AUTO nº 13 de 2022 de Tribunal de Cuentas - SALA DE JUSTICIA, 19-05-2022

Fecha19 Mayo 2022
EmisorSala de Justicia (Tribunal de Cuentas de España)
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Resolución
Auto con Voto Particular
Número/Año
13/2022
Dictada por
Sala de Justicia
Título
Auto nº 13 del año 2022
Fecha de Resolución
19/05/2022
Ponente/s
Excma. Sra. Doña Elena Hernáez Salguero
Sala de Justicia
Excma. Sra. Doña Rebeca Laliga Misó
Excma. Sra. Doña María del Rosario García Álvarez
Excma. Sra. Doña Elena Hernáez Salguero
Situación actual
Firme
Asunto:
Recurso del Art. 48.1 nº 35/21
Actuaciones Previas nº 113/19
Ramo: Sector Público Local (Ayuntamiento de Marracos), Zaragoza
Resumen doctrina:
El recurso interpuesto contra la Liquidación Provisional y la Providencia de requerimiento de pago se fundamenta
en la presunta indefensión que, a juicio de las recurrentes, se les habría generado por cuanto la Delegada
Instructora no procedió a concretar el monto líquido de la herencia, siquiera de forma previa y provisional, a efectos
de aplicarles la limitación de la respon sabilidad contable que les corresponde por su condición de causahabientes
del presunto responsable contable fallecido, ex artículo 38.5 Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de
Cuentas, habiendo pedido previamente y justificado documentalmente la ap licación de dicha limitación de la
responsabilidad contable ante la propia Delegada Instructora.
La Sala considera que resulta incontrovertible que afecta al fondo del asunto la petición de las recurrentes y, por
tanto, habrá de realizarse en el proceso jurisdiccional correspondiente, en el que se podrán desarrollar, con plenas
garantías, las alegaciones y pruebas de las partes, y se dictará la resolución fundada que otorgue la efectiva tutela
en el orden jurisdiccional contable. No se ha acred itado que las recurrentes hayan sufrido algún tipo de “perjuicio
real y efectivo” durante los trámites procedimentales impugnados.
En cuanto al recurso interpuesto por el otro recurrente, la Sala entiende que en ningún momen to consta que se
pidiese a la Delegada Instructora que completase las diligencias con la documentación que refiere. Asimismo, no
considera que no haya valorado adecuadamente determinada documentación obrante en las actuaciones previas,
toda vez que, conforme a reiterada doctrina de la Sala, no se exige una respuesta pormenorizada a todas las
alegaciones de las partes, basta que el órgano decisor exprese las razones jurídicas en que se apoya para adoptar
su decisión. Finalmente, entiende que en cuanto a que el recurrente no ostenta la condición de cuentadante,
también debe ser desestimado, toda vez que se trata de una cuestión que afecta al fondo del asunto
VOTO PA RTICULAR: El voto p articular considera que la falta de respuesta en el pronunciamiento del acta de
liquidación impugnada causó indefensión. Las recurrentes solicitaron de la delegada instructora que, en caso de
declarar la existencia de un presunto alcance en los fondos municipales, se limitara la declaración d e su
responsabilidad al haber hereditario líquido provisional, que cuantificaron, con aportación de documentación
justificativa. De la lectura del acta de liquidación provisional se constata que la d elegada instructora n o se
pronunció sobre la petición, pues se limitó no solo a señalar generalidades sobre la naturaleza de las a ctuaciones
previas omitiendo la debida respuesta, sino también a ignorar los pronunciamientos de esta Sala contenidos en los
autos nº 20/21 y nº 22/21. En estas resoluciones la Sala de Justicia consideró que la petición de que se realicen
actuaciones en orden a determinar el monto del caudal hereditario debe ser planteada ante el órgano instructor,
por ser el competente para decidir sobre la misma. El pronunciamiento del acta de liquidación, al manifestar que
la pretensión de las ahora recurrentes tendría que ejercitarse en el futuro juicio contable, además de apartarse de
forma manifiesta de la doctrina de la Sala, no puede considerarse motivado.
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Resulta imposible para las recurrentes conocer la razón por la que se inaplica el art. 38.5 de la LOTCu, precepto que
es la causa de que se sigan las actuaciones contra ellas, y pese a haber procedido las ahora recurrentes como esta
Sala les indicó de forma expresa hasta en dos ocasiones. La convalidación judicial de esta decisión administrativa
deja incólume la vulneración llevada a cabo por la delegada instructora en vía administrativa y, como consecuencia,
se produce en sede judicial una lesión del artículo 24 de la Constitución al no otorgar la debida tutela judicial
efectiva a la que todo ciudadano tiene derecho cuando se relaciona con la Administración de Justicia, en este caso
la jurisdicción contable.
