por
todos auto 16/2013, de 24 de julio, circunstancia que se ha puesto de manifiesto en la
Consideración Jurídica Cuarta» del Acta de Liquidación. En esta consideración cuarta admite que
la declaración de prescripción excede el ámbito de sus competencias conforme al artículo 47
pero declara que «no puede desconocerse una valoración objetiva del transcurso del tiempo» y
limita su pronunciamiento relativo a los perjuicios causados a los ejercicios 2014, 2015 y 2016
aun cuando corresponda al órgano jurisdiccional, en su caso competente, «la declaración de la
prescripción de la responsabilidad contable o la apreciación de la eficacia interruptora del
procedimiento judicial llevado a cabo». Sin embargo, a renglón seguido, inaplica las previsiones
del art. 38.5 de la LOTCu y declara a las dos herederas responsables de la totalidad del
menoscabo causado en los tres ejercicios, sin dar razón alguna que justificara esta decisión y sin
atender al criterio de esta Sala de Justicia, más allá de las generalidades que posteriormente
vierte en la página 26 del acta de liquidación.
42.- Por ello, no se alcanza a comprender que en el párrafo catorce del fundamento sexto, página
10 del auto, se afirme como «incontrovertible» el deber de determinar, «de manera previa y
provisional, el monto total del menoscabo causado a los caudales de la Entidad Pública
perjudicada de que se trate; si no lo hiciera así, contravendría la finalidad de tutela íntegra de
los caudales públicos perseguida por el legislador y su actuación sería incompatible con el
contenido de la pretensión en mate ria de responsabilidad contable que prevé el precitado
artículo 59.1, párrafo segundo de la LFTCu». Para dar coherencia a este razonamiento, el cabal
y riguroso deber calificado tan categóricamente como incontrovertible, debería haber llevado a
no admitir la limitación del perjuicio por apreciación objetiva del tiempo transcurrido y postergar
su debate y decisión a la fase judicial, a la que en puridad pertenece, dejando intacto el daño
total estimado al erario municipal en el importe de 370.276,97 €, liquidando y requiriendo por
este monto total del m enoscabo para no contravenir la finalidad de tutela íntegra de los
caudales públicos. Nada objeta la mayoría, sin embargo, a esta decisión de la delegada
instructora propia de la fase judicial, como ella misma admite y advierte y que, además, limita
28
el importe del menoscabo. A criterio de esta Consejera, resulta incoherente que se acepte la
limitación del monto total por apreciación de la circunstancia objetiva del transcurso del tiempo,
por m ucho que sea favorable para las interesadas, si lo que se persigue y protege de forma
incontrovertible es esa tutela íntegra de los fondos públicos si, acto seguido, se afirma que la
petición de una limitación legal de la responsabilidad de carácter imperativo y directo por
aplicación del artículo 38.5 LOTCu, que es la norma que permite que las actuaciones previas se
dirijan contra ellas, se posterga a la fase jurisdiccional.
43.- Por todo lo anterior, es forzoso concluir que la actuación de la delegada instructora ha
incurrido en arbitrariedad. Se ha rechazado una pretensión de las personas comparecidas,
pretensión fundada en una previsión legal de obligada observancia, apartándose de la doctrina
de la Sala sin ofrecer una respuesta jurídicamente motivada. Esta falta de motivación ha causado
indefensión material a las partes, en opinión de esta Consejera.
44.- En el mismo sentido se ha pronunciado esta Sala de Justicia, por medio de auto nº 5/2021,
de 26 de febrero, en el que se aprecia la indefensión alegada por el recurrente y se estima el
recurso formulado al amparo del artículo 48.1 de la LFTCu, en los siguientes términos: «(…)
resulta que el órgano Instructor, a pesar de haber acogido las alegaciones del presunto
responsable contable, hoy recurrente, y haber éste aportado documentación que, en teoría,
debería enervar las conclusiones recogidas en el Acta de Liquidación Provisional, no realizó una
detallada relación de dicha documentación, sin que conste, siquiera, un resumen descriptivo de
su contenido, ni una debida motivación de los criterios de valoración que se siguieron, a la luz
de tales documentos, ni su grado de relevancia, careciendo el Acta de Liquidación, así, de
elementos esenciales que llevaran a la ratificación, o no, por parte de la Sra. Delegada
Instructora, de su declaración, previa y provisional, de responsabilidad contable por alcance de
Don A.M.C. Al no haberse hecho así, esta Sala de Justicia considera que, efectivamente, se
produjo indefensión material del citado Sr. M.C., produciéndole un perjuicio procesal real y
efectivo, conforme a la doctrina Constitucional, más arriba expresada».
45.- A criterio de esta Consejera, y con el debido respeto al criterio mayoritario de la Sala, la falta
de motivación de la delegada instructora no puede ser en modo alguno convalidada por un
Tribunal de Justicia ni siquiera bajo el argumento de tutela íntegra de los caudales perseguida
por el legislador, porque desde ese punto de vista no hay razón para aceptar la prescripción y
no aplicar y ni siquiera contestar a la limitación de responsabilidad que se deriva del artículo
38.5 LOTCu tantas veces citado. La convalidación judicial de esta decisión administrativa deja
incólume la vulneración llevada a cabo por la delegada instructora y, como consecuencia, se
produce en sede judicial una lesión del artículo 24 de la Constitución al no otorgar la debida
tutela judicial efectiva a la que todo ciudadano tiene derecho cuando se relaciona con la
Administración de Justicia, en este caso la jurisdicción contable.
