AUTO nº 14 de 2021 de Tribunal de Cuentas - SALA DE JUSTICIA, 23-06-2021
| Fecha | 23 Junio 2021 |
| Emisor | Sala de Justicia (Tribunal de Cuentas de España) |
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Resolución
Auto
Número/Año
14/2021
Dictada por
Sala de Justicia
Título
Auto nº 14 del año 2021
Fecha de Resolución
23/06/2021
Ponente/s
Excmo. Sr. Don Felipe García Ortiz
Sala de Justicia
Excmo. Sr. Don José Manuel Suárez Robledano.- Presidente
Excma. Sra. Doña María Antonia Lozano Álvarez.- Consejera
Excma. Sr. Don Felipe García Ortiz.- Consejero
Situación actual
Firme
Asunto:
Recurso de apelación nº 8/20 interpuesto contra el Auto de 9 de octubre de 2019 dictado en el procedimiento de
reintegro por alcance nº B-225/15-24, Sector Público Autonómico (Cª de Empleo -Ayudas destinadas a Empresas
para la Financiación de Planes de Viabilidad- G.P., M.M.P., P., P.C.M. y P.F.), Andalucía.
Resumen doctrina:
El presente recurso de apelación viene motivado por la negación de la conexión entre los procesos contables y
penales, entendiendo que la posible responsabilidad penal en nada puede afectar al procedimiento de reintegro
por alcance, en virtud del cual se ha dictado el auto recurrido.
A la vista de lo anterior, la Sala de Justicia alude al artículo 18 de la LOTCu, así como al 49.3 de la LFTCu, que
establecen la compatibilidad entre las Ju risdicciones contable y penal. Dicha compatibilidad se basa en la
autonomía de ambas jurisdicciones, únicamente limitada por aplicación de los principios de seguridad jurídica y de
cosa juzgada, así como en la fijación de los hechos declarados probados, en los que tienen prevalencia los
pronunciamientos del órgano jurisdiccional penal, algo que viene contemplado en el apar tado 2 “in fine” del
artículo 17 de la LOTCu.
A su vez, el artículo 40.2 de la LEC, aplicable en virtud de lo dispuesto en el artículo 73.2 de la LFTCu, al regular la
prejudicialidad penal, exige la concurrencia de dos circunstancias para que pueda acordarse la suspensión del juicio:
1ª) Que se acredite la existencia de causa criminal en la que se estén investigando, como hechos de apariencia
delictiva, alguno o algunos de los qu e fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso civil; y 2ª) Que la
decisión del Tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva
en la resolución sobre el asunto civil. De acuerdo con los razonamientos jurídicos precedentes, la Sala comparte el
criterio adoptado por el órgano de instancia de suspender el proceso contable y no resolver hasta que se cuente
con un pronunciamiento penal firme sobre los mismos hechos, teniendo en cuenta los indicios de que éstos pudieran
ser constitutivos de delito.
Síntesis:
Desestimación. Sin costas.
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En Madrid, a fecha de la firma electrónica.
La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, integrada como se expresa al margen, en virtud de
la potestad conferida por la soberanía popular y en nombre del Rey, formula el siguiente
AUTO
En grado de apelación se han visto ante la Sala los autos del procedimiento de reintegro por
alcance nº B-225/15-24, Sector Público Autonómico (Cª de Empleo -Ayudas destinadas a
Empresas para la Financiación de Planes de Viabilidad- G.P., M.M.P., P., P.C.M. y P.F.), Andalucía,
como consecuencia del recurso interpuesto contra el Auto de 9 de octubre de 2019, dictado en
primera instancia por la Excma. Sra. Consejera de Cuentas doña Margarita Mariscal de Gante y
Mirón. Ha sido apelante Doña C.R.C., representada por el Procurador don Ignacio Gómez
Gallegos, bajo la dirección letrada de don Rafael Bellido Cuesta. Don F.J.G.B. se adhirió a la
apelación por medio de escrito presentado en su nombre por el Letrado don Pedro Rodríguez
de la Borbolla y Camoyán.
Ha actuado como ponente el Excmo. Sr. Consejero de Cuentas don Felipe García Ortiz, quien,
previa deliberación y votación, expone la decisión de la Sala, de conformidad con los siguientes:
I. ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- En los autos del citado procedimiento de reintegro por alcance nº B-225/15-24, se
dictó Auto, de fecha de 9 de octubre de 2019, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:
“Acordar la suspensión del presente procedimiento hasta que se acredite que la causa penal que
se sigue como Diligencias Previas nº 2480/2016 ante el Juzgado de Instrucción nº 6 de Sevilla ha
terminado o que se encuentra paralizada por motivo que haya impedido su normal
continuación”.
SEGUNDO.- El Auto recurrido contiene los correspondientes antecedentes de hecho y
fundamentos de derecho que han justificado la decisión de la Consejera de Cuentas, que conoció
de la instancia, de declarar la suspensión del procedimiento de reintegro por alcance
anteriormente referido, y que en aras a la economía procesal se dan aquí por reproducidos.