Existe además una segunda indefensión por falta de coherencia e inseguridad jurídica. En los citados autos nº 20/21
y 22/21 se plantearon hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, que además afectaban a las
mismas partes intervinientes en las presentes actuaciones y que, por consiguiente, obligaban al órgano instructor
a acomodarse al criterio de la Sala de Justicia y al contenido de las previsiones legales transcritas. Los principios de
coherencia y de seguridad jurídica obligan tanto al órgano instructor como a esta Sala, a la que se impone también
un deber de unidad de doctrina, por ser todo ello proyección de la prohibición de interdicción de los poderes públicos
que consagra el artículo 9.3 de la Constitución que se conecta directament e con el artículo 24 de la Constitución y
que, necesariamente, obliga a seguir el criterio mantenido en los autos nº 20/21 y nº 22/21, así como al más
reciente auto nº 4/22, a l no existir razones para apartarse de ellos. Cuando es el mismo sujeto el afectado por
resoluciones potencialmente opuestas, como ocurre en el presente supuesto, se sitúa en un primer plano el derecho
de tutela judicial, en su vertiente de derecho a una resolución judicial motivada y fundada en Derecho que proscribe
la arbitrariedad de las resoluciones judiciales (art. 24.1 en relación con el 9.3 CE). Ello implica que no debe la Sala
de Justicia proteger en sede judicial la indefensión generada en vía administrativa por la Delegada Instructora, que
ha desatendido en la fundamentación de su acta de liquidación la doctrina de la propia Sala expuesta en los autos
nº 20/21, nº 22/21 y nº 4/2022, pues con ello la Sala desatiende a su vez el mandato contenido en los artículos 106,
117 y 136 de la Constitución.
Síntesis:
La Sala desestima los recursos interpuestos sin imposición de costas. Se formula Voto Particular.
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En Madrid, a fecha de la firma electrónica.
La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, integrada conforme se expresa en el margen, previa
deliberación, ha resuelto dictar el siguiente
A U T O
VISTOS los recursos interpuestos, al amparo del artículo 48.1 de la Ley 7/88, de 5 de abril, de
Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, por el Letrado don Miguel Ángel Muñoz Yeregui, en
representación de Doña M.L.R.B. y Doña M.J.R.B., y por la Procuradora de los Tribunales doña
María del Carmen Navarro Ballester, en representación de Don E.L.T., contra el Acta de
Liquidación Provisional y la Providencia de requerimiento de pago, dictadas en las Actuaciones
Previas nº 113/19.
Ha sido Ponente la Excma. Sra. Consejera doña Elena Hernáez Salguero quién, previa
deliberación y votación, expresa el parecer de la Sala de Justicia.
I. ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Mediante Acta de Liquidación Provisional levantada por la Delegada Instructora de
las Actuaciones Previas nº 113/19, con fecha 7 de octubre de 2021, se declaró, de manera previa
y provisional, la existencia de un presunto alcance en los fondos públicos por importe de
130.261,54 euros, cantidad a la que habría que sumar 23.400,30 euros en concepto de intereses
legales devengados hasta la fecha, suponiendo todo ello un total de 153.661,84 euros; y,
asimismo, se declaró como presuntos responsables contables directos y solidarios a lo s
recurrentes; concretamente, a Doña M.L.R.B. y Doña M .J.R.B., por la totalidad del presunto
alcance; y a Don E.L.T., hasta el importe total de 141.661,48 euros.
Asimismo, por Providencia dictada con fecha 7 de octubre de 2021, la Delegada Instructora
practicó requerimiento de pago, depósito o afianzamiento a los presuntos responsables
contables directos y solidarios.
SEGUNDO.- Con fecha 13 de octubre de 2021, la representación procesal de Doña M.L.R.B. y
Doña M.J.R.B., al amparo de lo establecido en el artículo 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de
Funcionamiento del Tribunal de Cuentas (e n adelante, LFTCu), presentó recurso contra el Acta
de Liquidación Provisional y la Providencia de requerimiento de pago dictadas en las Actuaciones
Previas nº 113/19.
TERCERO.- Mediante Diligencia de Ordenación de fecha 15 de octubre de 2021, la Secretaria de
la Sala de Justicia acordó abrir el correspondiente rollo de la Sala, y pedir a la Delegada
Instructora los antecedentes necesarios para la tramitación del meritado recurso.