QUINTO.- Segunda causa de indefensión por incoherencia con los previos pronunciamientos
de la Sala e inseguridad jurídica: el acta de liquidación provisional y la providencia de
requerimiento de 7 de octubre de 2021.
29
46.- Según lo visto, en los autos nº 20/21 y nº 22/21 la Sala de Justicia ha considerado que la
petición de que se realicen actuaciones en orden a determinar el monto del caudal hereditario
es improcedente en fase de recurso porque debió ser planteada ante el órgano instructor que
es el competente para decidir sobre la misma. En consecuencia, y como antes se ha indicado,
por la vía del art. 48.1 de la LFTCu no puede eventualmente revisarse un pronunciamiento que
nunca se verificó por falta de planteamiento de la cuestión en la fase procedimental adecuada
para ello, que son las actuaciones previas, ya que es el órgano instructor quien tiene
competencia para llevar a cabo los actos de determinación del haber hereditario al formar parte
del contenido de las medidas cautelares a adoptar.
47.- Consecuentemente con lo declarado por la Sala, las recurrentes plantearon ante la delegada
instructora en las actuaciones previas origen del presente recurso la solicitud de limitación de
responsabilidad, de acuerdo con lo previsto en el mencionado artículo 38.5 de la LOTCu,
debiendo haber seguido la instructora lo acordado por esta Sala en los precitados autos nº 20/21
y 22/21 y, llegado el caso, realizar los actos de determinación del haber hereditario, como actos
de su competencia.
48.- En estos autos nº 20/21 y 22/21 se plantearon hechos, fundamentos y pretensiones
sustancialmente iguales, que además afectaban a las mismas partes y que, por consiguiente,
obligaban a la delegada instructora, incluso aunque hubiera diferido en las respectivas
actuaciones previas, a acomodarse al criterio de esta Sala y al contenido de las previsiones
legales transcritas. Los principios de coherencia y seguridad jurídica obligan tanto al órgano
instructor como a esta Sala a la que se impone también un deber de unidad de doctrina, por ser
todo ello proyección de la prohibición de interdicción de los poderes públicos que consagra el
y que, necesariamente, obliga a seguir el criterio mantenido en los autos nº 20/21 y nº 22/21,
así como al más reciente auto nº 4/22, al no existir razones para apartarse de ellos, pues el
indicado derecho fundamental significa que un mismo Juez o Tribunal en el ejercicio de la
potestad jurisdiccional constitucionalmente encomendada no puede modificar el sentido de sus
decisiones adoptadas con anterioridad en casos sustancialmente idénticos (SSTS Contencioso-
administrativo, de 18 abril 1995, rec. 1785/1992, y de 26 de febrero de 2015, rec. 1437/2013,
entre otras muchas).
49.- Al respecto, ha de recordarse que cuando es el mismo sujeto el afectado en resoluciones
potencialmente opuestas, como ocurre en el presente supuesto, se sitúa en un primer plano el
derecho de tutela judicial (STC 22/2006, de 30 de enero de 2006, FJ 2 y las que en ella se citan),
en su vertiente de derecho a una resolución judicial motivada y fundada en Derecho que
proscribe la arbitrariedad de las resoluciones judiciales (art. 24.1 en relación con el 9.3 CE). Ello
implica que no se puede proteger en sede judicial la indefensión generada en vía administrativa
(actuaciones previas) al no haberse seguido el criterio de la Sala expuesto en los autos nº 20/21,
nº 22/21 y nº 4/2022 en su fundamentación pues, si así se hiciera, se desatendería el mandato
establecido por nuestro Tribunal Constitucional en la sentencia 162/2001, de 5 de julio:
30
«El problema que en este caso se nos plantea no es tanto el de una resolución judicial que se
aparta sin explicación alguna, explícita o implícita, del criterio mantenido por el mismo órgano
judicial en supuestos anteriores sustancialmente iguales, sino el de una persona que obtiene
resoluciones contrapuestas, sin razón alguna aparente que las avale, respecto de idénticas
pretensiones ejercitadas en defensa de sus intereses.
En consecuencia, el contenido del derecho a la tutela judicial aquí en cuestión se refiere al
resultado finalmente producido, pues, sean cuales fueran las razones que lo puedan justificar,
el mismo no puede considerarse conforme con el derecho a obtener la tutela judicial efectiva.
En el presente caso es claro que un mismo asunto litigioso, con independencia y más allá de la
concreta fundamentación jurídica de las diversas Sentencias, ha recibido del mismo órgano
judicial, en sede casacional, dos respuestas diferentes y aparentemente contradictorias, lo que
supone un resultado arbitrario en la medida en que el recurrente ha obtenido distintas
respuestas sin que medie un razonamiento que así lo justifique».
50.- Es más, a criterio de esta Consejera, el auto que recoge el criterio mayoritario ni siquiera
razona debidamente y ofrece muestra de que, en ocasiones anteriores y con ocasión de la
aplicación del art. 38.5 de la LOTCu, se haya procedido por la Sala a esta caracterización y
diferenciación entre las distintas fases y lo que se debe o puede o no hacer en la liquidación
provisional, la providencia de requerimiento de pago y la posterior adopción de la medida
cautelar, esto es, la que se deriva de la providencia de embargo, consecuencia de desatender el
requerimiento, como si todas ellas fueran independentes entre sí y no parte del mismo proceso
destinado, en última instancia, a llevar a cabo y dar eficacia al título jurídico que representa el
acta de liquidación, título en el que se fija provisionalmente el alcance del menoscabo, del que
se deriva el requerimiento de su reintegro, depósito o afianzamiento y, a falta de cualquiera de
ellos, se acuerda proceder en su caso al embargo. A lo que, desde luego, cabe añadir las
incoherencias que antes se han advertido en las argumentaciones relativas a la finalidad de
desplegar una «tutela íntegra». En mi opinión, a la vista de todo lo anterior, la respuesta que se
da incurre en voluntarismo.