TERCERO.- Notificado el referido Auto, el Procurador don Ignacio Gómez Gallegos, en nombre y
representación de Doña C.R.C., bajo la dirección del Letrado don Rafael Bellido Cuesta, interpuso
recurso de apelación contra el mismo, mediante escrito de fecha 7 de noviembre de 2019,
solicitando su estimación y la revocación de la resolución recurrida.
CUARTO.- Por Diligencia de Ordenación del Director Técnico del Departamento Segundo de la
Sección de Enjuiciamiento y Secretario de este procedimiento, de fecha 15 de noviembre de
2019, se acordó admitir el recurso de apelación interpuesto, unirlo a los autos de su razón y dar
traslado del mismo a las demás partes, a fin de que en el plazo de quince días pudieran formalizar
su oposición, si lo estimaran conveniente.
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El Ministerio Fiscal se opuso al recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal
de Doña C.R.C., mediante escrito de fecha 20 de noviembre de 2019.
Por escrito de fecha 16 de diciembre de 2019, la L etrada de la Junta de Andalucía se opuso
también al referido recurso de apelación, considerando que el mismo debía ser íntegramente
desestimado por cuanto había acaecido un hecho de extraordinaria relevancia, consistente en
haberse dictado por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, en el procedimiento
abreviado 133/16, la Sentencia 490/2019, de 19 de noviembre, por la que se condenó a Don
F.J.G.B. Por ello solicitó a esta Sala de Justicia que se librara oficio a la Audiencia Provincial de
Sevilla al objeto de que procediera a enviar testimonio de la mencionada sentencia y fuera así
incorporada a la causa.
El representante de Don F.J.G.B., por medio de escrito de fecha 24 de diciembre de 2019,
presentó alegaciones tras las cuales formuló su adhesión al recurso de apelación interpuesto
por Doña C.R.C.
Doña Lourdes Fernandez-Luna Tamayo, en nombre y representación de la A.P.M. a la que
pertenecen las empresas del G.P., no formuló alegaciones.
QUINTO.- Por Diligencia de Ordenación del Director Técnico del Departamento Segundo de la
Sección de Enjuiciamiento y Secretario de este procedimiento, de 7 de enero de 2020, se acordó
unir a los autos los referidos escritos del Ministerio Fiscal, de las representaciones procesales de
la Junta de Andalucía y del Sr. G.B., y elevar las actuaciones ante esta Sala, emplazando a las
partes para que comparecieran en ella en el plazo de treinta días, conforme a lo dispuesto en el
artículo 85 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-
Administrativa (LJCA), bajo apercibimiento de que la incomparecencia de las partes apelantes
podría dar lugar, en su caso, a que se declarase desierto el recurso y, en consecuencia, firme la
resolución recurrida con la salvedad contemplada en el artículo 128 de la LJCA.
Por respectivos escritos de 13 y 27 de enero, y 4 y 6 de febrero de 2020, se personaron ante esta
Sala el Ministerio Fiscal y las representaciones procesales de la Junta de Andalucía, de Don
F.J.G.B. y de Doña C.R.C., sin que, por otra parte, compareciera la A.P.M. a la que pertenecen las
empresas del G.P. que ha sido codemandada en este procedimiento.
SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sala de Justicia, por Diligencia de Ordenación de la Secretaria
de la misma de 17 de febrero de 2020, se acordó abrir el correspondiente rollo, asignándole el
nº 8/20, y nombrar Ponente, siguiendo el turno establecido, al Consejero de Cuentas Excmo. Sr.
Don Felipe García Ortiz.
SÉPTIMO.- Por Auto de esta Sala de 18 de septiembre de 2020 se estimó la solicitud de la Letrada
de la Junta de Andalucía en orden a incorporar a las presentes actuaciones la Sentencia de la
Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla nº 490/2019, de 19 de noviembre, dictada
en el Procedimiento Abreviado nº 133/16, y, dado que se tenía constancia fehaciente de que la
referida sentencia había sido aportada a otros procedimientos de reintegro por alcance en los
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que son partes procesales los mismos demandados y codemandados, se acordó requerir al
Departamento correspondiente dicha resolución penal.
OCTAVO.- Por Diligencia de Ordenación de la Secretaria de esta Sala de 5 de octubre de 2020,
una vez recibida copia fehaciente de la resolución referenciada en el apartado anterior, se
acordó dar traslado de la misma a las partes para que, en el plazo de cinco días, alegaran lo
procedente acerca de su incorporación extemporánea al proceso como prueba documental, a
los efectos previstos en el artículo 271.2, párrafo segundo, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de
Enjuiciamiento Civil (LEC).
NOVENO.- Mediante escrito de 7 de octubre de 2020, el Ministerio Fiscal manifestó que no se
oponía a la admisión como prueba de la Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia
Provincial de Sevilla nº 490/2019, de 19 de noviembre, dictada en el Procedimiento Abreviado
La Junta de Andalucía, al evacuar el traslado conferido en este sentido por Diligencia de
Ordenación de 5 de octubre de 2020, por escrito de 14 de octubre de 2020 señaló que había
tenido conocimiento del fallecimiento del codemandado Don F.J.G.B.