CUARTO.- Con esa misma fecha de 15 de octubre de 2021, la representación procesal de Don
E.L.T., al amparo de lo establecido en el artículo 48.1 de la LFTCu, también presentó recurso
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contra el Acta de Liquidación Provisional y la Providencia de requerimiento de pago dictadas en
las Actuaciones Previas nº 113/19.
QUINTO.- Con fecha 19 de octubre de 2021, la Delegada Instructora de las Actuaciones Previas
de referencia remitió copia de los antecedentes necesarios para la tramitación del recurso.
SEXTO.- Por Diligencia de Ordenación de fecha 20 de octubre de 2021, la Secretaria de la Sala
de Justicia resolvió admitir los recursos interpuestos y dar traslado de los mismos, así como de
los antecedentes remitidos por la Delegada Instructora, a todos los sujetos citados a la
Liquidación Provisional a fin de que pudieran realizar las alegaciones que estimaran pertinentes
por un plazo común de cinco días.
SÉPTIMO.- Con fecha 27 de octubre de 2021, la representación procesal del Ayuntamiento de
Marracos presentó escrito pidiendo que se desestime el recurso interpuesto por la
representación procesal de Doña M.L.R.B. y Doña M.J.R.B., y que se confirmen el Acta de
Liquidación Provisional y la Providencia de requerimiento de pago dictadas en las Actuaciones
Previas nº 113/19.
OCTAVO.- Asimismo, el Ministerio Fiscal presentó escrito de fecha 10 de noviembre de 2021
pidiendo la desestimación de los recursos presentados y la confirmación de las resoluciones
recurridas.
NOVENO.- Una vez dictada la Diligencia de Ordenación de fecha 9 de diciembre de 2021, por la
que se puso en conocimiento de las partes la nueva composición de la Sala de Justicia para el
presente recurso tras los Acuerdos del Pleno del Tribunal de Cuentas de fechas 23 y 29 de
noviembre de 2021, la Secretaria de la Sala de Justicia resolvió, por Diligencia de Ordenación de
fecha 22 de diciembre de 2021, pasar los autos a la Consejera ponente, lo que se efectuó
mediante posterior Diligencia de fecha 29 de diciembre de 2021, tras haberse practicado las
oportunas notificaciones.
DÉCIMO.- La Sala de Justicia acordó, mediante Providencia de 9 de febrero de 2022, señalar para
votación y fallo del presente recurso el día 28 de febrero de 2022, fecha en la que tuvo lugar el
mencionado acto.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales aplicables.
II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- La competencia para conocer y resolver los presentes recursos corresponde a esta
Sala de Justicia por expresa disposición de los artículos 48.1 y 54.2.d) de la LFTCu.
SEGUNDO.- En primer lugar, en cuanto al recurso del artículo 48.1 de la LFTCu interpuesto por
la representación procesal de Doña M.L.R.B. y Doña M.J.R.B. contra el Acta de Liquidación
Provisional y la Providencia de requerimiento de pago dictadas en las Actuaciones Previas nº
113/19, se fundamenta en la presunta indefensión que, a juicio de las recurrentes, se les habría
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generado por cuanto la Delegada Instructora no procedió a concretar el monto líquido de la
herencia, siquiera de forma previa y provisional, a efectos de aplicarles la limitación de la
responsabilidad contable que les corresponde por su condición de causahabientes del presunto
responsable contable fallecido, ex artículo 38.5 Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del
Tribunal de Cuentas (en adelante, LOTCu), habiendo pedido previamente y justificado
documentalmente la aplicación de dicha limitación de la responsabilidad contable ante la propia
Delegada Instructora, conforme a los pronunciamientos de la Sala de Justicia contenidos en el
Auto nº22/21, de 23 de junio. A su vez, alegan que la anterior circunstancia ha supuesto una
infracción y vulneración de lo dispuesto en el artículo 38.5 de la LOTCu, así como del artículo
355.1 del Código del Derecho Foral de Aragón cuyo texto refundido fue aprobado por Decreto
Legislativo 1/2011, de 22 de marzo.