51.- La interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos debidamente se garantiza a
través del derecho a la tutela judicial efectiva contenido en el art. 24.1 de la Constitución, que
permite la eliminación del diferente criterio seguido por el órgano instructor que conduce a un
resultado no acorde con el mantenido previamente por la Sala, al no existir en esta fase previa
otro remedio jurisdiccional, todo ello por evidentes razones de respeto a los principios de
coherencia y seguridad jurídica (art. 9.3 de la Constitución) que el Tribunal de Cuentas no debe
desconocer.
52.- En lógica consecuencia, esta Sala de Justicia debiera haber considerado que el acta de
liquidación provisional de 7 de octubre de 2021 y la providencia de requerimiento de pago de la
misma fecha han producido indefensión, esta vez en su vertiente de incoherencia y ausencia de
seguridad jurídica con sus previos pronunciamientos y que procedería, por tanto, estimar el
recurso formulado al amparo del artículo 48.1 de la LFTCu. Al no hacerlo así en el recurso
31
35/2021 a criterio de esta Consejera, y con el debido respeto al parecer mayoritario, la Sala de
Justicia no guarda la debida coherencia con sus anteriores decisiones lo que es determinante de
inseguridad jurídica y, por lo tanto, de lesión del artículo 24 de la Constitución en su vertiente
de denegación de la tutela judicial efectiva.
53.- Sin que pueda aceptarse la afirmación del auto aprobado por la mayoría de la Sala de que
no se ha acreditado que las recurrentes hayan sufrido algún tipo de perjuicio real y efectivo
durante los trámites procedimentales consistentes en el acta de liquidación provisional y la
providencia de requerimiento de pago. Perjuicio que, a juicio de dicho auto, sólo se produciría
cuando se procediera al embargo de bienes concretos de las presuntas responsables. Se afirma
en efecto en el auto del que respetuosamente discrepamos lo siguiente:
«Por lo tanto, aplicando los meritados pronunciamientos de esta Sala de Justicia al supuesto
las Sras. R.B. -y a otros supuestos análogos al que ahora se enjuicia-, debe concluirse que, para
el caso de que la Delegada Instructora, eventualmente, decidiera adoptar la medida cautelar
consistente el embargo de los bienes de las Sras. R.B., ex artículo 47.1 g) de la LFTCu, el
contenido de las actuaciones materiales para llevar a efecto esta medida cautelar debería
respetar lo establecido en el artículo 3 8.5 de la LOTCu, que prevé que la transmisión de la
responsabilidad contable a los causahabientes de un presunto responsable contable fallecido
sólo se produce en la cuantía a que asciende el importe líquido de la herencia, siempre que
previamente se haya producido la aceptación expresa o tácita de la misma. Y, además, esta
circunstancia relativa a la aplicación de lo dispuesto en el artículo 38.5 de la LOTCu debería
recogerse formalmente en la correspondiente providencia de embargo y en las posteriores
resoluciones que pudieran dictarse en ejecución de la misma».
54.- A mi juicio, la afirmación transcrita no es jurídicamente congruente, pues la delegada
instructora no se limitó a declarar en el acta de liquidación el importe del daño a los fondos
públicos, sino que además requirió a las recurrentes para que reintegraran, depositaran o
afianzaran la suma de 153.661,84 €, bajo apercibimiento de embargo de sus bienes. De modo
que, para evitar una futura traba de sus bienes, que se realizaría en garantía de 59.351,26 €, se
las conmina a reintegrar o depositar hoy 153.661,84 €. No se advierte la lógica jurídica de
declarar una responsabilidad contable por importe de 153.661,84 €, emitir un requerimiento de
pago por el mismo importe y, en caso de no ser atendido dicho requerimiento, acordar el
embargo de elementos de su patrimonio para responder únicamente de la suma de 59.351,26
€, a la que asciende el haber hereditario. No se puede asumir que el requerimiento de depósito
escrupulosamente atendido por el ciudadano, o su afianzamiento, sea de mayor importe y por
tanto más perjudicial que la traba de bienes que se verifica cuando se desatiende el
requerimiento. Con ello solo se penaliza a quien atiende los requerimientos en plazo, premiando
a quien los incumple obligando al despliegue de recursos públicos en búsqueda de bienes
embargables para proceder a su traba.
55.- A lo que cabe añadir la contradicción y consiguiente incoherencia en la que se incurre entre
lo manifestado en la página 9 y la 12 del auto, pues mientras en el penúltimo párrafo de aquélla
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se recalca el carácter tasado de las competencias de los delegados instructores y se afirma
rotundamente que «resulta incontrovertible que sí afecta al fondo del asunto la petición que
realizaron las recurrentes, consistente en que la Delegada Instructora debía concretar el monto
líquido de la herencia del presunto responsable contable fallecido, a efectos de aplicarles la
limitación de la responsabilidad contable que prevé el artículo 38.5 de la LOTCu», en la página
12 se afirma que si «eventualmente decidiera adoptar la medida cautelar consistente la traba o
embargo específico de un concreto bien o derecho» debe ajustarse al artículo 38.5 de la LOTCu.