DÉCIMO.- Por Diligencia de Ordenación de la Secretaria de esta Sala de 4 de noviembre de 2020,
se acordó conceder a las partes un plazo de diez días, a fin de que manifestaran lo que a su
derecho conviniera, a tenor del incidente de sucesión procesal originado por el fallecimiento del
Sr. G.B., según lo previsto en el artículo 16.2 de la LEC, en relación con el artículo 38.5 de la Ley
Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas (LOTCu), con suspensión de las
actuaciones conforme a lo preceptuado en el primero de los mencionados artículos.
El Ministerio Fiscal, mediante escrito de 5 de noviembre de 2020, interesó que se identificara a
los sucesores de Don F.J.G.B., así como su domicilio o residencia, y se les notificara la existencia
del procedimiento, emplazándoles para comparecer en el plazo de diez días en cumplimiento
del artículo 16.2 de la LEC.
La Letrada de la Junta de Andalucía, por escrito de 5 de noviembre de 2020, manifestó la
imposibilidad, en ese momento, de identificar a los sucesores de Don F.J.G.B. e instó la
continuación del procedimiento con el resto de las partes, según lo establecido en el artículo
16.3 de la LEC.
UNDÉCIMO.- El 11 de febrero de 2021 se recibe, en el Registro General de este Tribunal, citación
del Notario actuante en la herencia de Don F.J.G.B. para que est e Tribunal se persone en el
expediente de formación de inventario de la herencia del fallecido, instado por su mujer y su
hija, y presente al efecto informe sobre la cuantía actualizada de los créditos y, en su caso, sobre
la existencia de deudas vencidas y no satisfechas.
DUODÉCIMO.- Finalizado el expediente de formación de inventario, con fecha 15 de febrero de
2021 se requirió al Notario actuante copia de la escritura de aceptación de la herencia a
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beneficio de inventario por la mujer del causante y por su hija, otorgada con fecha 2 de febrero
de 2021, obrante en el protocolo notarial con el número 249.
DECIMOTERCERO.- Habiendo sido declarados herederos de Don F.J.G.B. sus tres hijos, Doña
M.G.O., Don F.J.G.N. y Don A.G.N., así como Doña M.L.O.M. por la cuota legal usufructuaria del
cónyuge supérstite, la Secretaria de esta Sala dictó Diligencia de Ordenación de 6 de abril de
2021, acordando comunicar el presente procedimiento a los citados herederos, emplazándoles
para comparecer en el plazo de diez días, conforme a lo establecido en el artículo 57 de la Ley
7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas (LFTCu), en relación con el
artículo 38.5 de la LOTCu.
Mediante escrito de 26 de abril de 2021, se personó en el procedimiento en esta fase de recurso
don Pedro Rodríguez de la Borbolla y Camoyán, en representación de Doña M.L.O.M. y Doña
M.G.O. Asimismo, aportó copia de las escrituras de renuncia a la herencia de Don F.J.G.B., de
Don F.J.G.N. y Don A.G.N.; éste último presentó también copia de la escritura de renunci a a la
herencia del Sr. G.B.
DECIMOCUARTO.- Por Diligencia de Ordenación de la Secretaria de esta Sala, de 13 de mayo de
2021, se le tuvo por personado en el procedimiento a don Pedro Rodríguez de la Borbolla y
Camoyán, en representación de Doña M.L.O.M. y Doña M.G.O., en su condición de herederas y
sucesoras procesales de Don F.J.G.B. Asimismo, se elevaron los autos al Consejero Ponente
Excmo. Sr. Don Felipe García Ortiz, a fin de que preparase la pertinente resolución.
DECIMOQUINTO.- Por Providencia de 17 de junio de 2021, esta Sala acordó señalar para
deliberación, votación y fallo del recurso interpuesto, el día 22 de junio de 2021, fecha en la que
tuvo lugar el citado trámite.
DECIMOSEXTO.- En la tramitación de este recurso nº 8/20 se han observado las prescripciones
legales establecidas.
II. RAZONAMIENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- El órgano jurisdiccional competente para conocer y resolver el presente recurso de
apelación es la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, de acuerdo con lo establecido en los
artículos 24.2 de la LOTCu, y 52.1 b) y 54.1 b) de la LFTCu.
SEGUNDO.- Constituye el marco legal de referencia del presente recurso la Disposición Adicional
Tercera de la LFTCu (D.A 3ª), en cuyos párrafos 1º,2º,3º y 4º el legislador configura el régimen
de la prescripción en el proceso contable, en los siguientes términos:
“1. Las responsabilidades contables prescriben por el transcurso de cinco años contados desde
la fecha en que se hubieren cometido los hechos que las originen.
2. Esto no obstante, las responsabilidades contables detectadas en el examen y comprobación
de cuentas o en cualquier procedimiento fiscalizador y las declaradas por sentencia firme,
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prescribirán por el transcurso de tres años contados desde la fecha de terminación del examen o
procedimiento correspondiente o desde que la sentencia quedó firme.