TERCERO.- Por otro lado, en cuanto al recurso del artículo 48.1 de la LFTCu interpuesto por la
representación procesal de Don E.L.T. contra el Acta de Liquidación Provisional y la Providencia
de requerimiento de pago dictadas en las meritadas Actuaciones Previas nº 113/19, se
fundamenta en la presunta indefensión que, a juicio del recurrente, se le habría generado por
los siguientes motivos: la Delegada Instructora no requirió que se aportase determinada
documentación a las actuaciones previas; la Delegada Instructora no ha valorado
adecuadamente determinada documentación obrante las actuaciones previas; el recurrente no
ostenta la condición de cuentadante.
CUARTO.- El Ministerio Fiscal ha pedido la desestimación de los dos recursos interpuestos, y la
confirmación del acta de liquidación provisional y la providencia de requerimiento de pago
impugnadas, alegando que si bien en ambos recursos se invoca formalmente una presunta
indefensión generada a los recurrentes, realmente, en los dos casos se están planteando
cuestiones de fondo que revelan una m era disconformidad con el resultado del acta de
liquidación provisional de referencia y que son ajenas al objeto de esta clase de recurso regulado
en el artículo 48.1 de la LFTCu, siendo cuestiones propias del debate contradictorio en la fase
jurisdiccional del procedimiento; razona los motivos por los que no se ha producido indefensión
material en ninguno de los dos casos; y, además, en relación con el recurso interpuesto por la
representación procesal de Doña M.L.R.B. y Doña M.J.R.B., el Ministerio público advierte que
idéntica cuestión ya ha sido objeto de pronunciamiento expreso por la Sala de Justicia de este
Tribunal; concretamente, en los Autos 20/21 y 22/21, de 2 3 de junio de 2021, recaídos en las
Actuaciones Previas 117/19, declarando que la cuestión planteada queda fuera de la
competencia decisoria que el artículo 48.1 de la LFTCu atribuye a dicha Sala de Justicia en este
tipo de recurso.
QUINTO.- Por su parte, la representación procesal del Ayuntamiento de Marracos ha pedido la
desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal de Doña M.L.R.B. y Doña
M.J.R.B., y la confirmación del acta de liquidación provisional y la providencia de requerimiento
de pago impugnadas, alegando igualmente que en el recurso sólo se plantean cuestiones de
fondo cuya naturaleza es propia del debate procesal de una futura primera instancia, y no de la
fase de actuaciones previas. En este sentido, se remite tanto a las consideraciones realizadas
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por la propia Delegada Instructora en relación con la naturaleza y caracterización de dicha fase
de actuaciones previas, como a lo dispuesto en los meritados autos de la Sala de Justicia núm.
20/21 y 22/21, dictados el día 23 de junio de 2021, y recaídos en las Actuaciones Previas núm.
117/19, por los que ya se ha desestimado idéntica impugnación planteada por esa misma
representación procesal.
SEXTO.- Con carácter previo al análisis de las pretensiones planteadas por los recurrentes, es
preciso exponer la naturaleza jurídica del recurso del artículo 48.1 de la LFTCu, que una doctrina
constante de esta Sala (por todos, v. 4/2020, de 18 de febrero de 2020; auto 4/2019, de 20 de
marzo de 2019; auto 1/2019, de 12 de febrero de 2019) ha calificado como un medio de
impugnación especial y sumario por razón de la materia.
Se trata de un recurso tendente a impugnar resoluciones similares a las de tipo interlocutorio,
dictadas en la fase preparatoria o facilitadora de los procesos jurisdiccionales contables, por
medio del cual no se persigue un conocimiento concreto de los hechos objeto de debate en una
segunda instancia jurisdiccional, sino que lo que la Ley pretende es ofrecer, a los intervinientes
en las actuaciones previas de que se trate, un mecanismo de revisión (a través de un recurso
anómalo o per saltum) de cuantas resoluciones puedan minorar sus posibilidades de defensa.
De ahí que los motivos de impugnación no pueden ser otros que los taxativamente establecidos
en el artículo 48.1 de la LFTCu, es decir que “no se accediera a completar las diligencias con los
extremos que los comparecidos señalaren” o que “se causare indefensión”.
La indefensión que viabiliza este recurso excepcional y sumario es la que ha dejado establecida
una abundante jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que esta Sala de Justicia del Tribunal
de Cuentas ha acogido sin ambages. Así, entre otras muchas, en la Sentencia del Tribunal
Constitucional 48/1986, de 23 de abril, se manifiesta lo siguiente: “[…] una indefensión
constitucionalmente relevante no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas
procesales, sino sólo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas
consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los
intereses del afectado por ella […]” (F. 1).