En definitiva, para el criterio mayoritario cuando de acta de liquidación y providencia de
requerimiento de reintegro, depósito o afianzamiento se trata, es cuestión de fondo ajena al
instructor, pero cuando se trata de la adopción de la traba o embargo que deriva de aquéllas
por incumplir el requerimiento, deja de ser cuestión de fondo y es competencia del instructor.
Tampoco se advierte la lógica jurídica en este planteamiento ni, por ende, la distinción artificiosa
que, a nuestro juicio y con el debido respeto, se lleva a cabo entre lo que se puede o no hacer
en la liquidación provisional, la providencia de requerimiento, la posterior providencia abriendo
la fase de embargo y el acto específico de traba, todo ello en el marco del artículo 38.5 LOTCu
para tratar de justificar, en última instancia, la desestimación del recurso.
56.- Ello se pone especialmente de manifiesto cuando, a modo de un pretendido obiter dicta, se
vierte un argumento llamado a salvaguardar el principio de seguridad jurídica para casos
análogos que pudieran darse en lo sucesivo. Si la seguridad jurídica está comprometida en casos
análogos si se da una respuesta como la que ahora se ha dado y necesita ser salvaguardada,
obvio es que se acepta que también lo está en el presente y que, por tanto, debe otorgarse la
protección que corresponde, que no es otra que acomodarse de forma coherente, sin paliativos
y sin reparos, al criterio mantenido por los autos 20/21 y 22/21 y en el más reciente 4/22, en los
que son parte las aquí recurrentes. Esto es, se debe dar cabal cumplimiento al artículo 24 de la
Constitución y otorgar la tutela judicial efectiva a que todo ciudadano tiene derecho.
SEXTO.- Análisis de la providencia de embargo de 12 de noviembre de 2021.
57.- Recordado todo lo anterior, que no es sino reproducción del contenido del voto particular
emitido en el recurso 35/2021, procedo a emitir las razones por las que, en concreto, disiento
del análisis jurídico de la providencia de 12 de noviembre de 2021 que verifica el criterio
mayoritario y que constituye el objeto del recurso 40/21.
58.- Considera el auto dictado que se trata de «un embargo meramente genérico de bienes y
derechos, similar al especificado en la diligencia de embargo regulada en el artículo 75 del
Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio (en
adelante, RGR). En efecto, en la precitada Providencia de fecha 12 de noviembre de 2021, la
Delegada Instructora se limita a disponer, literalmente, lo siguiente: “ […] En esta fecha, y al no
haberse atendido los requerimientos en el plazo concedido al efecto, de conformidad con el
artículo 47, apartado 1, letra g), de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal
de Cuentas, ACUERDO EL EMBARGO DE BIENES Y DERECHOS de Doña M.L.R.B., con N.I.F. n°
33
XX.XXX.XXX-Y, de Doña M.J.R.B., con N.I.F. n° XX.XXX.XXX-Y y de DON E.L.T., con N.I.F. n°
XX.XXX.XXX-Y, en cantidad suficiente para cubrir el mencionado importe […]”».
59.- Para el criterio mayoritario «resulta ostensible y manifiesto que se trata de un acuerdo de
embargo genérico de los bienes y derechos de los presuntos responsables contables (…) Pero
nada tiene que ver el precitado acuerdo de embargo genérico, que se plasma en la Providencia
impugnada de fecha 12 de noviembre de 2021, con lo que sería un acuerdo para que se
practicaran las trabas específicas y concretas que se regulan en los artículos 78-83 del meritado
RGR. Esto es, mediante la resolución recurrida la Delegada Instructora no ha acordado la práctica
de ningún tipo de embargo específico y concreto sobre: dinero en efectivo o en cuentas abiertas
en entidades de crédito; valores; otros créditos; efectos o derechos; saldos, salarios o pensiones;
bienes inmuebles y derechos constituidos sobre esta clase de bienes».
60.- Continúa argumentando el auto que, de acuerdo con el contenido de los autos 20/21 y
22/21, de 23 de junio, la delegada instructora estará obligada a observar lo establecido en el art.
38.5 de la LOTCu «en el caso de que, con posterioridad al dictado de la resolución recurrida,
acuerde practicar los referidos em bargos específicos y concretos sobre determinados bienes y
derechos (salarios, pensiones, cuentas bancarias, inmuebles, etc.) de las Sras. R.B.». De nuevo,
debemos poner de relieve la incoherencia que de esta categórica afirmación se deriva porque,
en sentido contrario, si no ha habido necesidad de practicar los embargos porque tras el
requerimiento se ha procedido al reintegro voluntario, al depósito o al afianzamiento, a las
afectadas no se les habría aplicado la limitación del art. 38.5 LOTCu.
61.- Hay que advertir que la providencia de 12 de noviembre de 2021 que se denomina sin
ningún apoyo legal como de «embargo genérico» y cuya naturaleza se predica como de carácter
«ostensible y manifiesto», no es más que el cumplimiento del apercibimiento que se contiene
en la providencia de 7 de octubre de 2021, esto es, el despacho de una ejecución o apremio para
conseguir el cumplimiento forzoso como consecuencia de no haberse procedido de forma
voluntaria a cumplir el requerimiento de reintegrar, depositar o afianzar el importe provisional
del alcance en el plazo a tal efecto concedido.