3. El plazo de prescripción se interrumpirá desde que se hubiere iniciado cualquier actuación
fiscalizadora, procedimiento fiscalizador, disciplinario, jurisdiccional o de otra naturaleza que
tuviera por finalidad el examen de los hechos determinantes de la responsabilidad contable, y
volverá a correr de nuevo desde que dichas actuaciones o procedimientos se paralicen o terminen
sin declaración de responsabilidad.
4. Si los hechos fueren constitutivos de delito, las responsabilidades contables prescribirán de la
misma forma y en los mismos plazos que las civiles derivadas de los mismos.”
TERCERO.- Partiendo de estos preceptos, la Consejera de instancia dictó el Auto de 9 de octubre
de 2019, por el que, dando por acreditada la pendencia de la causa criminal sobre los mismos
hechos que constituyen el objeto de este procedimiento de reintegro por alcance, que son las
Ayudas públicas, así como un préstamo concedido a la Asociación P., acordó suspenderlo hasta
que no se acreditara que la causa penal, seguida ante el Juzgado de Instrucción nº 6 de Sevilla,
hubiera concluido o se pudiera encontrar paralizada por motivo que hubiera impedido su normal
continuación.
La decisión de la Juzgadora se fundamentó en que las representaciones de los codemandados
habían alegado, al amparo de lo establecido en el apartado 1 de la D.A.3ª de la LFTCu, la
prescripción de la responsabilidad contable, por haber transcurrido más de cinco años desde la
producción de los hechos generadores del alcance. El Ministerio Fiscal y la representación
Letrada de la Junta de Andalucía sostuvieron, por el contrario, que dicha responsabilidad no
había prescrito ya que no sería de aplicación el citado precepto, sino lo establecido en el
apartado 4 de la citada Disposición Adicional, precepto que contempla un plazo de prescripción
distinto para el caso de que los hechos fueran constitutivos de delito, supuesto en el que la
prescripción se produciría en la misma forma y en los mismos plazos que las responsabilidades
civiles derivadas de los mismos.
Tal y como se había planteado en el Auto de 9 de octubre de 2019, la cuestión de la prescripción
constituía un condicionante directo del pronunciamiento sobre la existencia de la
responsabilidad contable por alcance, lo que hacía necesario que se determinara previamente
en el orden jurisdiccional penal si tales hechos eran, o no, constitutivos de delito.
CUARTO.- La representación procesal de Doña C.R.C. formuló recurso de apelación contra el
Auto referenciado en el precedente apartado, considerando que no se ajusta a derecho y es
lesivo para los intereses de su mandante, suplicando a este Tribunal que se revoque y se proceda
a dictar la sentencia.
En su motivo Primero, negó que existiera conexión entre los procesos contables y penales, y,
por consiguiente, que hubiera prejudicialidad penal, pues, con cita de las Diligencias Previas nº
2480/2016, seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 6 de Sevilla, en las que su representada
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está encausada con ocasión de una póliza individual, concedida a su padre, Don R.R.G., por la
Dirección General de la Seguridad Social, manifestó que en nada podía afectar al procedimiento
por alcance en virtud del cual se ha dictado el auto hoy recurrido, que trae causa, en cambio, de
las ayudas y créditos concedidos a la Fundación P.
Tras negar la relevancia que pudieran originar las Diligencias Previas penales en las que estaba
encausada en el procedimiento contable, sitúa el momento de comisión de los ilícitos contables
en el año 2004, en que se concedieron las Ayudas a las tres empresas que integran el G.P.,
momento en el que la Sra. R.C. era Gerente de Formación I+D de la Fundación, sin competencia
alguna en cuanto a la gestión de dichas Ayudas, y concluye en que dadas las fechas de las ayudas
en el presente caso opera la prescripción que se ha venido manteniendo por las defensas por
haber transcurrido más de 5 años desde que sucedieron los hechos y haberse cumplido
ampliamente el plazo de prescripción cuando se iniciaron las actuaciones penales, por lo que no
procede aplicar la prejudicialidad penal a algo anteriormente prescrito.
Sobre esta cuestión, el escrito de apelación denuncia que el Auto impugnado había incurrido en
vulneración de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (con cita de la STS 134/2012 sobre
improrrogabilidad de los plazos de prescripción y principio de igualdad en la aplicación de la Ley
y prohibición de la arbitrariedad) y del criterio doctrinal seguido por esta misma Sala de Justicia
del Tribunal de Cuentas. Respecto a esta última doctrina, acogió el criterio plasmado en la
Sentencia del Tribunal de Cuentas 27/2017, en el sentido de considerar que no es la incoación
de un proceso penal sobre los hechos lo que determina la aplicación de estas reglas del apartado
4º de la D.A 3ª, como pretende el auto impugnado, sino la sentencia penal firme que declare los
hechos constitutivos de delito, es decir, que para que sea aplicable este plazo de prescripción
del apartado 4º de la D.A 3ª de la LFTCu “debe conc urrir el requisito de la condena penal, pues
en otro caso la responsabilidad contable, como especie de la responsabilidad civil, tendría el
plazo más breve de prescripción que es de 5 años”.