62.- De hecho, así se hace constar expresamente en la providencia de 7 de octubre de 2021 pues
el requerimiento de cumplimiento voluntario se acompaña de un apercibimiento de ejecución,
un acto que ordena la apertura de la fase que, a través de una serie de instrucciones, conduce
al acto final del embargo que se plasma en la resolución en la que se reseña la descripción del
bien objeto de traba. En suma, es un despacho de ejecución que, de cumplirse las pertinentes
fases de instrucción, culminará en la traba de embargo de un bien o bienes concretos. En
puridad, legalmente no existen embargos genéricos y embargos específicos o concretos. Tan es
así, que el artículo 588 de la LEC consagra la nulidad del embargo indeterminado al establecer
que «será nulo el embargo sobre bienes y derechos cuya efectiva existencia no conste». Estricta
y técnicamente hablando no puede haber un embargo «genérico» porque tal caracterización
choca con el concepto de «embargo», que siempre lo es de un bien concreto del deudor.
34
63.- Toda fase de embargo lo que necesita es una orden o despacho de ejecución frente a un
deudor (aun presunto) por una cantidad concreta de dinero. Esta orden es la que se contiene en
la providencia de 12 de noviembre de 2021. Trabar embargo no es otra cosa que localizar y
seleccionar unos determinados bienes del deudor declarándose que ellos serán los que, en el
momento oportuno, servirán para satisfacer el montante económico de la responsabilidad del
deudor cifrada en un título jurídico, bien sea una resolución judicial u otro título jurídico que
tenga fuerza ejecutiva. En las actuaciones previas el título con fuerza ejecutiva es el acta de
liquidación. La providencia que acuerda despachar el embargo es un acto de instrucción que
abre la fase de ejecución de lo acordado, ya que el delegado instructor necesita realizar
operaciones materiales que modifiquen la situación a que las actuaciones se refieren porque la
cantidad no se ha reintegrado, depositado o afianzado. Esta modificación se proyectará sobre
unos bienes, siendo el embargo el instrumento que permite afectarlos al resultado pretendido
para facilitar al Tribunal de Cuentas, si llegara el caso, la satisfacción de la pretensión de
ejecución que en el futuro deba ser atendida.
64.- En opinión de quien suscribe el presente voto particular, el criterio mayoritario olvida que
el título jurídico que legitima la actuación de la delegada instructora viene representado por el
acta de liquidación. Es el acta el título por el que se constituye el derecho de crédito provisional
a favor del Tribunal de Cuentas; el acta es el título jurídico en el que se reconoce y establece,
siquiera de forma provisional y presunta, el alcance y los responsables. Y es el acta el título con
fuerza ejecutiva que permite abrir un período de cumplimiento voluntario de lo que en ella se
establece y, posteriormente, si falla el cumplimiento voluntario -art. 47.1.f) LFTCu-, la fase de
ejecución por la vía de apremio -art. 47.1.g)-.
65.- En efecto, como se ha indicado el acta de liquidación es el título jurídico que habilita para
llevar a cabo, si es necesario, operaciones materiales que provoquen una serie de cambios reales
en las situaciones a que el proceso concreto se refiere para satisfacer una necesidad
instrumental. Sin embargo, como también se ha puesto de m anifiesto, el auto con el que
discrepamos, en su fundamento jurídico séptimo, reitera el concepto de embargo meramente
genérico de bienes y derechos, aduciendo que es similar al especificado en la diligencia de
embargo regulada en el artículo 75 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real
Decreto 939/2005, de 29 de julio (en adelante, RGR), y muy diferente de un acuerdo para
practicar las trabas específicas y concretas que se regulan en los artículos 78 -83 del meritado
RGR.
66.- Esta mención nada aporta en apoyo de su tesis, pues parte de una lectura ciertamente
limitada de la norma a la que se remite el art. 47.3 de la LFTCu y olvida que todo embargo
necesariamente deriva y trae causa de un título ejecutivo sin el cual no puede surgir. En correcta
lectura lo que el art. 75 describe es la orden de despacho de ejecución, previamente ordenado
y del que se apercibió debidamente (sin haberse realizado el ingreso requerido, se procederá, en
cumplimiento del mandato contenido en la providencia de apremio, al embargo de los bienes y
derechos que procedan, siempre que no se hubiese pagado la deuda por la ejecución de garantías
o fuese previsible de forma motivada que de dicha ejecución no resultará líquido suficiente para
35
cubrir la deuda) . Es una orden de proceder al embargo pues cada actuación de embargo se
documentará en diligencia de embargo porque el embargo no puede ser genérico, regulando los
en cuentas abiertas en entidades de crédito (art. 79), el embargo de valores (art. 80), el embargo
de otros créditos, efectos y derechos realizables en el acto o a corto plazo (art. 81), el embargo
de sueldos, salarios y pensiones (art. 82), y los embargos de bienes inmuebles y de derechos
sobre estos (art. 83).
67.- Ahora bien, el RGR al que se remiten el art. 47.3 y el 47.1.g) LFTCu se asienta, a la hora de
regular el procedimiento de apremio en el que se inserta el embargo de cualquier bien o
derecho, en la previa existencia de una deuda tributaria fijada en una liquidación por un importe,
una cuota o cantidad a ingresar cierta y determinada (art. 58 de la Ley General Tributaria). La
distinción que pretende encontrar el auto en el RGR entre un acuerdo de «embargo genérico»
y las concretas diligencias de embargo que se puedan practicar después, resulta inane, pues en
todos los casos la deuda a satisfacer es la misma. Se trata de aquella cantidad fijada en la
liquidación cuyo ingreso voluntario ya fue solicitado de forma infructuosa, por lo cual se abre la
fase de apremio. La existencia de una previa liquidación, es decir, de un título jurídico con fuerza
ejecutiva es la premisa ineludible e indispensable de la que parte tanto el RGR como las
actuaciones del art. 47 LFTCu, este último concretamente en su apartado e).
68.- En efecto, conforme a la lógica del RGR a la que responde también el art. 47 LFTCu,
practicada la liquidación, se inicia el período voluntario (art. 68 RGR y art. 47.1.f) LFTCu), período
que concluye el día de vencimiento del plazo dado al efecto para reintegrar, depositar o afianzar.
El obligado podrá satisfacer total o parcialmente el importe reclamado en período voluntario y,
por la cantidad no pagada, se iniciará el período ejecutivo (art. 68.3 RGR y art. 47.1.g) ). Resulta
así que el importe reclamado debe quedar fijado en el acta de liquidación que, como hemos
dicho, constituye el título jurídico que, llegado el caso, permite ejecutar, esto es, embargar.
abre el período ejecutivo siempre en relación con los importes no satisfechos en período
voluntario; iniciado el período ejecutivo, la “recaudación” del importe no satisfecho reclamado
se efectúa por vía de apremio, que se inicia, a su vez, mediante la notificación de la providencia
de apremio del art. 70 del RGG (art. 69 RGS), providencia que, conforme al art. 47.3 L FTCu se
sustituye por el requerimiento a que se refiere el apartado f) del art. 47.1 LFTCu. Incluso en
período ejecutivo, el obligado puede satisfacer total o parcialmente la deuda reclamada y si el
pago no comprende la totalidad de la deuda fijada en la liquidación, incluido el recargo que
corresponda, continua el procedimiento por el resto impagado.
patrimonio del obligado al pago del importe fijado en la liquidación, de la que trae causa directa,
si no prospera el cumplimiento voluntario. En ella se expresa la liquidación ya practicada y se
requiere de forma expresa para se efectúe el pago en un determinado plazo y con una
36
advertencia: si no se efectúa el ingreso del total pendiente, se procederá al embargo. El
requerimiento del art. 47.1.f) LFTCu que sustituye a esta providencia de apremio, es un
requerimiento al presunto responsable para que reintegre, deposite o afiance, en cualquiera de
las formas legalmente admitidas, el importe provisional del alcance, más el cálculo, también
provisional, de los intereses que pudieran resultar procedentes, bajo apercibimiento de
embargo.
71.- Incumplido el requerimiento, es el momento de llevar a cabo la advertencia, es decir, de
denominada en el auto de la mayoría como providencia de embargo genérica la cual, se ha de
insistir, no es otra cosa que el cumplimiento del mandato contenido en el requerimiento del art.
47.1.f) y del que se apercibió, esto es, de llevar a cabo las actuaciones pertinentes que concluyan
en el embargo de bienes y derechos específicos del obligado por co nstar su ex istencia real, al
haberse producido el cumplimiento voluntario.
72.- La conclusión del fundamento jurídico séptimo analizada y reproducida, en mi criterio y con
el debido respeto, desconoce que no hay embargos genéricos y embargos específicos, aunque
se utilicen estas expresiones de carácter no estrictamente técnico. Lo que hay es un proceso de
ejecución de un título jurídico dotado de fuerza ejecutiva a través de un embargo, que sea
cautelar deviene indiferente.
73.- Debe insistirse en que toda actividad de instrucción en un proceso de ejecución destinado
a obtener bienes tiende, en primer lugar, a proporcionar tales bienes, ya que solo contando con
ellos es posible que el proceso a que se refiere llegue a buen término. El embargo es,
precisamente, el acto con el que se trata de satisfacer esa necesidad instrumental; es el acto
que permite obtener bienes que más tarde, mediante la ejecución forzosa o no, permitan bien
la entrega o la transformación que reclama el titular de la pretensión ejecutiva. Embargar no es
otra cosa que afectar un determinado bien a un cierto proceso, con la finalidad de proporcionar
los medios necesarios para llevar a buen término, en lo que ahora nos importa, el resultado de
una eventual ejecución procesal porque, en nuestro caso, es cautelar. Cuando concurre esta
naturaleza, es un medio precautorio o cautelar para asegurar las resultas de una ejecución
judicial que aún no ha sobrevenido ni se sabe siquiera con certeza si sucederá. Se lleva a cabo a
título preventivo pero su estructura y función es la misma que la del embargo ejecutivo, más
allá de variantes secundarias.
74.- El embargo, por definición, es un acto de instrucción que se integra y se refiere a un proceso
de ejecución de un título jurídico y que, en el presente supuesto, lo es del acta de liquidación
porque deriva de ella y a sus contornos debe limitarse. Por ello el RGR reitera el concepto de
que las actuaciones se siguen por el importe de la deuda o por la parte de esta no pagada, fijada
la deuda siempre en la liquidación. La mínima seguridad jurídica exige la existencia de un título
jurídico que establezca los límites cuantitativos del importe reclamado y por el que se puede
despachar la vía de apremio que el embargo representa. En consecuencia, en mi criterio, no
puede pretenderse dictar un acta de liquidación por un importe, emitir un requerimiento de
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pago por el mismo importe, proseguir con una providencia despachando el embargo también
por el mismo importe y, finalmente, concluir embargando bienes concretos po r un menor
importe de monto desconocido porque, en el momento de afectar el bien X o Y, se aplica el art.