De acuerdo con lo anterior, el recurso de apelación concluye en que los hechos están prescritos
no pudiendo acordarse la prejudicialidad penal.
QUINTO.- El Ministerio Fiscal y la Junta de Andalucía se opusieron al recurso de apelación
interpuesto por Doña C.R.C., solicitando cada uno de ellos a esta Sala su desestimación y que se
confirmara el Auto de 9 de octubre de 2019, por ser ajustado a Derecho.
El hilo argumental de ambos gira en torno a la cuestión de si está o no acreditada la existencia
de cualquier actuación fiscalizadora, procedimiento fiscalizador, disciplinario, jurisdiccional o de
otra naturaleza que tuviera por finalidad el examen de los hechos determinantes de la
responsabilidad contable, a los que la D.A. 3ª, en su apartado 3º, atribuye eficacia interruptora
de la prescripción.
De acuerdo con lo anterior, tanto el Ministerio Fiscal como la Junta de Andalucía reconstruyen
la secuencia de actuaciones que se han sucedido desde la comisión de los hechos para examinar
e investigar la justificación de los pagos y las ayudas a las empresas del G.P. (Acuerdo del Consejo
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de Gobierno de la Junta de Andalucía de 8 de febrero de 2011, Diligencias Preliminares B-
112/2011, incoadas en virtud de Acción Pública interpuesta en mayo de 2011 y Diligencias
Previas nº 174/2011 que fueron incoadas en febrero de 2011), y, a tal efecto, ambas partes
consideran que dichas actuaciones han interrumpido la prescripción de 5 años a la que se refiere
el aparatado 1º de la D.A. 3ª, ya que desde que se acometieron los pagos a las empresas cuya
legalidad se cuestiona en el presente procedimiento de reintegro por alcance, en el año 2006,
hasta que se iniciaron estas actuaciones y fiscalizaciones no habían transcurrido esos 5 años, por
lo que, en contra de lo sostenido por la recurrente, sí cabría aplicar el régimen especial de la
prescripción previsto para cuando los hechos son constitutivos de delito, suspendiendo el
proceso hasta que dicha cuestión se resuelva en sentencia penal firme.
En particular, con relación a Don F.J.G.B., la Junta de Andalucía en su escrito introduce una
variante argumentativa, al traer a colación un hecho nuevo de extraordinaria relevancia, dado
que ha sido excluido como investigado en las citadas Diligencias Previas 2480/2016, por
aplicación del principio non bis in ídem, al haber sido ya enjuiciado y condenado por la Sentencia
490/2019, de 19 de noviembre, de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla,
recaída en el procedimiento abreviado 133/16, pieza denominada “Procedimiento específico
caso ERES”, cuyo testimonio ha sido solicitado por la Junta de Andalucía para que fuera así
incorporado a la causa, invocando la aplicación del artículo 271.2 de la LEC.
A propósito de esta nueva sentencia, de cuyo testimonio se dio traslado a las partes a afectos
de que se pronunciaran sobre su incorporación o no a este proceso contable como prueba
documental, tal y como se refleja en el Antecedente de Hecho Octavo, la Junta de Andalucía
formuló un nuevo escrito de alegaciones de fecha 14 de octubre de 2020, poniendo, además,
en conocimiento del Tribunal el hecho del fallecimiento del Sr. G.B.
A la vista de todas estas circunstancias sobrevenidas, la Junta de Andalucía considera que, con
relación al Sr. G.B., teniendo en cuenta que la sentencia condenatoria 490/2019, de 19 de
noviembre, no es firme y que la extinción de la responsabilidad penal por su fallecimiento no
plenamente a derecho el criterio mantenido en el auto impugnado de suspender el
procedimiento de reintegro por alcance hasta tanto no haya un pronunciamiento judicial firme
en el ámbito penal sobre los mismos hechos, momento a partir del cual se deberá exigir la
responsabilidad contable por alcance que no haya prescrito, computada la prescripción en la
forma y en los mismos plazos que la responsabilidad civil “ex delicto”, como prevé la D.A. 3ª,
apartado 4º, de la LFTCu.
SEXTO.- Finalmente, la representación del Sr. G.B., con fecha 24 de diciembre de 2019, presenta
escrito de alegaciones, en el que formula una adhesión a la apelación interpuesta por Doña
C.R.C., haciendo suyas cada una de las afirmaciones y argumentos contenidos en el mismo, con
denuncia igualmente del auto impugnado al separarse ampliamente de la Jurisprudencia del
Tribunal Supremo y del criterio doctrinal seguido por esta Sala de Justicia del Tribunal de
Cuentas, y con infracción por ello de los principios de seguridad jurídica, e igualdad en la
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aplicación de la Ley, y de prohibición de resoluciones arbitrarias e inmotivadas, a los que se
refiere la STS 134/2012, tras lo cual solicita la revocación del referido auto. No obstante, no se
dio traslado a la apelante del escrito de adhesión, como señala el artículo 85.4 de la LJCA.