38.5 LOTCu en un límite tampoco conocido y porque, ahora ya sí, no afecta al fondo del asunto.
75.- Al hacerlo así, como sostiene el criterio de la mayoría, se produce un desajuste en la
determinación del ámbito cuantitativo del embargo, se desnaturaliza el título ejecutivo y,
además de producir una inseguridad jurídica manifiesta y una evidente indefensión, se penaliza
al cumplidor y se premia al incumplidor.
76.- La determinación del ámbito cuantitativo del embargo requiere ahondar en su reflexión. En
primer lugar, se trata de saber en qué proporción los bienes que constituyen su o bjeto deben
quedar afectados al proceso de ejecución a que el embargo se refiere que es única y
exclusivamente lo establecido en el acta de liquidación, título jurídico delimitador
cuantitativamente y en el que se establece la causa. En segundo lugar, el embargo solo viene
referido a la parte de los bienes que resulte suficiente para garantizar la ejecución a que el
embargo sirve: el acta de liquidación en relación con el eventual proceso judicial.
77.- Esta es la construcción conceptual pues así se deriva también de lo establecido en el art.
727 y ss de la LEC en relación con el embargo preventivo y de los arts. 584 y ss del mismo texto,
relativos al embargo de bienes tras el requerimiento de pago contemplado en el art. 580 y ss
fase de traba o en la de ejecución se presuma que el resultado de la enajenación de los bienes
embargados pueda ser insuficiente para cubrir la deuda, se procederá al embargo de otros
bienes y derechos». La deuda, desde luego, es la fijada en el acta de liquidación. Y la fase de
traba es solo un acto de instrucción más porque se exige el embargo de un bien o derecho cuya
efectiva existencia conste.
78.- En tercer lugar, y como consecuencia, lo que se embargan son bienes concretos del deudor
(determinación cualitativa del embargo resultado de las actuaciones de averiguación) en la
cantidad necesaria (determinación cuantitativa fijada en el título) para conseguir lo que pueda
necesitar la ejecución futura partiendo, lógicamente, de la cantidad que se ha fijado en el acta
de liquidación de forma precisa pero provisional. El acta de liquidación es el título jurídico que
se traduce posteriormente en la facultad que da la ley, a través del dictado de actos de
instrucción, para obtener bienes suficientes que cubran el presunto alcance. En consecuencia,
cualquier limitación conocida de la responsabilidad por imperativo legal, como es la del artículo
38.5 LOTCu, debe quedar concretada en el acta de liquidación máxime cuando la ley permite al
que aparece como deudor por mor de ese mismo precepto, la conversión del embargo por
medio de su sustitución por el pago, el depósito o el afianzamiento.
79.- Buena muestra de ello es que en la notificación de la providencia de 7 de octubre de 2021
expresamente se señala que «el ingreso de la cantidad requerida en la Providencia que notifico
puede realizarse en concepto de depósito, quedando a resultas de la resolución que en su día
recaiga en el correspondiente proceso jurisdiccional contable, o en concepto de reintegro
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tendente a posibilitar el sobreseimiento y archivo del procedimiento, por lo que el interesado
deberá hacerse constar el concepto en que efectúa el ingreso, el cual deberá efectuarse en la
cuenta de depósitos y de la siguiente forma (…)», con indicación de la pertinente cuenta
bancaria.
80.- A entender de esta Consejera resulta claro que, de aceptarse el criterio de la mayoría, como
no es de aplicación aún la limitación del artículo 38.5 de la LOTCu, sino hasta el momento de
practicar el embargo específico y concreto sobre determinados bienes y derechos (salarios,
pensiones, cuentas bancarias, inmuebles etc), quien deposita o afianza, y también quien
reintegra con el fin de posibilitar el sobreseimiento y archivo de las actuaciones, va a recibir un
peor tratamiento por el órgano instructor contable que aquél que desatiende el cumplimiento
voluntario. Quien cumple voluntariamente, paga para lograr el sobreseimiento y el archivo, no
verá limitada su responsabilidad por la vía del art. 38.5 porque no se precisa actuación alguna
de la delegada instructora para ingresar el importe indicado en la cuenta corriente referenciada.
Quien desatiende el requerimiento y entra en fase de ejecución, se verá beneficiado y premiado
con una limitación de su responsabilidad que, no debemos olvidar, fue planteada desde el inicio
porque, precisamente, la responsabilidad limitada era y es la causa de que se sigan en su contra
las actuaciones.
81.- Tampoco comparto la interpretación que se lleva a cabo del contenido de los autos 20/21 y
22/21, ambos de 23 de junio, y de las frases que en negrita se reseñan de los mismos en la página
12 del auto. No comparto dicha interpretación porque es una lectura aislada, voluntarista y
descontextualizada que rompe la armonía de la resolución y, desde luego, el sentido de la norma
en la que su dictado se ampara y la conceptualización del embargo y de la fase de ejecución. Y,
desde luego, no la comparto porque produce, en m i opinión y con el debido respeto, una
enorme inseguridad jurídica y es causa de indefensión.