SÉPTIMO.- Resumidas las alegaciones y pretensiones de las partes intervinientes en esta
apelación, con carácter previo al examen del recurso presentado por la representación de Doña
C.R.C., esta Sala de Justicia debe resolver acerca de la admisión y alcance de la prueba
sobrevenida, consistente en la copia de la Sentencia de la Sección Primera de la Audiencia
Provincial de Sevilla nº 490/2019, de 19 de noviembre, dictada en el Procedimiento Abreviado
en virtud de lo establecido en la Disposición Final Primera de la LJCA.
Con apoyo en este precepto, esta Sala considera que resulta procedente admitir dicha prueba
documental, cuya incorporación no ha sido discutida por ninguna de las partes intervinientes en
esta fase de apelación, al tratarse de una sentencia que pudiera resultar condicionante o
decisiva para la resolución del recurso, con relación a Don F.J.G.B., quien ha resultado en dicha
resolución condenado penalmente en virtud de los mismos hechos objeto de este
procedimiento de reintegro por alcance, aunque la sentencia ha sido recurrida en casación.
OCTAVO.- Efectuadas estas precisiones, esta Sala procede a realizar las siguientes
consideraciones sobre la cuestión principal que se plantea en el presente recurso de apelación.
El artículo 18 de la LOTCu, así como el 49.3 de la LFTCu, que lo desarrolla, establece la
compatibilidad entre las Jurisdicciones Contable y Penal. La jurisdicción contable es necesaria,
improrrogable, exclusiva y plena (artículo 17.1 de la LOTCu) y su actuación es compatible con la
del orden jurisdiccional penal, compatibilidad que se basa en la autonomía de ambas
jurisdicciones, únicamente limitada por aplicación de los principios de seguridad jurídica y de
cosa juzgada, así como en la fijación de los hechos declarados probados, en los que tienen
prevalencia los pronunciamientos del órgano jurisdiccional penal.
Esta Sala se ha pronunciado sobre este particular en repetidas ocasiones (Sentencias de 25 de
junio y 30 de septiembre de 1992; 25 y 26 de febrero de 1993; 10 de marzo de 1995; etc.),
manteniendo siempre el criterio de que, con base en los artículos precitados, resulta claramente
establecida la compatibilidad entre la jurisdicción contable y la penal, ya que, teniendo en
cuenta la distinta naturaleza de la responsabilidad penal y de la contable, unos mismos hechos
pueden ser enjuiciados por ambas jurisdicciones, dado que en la penal se manifiesta el “ius
puniendi” del Estado como derecho a imponer las penas previamente definidas a las personas
criminalmente responsables, mientras que la contable tiene por objeto el enjuiciamiento de la
responsabilidad contable, definida en el artículo 38.1, en relación con el artículo 15.1 y 2.b),
todos ellos de la LOTCu, y en el artículo 49.1 de la LFTCu, y el reintegro de los daños y perjuicios
a través de la correspondiente indemnización.
Ello no implica, tal como han declarado tanto el Tribunal Constitucional -por todas, las
Sentencias de 26 de julio de 1983 y 11 de octubre de 1988- como este Tribunal -entre otras,
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Sentencias de 4 de junio de 1992 y 20 de mayo de 1993-, “que una jurisdicción haya de aceptar
siempre de forma mecánica lo declarado por otra jurisdicción, sino que, como manifestación del
principio de independencia jurisdiccional, y con cobertura en una suficiente y debida motivación,
es admisible la coexistencia de dos resoluciones producidas por órdenes jurisdiccionales distintos
sobre unos mismos hechos, ya que son distintos los modos y principios que rigen cada uno de los
enjuiciamientos, así como la normativa aplicable en cada caso, de estructura finalista distinta y,
por ende, con eficacia jurídica diferente”.
De todos modos, cuando se parte de unos mismos hechos y se les somete simultáneamente a
enjuiciamiento penal y contable, la calificación de la existencia o inexistencia de esos hechos y
de su autoría ha de ser única. Pues unos mismos hechos no pueden existir, y no, para las distintas
jurisdicciones que intervengan; tampoco pueden ser calificados en ambas sedes de modo
diferente o contradictorio.
Del análisis e interpretación de los preceptos citados se concluye que el procedimiento contable
no se suspende durante la tramitación del procedimiento penal. Este planteamiento constituye
la regla general que el derecho positivo y la jurisprudencia establecen para el caso de que unos
mismos hechos estén siendo enjuiciados simultáneamente en vía penal y contable. Ahora bien,
con carácter excepcional, se prevé la posibilidad de que concurra la previsión contenida en el
apartado 2 “in fine” del artículo 17 de la LOTCu, es decir, que aparezca una cuestión de
prejudicialidad penal que constituya elemento previo necesario para la declaración de
responsabilidad contable y esté con ella relacionada directamente.
NOVENO.- El tratamiento legal de las cuestiones prejudiciales, en el ámbito de la jurisdicción
contable, se acomoda al prevenido, con carácter general, por el artículo 10 de la Ley Orgánica
6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ) que dispone: «1. A los solos efectos prejudiciales,
cada orden jurisdiccional podrá conocer de asuntos que no le estén atribuidos privativamente.
2. No obstante, la existencia de una cuestió n prejudicial penal de la que no pueda prescindirse
para la debida decisión o que condicione directamente el contenido de ésta determinará la
suspensión del procedimiento mientras aquélla no sea resuelta por los órganos penales a
quienes corresponda, salvo las excepciones que la Ley establezca».
Por su parte, el artículo 40.2 de la LEC, aplicable en virtud de los dispuesto en el artículo 73.2 de
la LFTCu, al regular la prejudicialidad penal, exige la concurrencia de dos circunstancias para que
pueda acordarse la suspensión del juicio: 1ª) Que se acredite la existencia de causa criminal en
la que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que
fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso civil y 2ª) Que la decisión del Tribunal
penal acerca del hecho por el que se procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva
en la resolución sobre el asunto civil.
Esta Sala de Justicia en sus Sentencias de 13 de julio de 2017, 24 de julio de 2007 y 21 de junio
de 2019, ha venido invocando un criterio de justicia material, señalando que: “el apartado 4 de
la disposición adicional tercera, al que se acaba de aludir, solo resulta de aplicación cuando existe
un delito ya declarado en Sentencia firme, y no cuando aún no se conoce si dicho delito se ha
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cometido porque el proceso penal se halla en tramitación”, aunque concluye que en tal caso, es
decir, cuando se está tramitando simultáneamente un proceso penal y otro contable por unos
mismos hechos esta situación no impide que la Sentencia del Tribunal de Cuentas, si es anterior
a la penal, aplique, para decidir si la responsabilidad contable ha prescrito o no, el plazo general
de prescripción de 5 años desde que se cometieron los hechos, que es el previsto en el apartado
primero de la aludida disposición adicional.
Ahora bien, la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, en su Sentencia núm.
1.479/2020, de 10 de noviembre, ha puesto fin a todos los planteamientos anteriores, al fijar
como doctrina de interés casacional que “la eventualidad de que los hechos sean constitutivos
de delito constituye un elemento determinante del régimen de prescripción, y ello resulta
especialmente relevante en el caso de que, por la naturaleza continuada de las conductas, pueda
dar lugar a un diferente régimen prescripción por razón, bien del concurso medial, bien, en su
caso, de la continuidad delictiva.
A tenor de esta Sentencia del Tribunal Supremo se ha venido pronunciando esta Sala en el
mismo sentido en la Sentencia nº 20/2020, de 1 de diciembre, así como en el Auto de 25 de
febrero de 2021. Conforme a la precitada sentencia del Tribunal Supremo, lo que establece la
DA. 3ª.4 de la LFTCu es la prevalencia del régimen de prescripción penal cuando los hechos
pudieran ser constitutivos de delito al tiempo que de responsabilidad contable, y cuando existan
elementos que permitan concluir que la identificación del hecho constitutivo de delito y su
calificación como tal por el Juez penal podría condicionar directa y sustancialmente el plazo, y
ocasionalmente, también la forma del cómputo de prescripción del delito. En este caso la
cuestión penal constituiría un elemento que incide de forma directa en la responsabilidad
contable, por lo que estaríamos en presencia de una cuestión prejudicial penal necesaria.
En el supuesto que nos ocupa concurren los requisitos que caracterizan la cuestión prejudicial
penal establecida en los artículos 40. 1 de la LEC y 17 de la LOTCu, cuyo efecto principal es la
suspensión del proceso contable. Y ello porque existe constancia documental de un proceso
penal abierto para investigar las Ayudas y préstamos concedidos a las empresas que pertenecen
a P. (A.P.M.), donde fueron llamados como investigados y no como testigos los codemandados
Doña C.R.C. y Don F.J.G.B., entre otros (Diligencias Previas 2480/2016, Auto de 20 de diciembre
de 2017, procedentes del desglose de las Diligencias Previas 174/2011, incoadas en virtud de
Auto de 19 de enero de 2011).
DÉCIMO.- De acuerdo con los razonamientos jurídicos precedentes, esta Sala comparte el
criterio adoptado por el órgano de Instancia de suspender el proceso contable y no resolver
hasta que se cuente con un pronunciamiento penal firme sobre los mismos hechos, teniendo en
cuenta los indicios de que éstos pudieran ser constitutivos de delito, circunstancia que se
corrobora por la admisión e incorporación a estas actuaciones, a tenor de lo establecido en el
artículo 271 de la LEC, del Auto de 29 de julio de 2020, dictado por la Sección 7º de la Audiencia
Provincial de Sevilla, en el rollo 359/2020, que excluye al Sr. G.B. del proceso penal iniciado con
las Diligencias Previas 2480/2016, por haber sido condenado por sentencia penal 490/2019, de
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19 de noviembre, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, en el
procedimiento abreviado 133/2016 -pieza denominada “Procedimiento específico“ caso ERES-
por un delito continuado de malversación de caudales públicos a la pena de 7 años, once meses
y un día como consecuencia de los mismos hechos por los que se procede contra él en el
presente procedimiento de reintegro por alcance, con ocasión de la concesión de las ayudas
públicas a la Asociación P. y a las empresas del grupo.