82.- La expresión el acto de determinación del haber hereditario yacente forma parte de la
decisión relativa al contenido de la medida cautelar a adoptar, lo que indica, a mi entender y
teniendo en cuenta lo que expondremos a continuación sobre el adjetivo yacente, es que se
trata de un acto de instrucción, concretamente, de determinación descriptiva del concreto bien
del ejecutado adquirido en su condición de causahabiente del responsable por haber aceptado
la herencia y, como tal, ser susceptible de embargo, por cuanto sus bienes privativos deben
quedar indemnes. Ciertamente, es competencia del delegado instructor porque la here ncia ha
sido aceptada y ha heredado la responsabilidad (presunta). Pero este acto de instrucción es bien
distinto del acto de declaración de limitación de la responsabilidad por imperativo legal al
importe líquido de la herencia, que también corresponde al instructor porque está obligado a
delimitar cuantitativamente y de forma provisional el monto de la responsabilidad que a las
recurrentes alcanzaba en su condición de causahabientes por aceptación de la herencia. Esto
era, precisamente lo que las recurrentes pretendían desde el inicio en las actuaciones previas
113/19 por aplicación del artículo 38.5 LOTCu sin obtener respuesta a su pretensión, quedando
indefensas, pese a que esta Sala les indicó en los autos 20/21 y 22/21 de 23 de junio, que debían
plantearlo en la fase de actuaciones previas, quedando nuevamente indefensas al acudir ante el
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órgano judicial que, a mi juicio, erróneamente concluye que la aplicación del límite de
responsabilidad del art. 38.5 LOTCu, que es la norma en virtud de la cual se actúa contra ellas,
no se fija en el título jurídico en el que se establece su responsabilidad y que permite
embargarlas pero que, se aplicará, cuando no atiendan el requerimiento de cumplimiento
voluntario, es decir, solo si hay embargo.
83.- En definitiva, el importe líquido de la herencia es el límite de su responsabilidad, porque la
herencia aceptada es la causa de su presencia, límite que debe quedar fijado en el acta de
liquidación porque es el límite cuantitativo del requerimiento de reintegro, depósito o
afianzamiento y, como consecuencia, es también el límite cuantitativo del eventual embargo. Es
el límite que inexorablemente debe quedar fijado en el título ejecutivo. So lo con esta
determinación inicial se evita la incoherencia de premiar al incumplidor y penalizar al cumplidor,
se dota a las actuaciones de seguridad jurídica al hacerlas armónicamente coherentes y se
cumple, a mi entender, el dictado del art. 38.5 LOTCu.
84.- Y, finalmente, tan solo destacar que aquí ya no hay herencia yacente, como tampoco la
había en el momento de dictarse los autos 20/21 y 22/21, de 23 de junio, sino herencia aceptada
por mucho que en ellos se utilice aquella expresión, pues la aceptación es la razón de la
presencia de las recurrentes y de que se sigan las actuaciones contra ellas, lo que evidencia y
refuerza aún más la interpretación que sostenemos. Es así, porque el haber hereditario es el
conjunto de bienes que corresponden a cada heredero una vez realizada la partición de la
herencia que, en este caso, ha sido aceptada. Si estuviera yacente, no habría sido aún aceptada
y, por consiguiente, no hubiera sido posible seguir las actuaciones contra las recurrentes como
herederas ni, por ende, dictar actos de determinación del haber hereditario ni adoptar medida
cautelar alguna sobre bienes de ese haber. En consecuencia, lo único que procedería, de haberse
efectuado la declaración de limitación de responsabilidad al importe líquido de la herencia en el
momento correcto, que es el acta de liquidación (constitución de título jurídico con fuerza
ejecutiva), sería llevar a cabo los actos de determinación del haber hereditario aceptado, esto
es, del conjunto de los concretos bienes que corresponden a las herederas como consecuencia
de la herencia tras la partición y la aceptación para dictar, en relación exclusivamente con ellos,
el concreto mandamiento o diligencia de embargo para practicar la traba, y en su caso y de ser
necesario por la naturaleza del bien, la anotación preventiva. por el importe total del límite de
la responsabilidad de las recurrentes previamente determinada, a favor del Estado -Tribunal de
Cuentas.
85.- Sin embargo, con el criterio de la mayoría, además de las disfunciones que a mi entender
se producen y que he tratado de exponer, el Tribunal de Cuentas procederá a embargar por una
responsabilidad transmitida hereditariamente de la que se desconoce el límite y, lo que es más
grave, si es el caso, llevará a cabo un embargo sin la previa e inexcusable delimitación
cuantitativa que se deriva de la aplicación del art. 38.5 LOTCu, porque no se ha fijado en el título
jurídico del que dimana la fuerza ejecutiva en virtud de la cual se embarga y que legitima para
actuar: el acta de liquidación.
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86.- En el sentido expuesto y sin perjuicio del indudable respeto que me merece la opinión de la
mayoría, formulo este voto particular al considerar que en la actuación de la delegada
instructora se ha producido una doble causación de indefensión tanto en el acta de liquidación
provisional como en la providencia de requerimiento de pago, indefensión que se ha prolongado
con el contenido de la providencia de embargo de 12 de noviembre de 2021. Esta indefensión,
al ser convalidada por la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, a mi entender incurre en una
denegación de tutela judicial efectiva y, por tanto, en una lesión del derecho fundamental
consagrado en el artículo 24 de la Constitución. En Madrid, a la fecha de la firma electrónica.