El Auto recurrido se adapta íntegramente a la doctrina de interés casacional establecida por el
Tribunal Supremo, que ha sido asumida por este Órgano <<ad quem>>, ya que, cuando los
hechos determinantes de responsabilidad contable tengan indicios de poder ser constitutivos
de delito, como es el caso que nos ocupa, la prescripción se regirá exclusivamente por lo
dispuesto en el apartado 4 de la D.A.3ª de la LFTCu, sin que tenga aplicación alguna el plazo de
cinco años contenido en el apartado 1 de dicha D. A.
Por ello, no puede prevalecer, frente al mandato de la D.A. 3º de la LFTCu, la interpretación que
formula la representación de la recurrente, en el sentido de sostener, al amparo de los
establecido en el apartado 1º de la misma, la prescripción de la responsabilidad contable, por
haber transcurrido más de 5 años desde que se produjeron los hechos generadores de alcance,
pues la jurisdicción penal, en virtud del principio de exclusividad jurisdiccional es la única
competente para enjuiciar los aspectos penales determinantes de la responsabilidad contable
(artículo 17.1 de la LOTCu). El Tribunal de Cuentas, por consiguiente, no puede pronunciarse en
ningún caso sobre la prescripción de la responsabilidad contable derivada de una conducta
presuntamente delictiva, pues ello supondría un conocimiento por el Juez contable de materias
que están excluidas de su jurisdicción, vulnerando el contenido del artículo 10 de la LOPJ, de
modo que, a tenor de la doctrina casacional expuesta en la Sentencia del Tribunal Supremo de
fecha 10 de noviembre de 2020, mientras no haya recaído resolución penal firme, no cabe
aplicar en la jurisdicción contable, respecto de esos mismos hechos, de manera total o parcial la
prescripción de la responsabilidad contable prevista con carácter general en el apartado 1 de la
D A. 3ª de la LFTCu.
Dicha doctrina es igualmente invocable aun cuando los hechos estuvieran prescritos conforme
al plazo del apartado 1. de la D. A. 3ª cuando se iniciaron las actuaciones penales, pues la
suspensión del proceso por prejudicialidad penal no está sujeta a plazo y mucho me nos está
condicionada a que haya transcurrido el plazo de los 5 años de la prescripción ordinaria de la
responsabilidad co ntable, como pretenden los recurrentes. Bastará que concurran las
circunstancias a las que se refiere el artículo 40 de la LEC o 17 de la LOTCu para que el proceso
contable deba suspenderse, sin que ello dependa de que haya o no transcurrido el plazo de la
prescripción ordinaria de 5 años.
UNDÉCIMO.- Lo expuesto en los anteriores razonamientos jurídicos conduce necesariamente a
la desestimación del recurso interpuesto, por la representación procesal de Doña C.R.C., contra
el Auto dictado 9 de octubre de 2019 en el procedimiento de reintegro por alcance nº B-225/15-
24, Sector Público Autonómico (Cª de Empleo -Ayudas destinadas a Empresas para la
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Financiación de Planes de Viabilidad- G.P., M.M.P., P., P.C.M. y P.F.), Andalucía, al que se ha
adherido el letrado don Pedro Rodríguez de la Borbolla y Camoyán, en nombre del Sr. G.B. y, por
su fallecimiento, en representación de sus herederas y sucesoras procesales.
DUODÉCIMO.- Respecto a las costas causadas en esta segunda instancia, esta Sala aprecia la
concurrencia de circunstancias que justifican su no imposición a Doña C.R.C., a te nor de lo
dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA, de aplicación por lo establecido en el artículo 80.3 de
la LFTCu, ya que, teniendo en cuenta que el recurso de apelación formulado por la
representación procesal de la anterior se interpuso antes de que la Sentencia del Tribunal
Supremo 1.479/2020, de 10 de noviembre, fijara doctrina, resolviendo las dudas sobre la
interpretación del apartado 4 de la DA. 3ª de la LFTCu, existían, por tanto, serias dudas de
derecho, que justifican la excepción de la condena en costas a la parte vencida.
En atención a lo expuesto y vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación,
III. PARTE DISPOSITIVA
LA SALA ACUERDA:
PRIMERA.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto, por la representación procesal de
Doña C.R.C., contra el Auto dictado, el 9 de octubre de 2019, en el procedimiento de reintegro
por alcance nº B-225/15-24, Sector Público Autonómico (Cª de Empleo -Ayudas destinadas a
Empresas para la Financiación de Planes de Viabilidad- G.P., M.M.P., P., P.C.M. y P.F.), Andalucía,
al que se ha adherido el letrado don Pedro Rodríguez de la Borbolla y Camoyán, en nombre del
Sr. G.B. y, por su fallecimiento, en representación de sus herederas y sucesoras procesales,
confirmando en todos sus términos la resolución impugnada.
SEGUNDA.- Sin hacer expresa imposición de costas en esta instancia.
Así lo disponemos y firmamos. Doy fe.