No cabe, por consiguiente, plantear, a través de este medio de impugnación, cuestiones, bien
sean procesales, bien de fondo, que formen parte del debate procesal propio de una futura
primera instancia, en la que se podrá alegar y practicar la prueba que resulte pertinente y
desarrollar el proceso en toda su extensión, puesto que, de lo contrario, ello significaría, no sólo
desbordar el ámbito objetivo del proceso especial, sino que se trastocaría el régimen jurídico de
las competencias de los órganos e instancias, ya que se permitiría una eventual decisión por el
órgano de segunda instancia sin haberse, incluso, tramitado procesalmente la primera, y se
invadiría, con manifiesta ilegalidad, el ámbito de competencia funcional atribuido “ex lege” a los
Consejeros de Cuentas como órganos, e n todo caso, de la primera instancia contable, en los
términos previstos en el artículo 25 de la LOTCu, y en los artículos 52.1.a) y 53.1 y preceptos
concordantes de la LFTCu.
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SÉPTIMO.- Una vez analizada la naturaleza jurídica del recurso del artículo 48.1 de la LFTCu,
debe comenzarse por el análisis del recurso interpuesto por la representación procesal de Doña
M.L.R.B. y Doña M.J.R.B. contra el Acta de Liquidación Provisional y la Providencia de
requerimiento de pago dictadas en las Actuaciones Previas nº 113/19. Se fundamenta en la
presunta indefensión que, a juicio de las recurrentes, se les habría generado por cuanto la
Delegada Instructora no procedió a concretar el monto líquido de la herencia, siquiera de forma
previa y provisional, a efectos de aplicarles la limitación de la responsabilidad contable que les
corresponde por su condición de causahabientes del presunto responsable contable fallecido,
ex artículo 38.5 de la LOTCu, habiendo requerido expresamente y justificado documentalmente
la aplicación de dicha limitación de la responsabilidad contable ante la propia Delegada
Instructora. A su vez, alegan que la anterior circunstancia ha supuesto una infracción y
vulneración de lo dispuesto en el artículo 38.5 Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal
de Cuentas (en adelante, LOTCu), así como del artículo 355.1 del Código del Derecho Foral de
Aragón cuyo texto refundido fue aprobado por Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo.
Con carácter general, debe advertirse que, a la hora de apreciar la posible concurrencia del
motivo tasado de la “indefensión” que prevé el artículo 48.1 de la LFTCu, esta Sala de Justicia
viene afirmando reiteradamente lo siguiente (por todos, v. Auto núm. 33/2008, de 3 de
diciembre; Auto núm. 10/2010, de 17 de mayo, Auto núm. 12/2019, de 13 de noviembre; Auto
núm. 2/2020, de 18 de febrero):
“[…] la doctrina general del Tribunal Constitucional para apreciar la existencia de indefensión
exige, en relación con la tutela judicial efectiva (ex. art. 24 de la Constitución), qu e se haya
producido un perjuicio real y efectivo para la posición jurídica y los intereses del afectado. La
doctrina de esta Sala de Justicia también ha declarado que la indefensión es una noción
material que, para que tenga relevancia, ha de obedecer a la s siguientes tres pautas
interpretativas: de una parte, las situaciones de indefensión han de valorarse según las
circunstancias de cada caso (Sentencia 8/2006, de 7 de abril); de otra, la indefensión prohibida
en el art. 24.1 de la Constitución debe llevar consigo el menoscabo del derecho a la defensa y
el perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado (S entencias 20/2005 y 8/2006) y,
finalmente, que el art. 2 4.1 de la Constitución no protege situaciones de simple indefensión
formal, sino de indefensión material en que razonablemente se haya podido causar un perjuicio
al recurrente (Sentencias 3/2005, de 1 de abril, 6/2005, de 13 de abril y 11/2005, de 14 de julio)
[…] ”.
Por lo tanto, para establecer si se ha causado, o no, indefensión material a las Sras. R.B., habrá
que analizar si se han visto privadas de la posibilidad de ser oídas o se les ha imposibilitado la
defensa efectiva de sus derechos e intereses legítimos. Y en el supuesto aquí enjuiciado consta
que la Delegada Instructora, conforme a lo previsto en el artículo 47 de la LFTCu, practicó la
citación en fo rma a todos los presuntos responsables co ntables para el acto de la Liquidación
Provisional, de tal manera que, tanto antes de la comparecencia para la práctica de dicha
Liquidación Provisional como durante el desarrollo de la misma, todos los presuntos
responsables- y ahora también recurrentes- disponían de plena capacidad para realizar
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alegaciones, aportar documentos u otros elementos de juicio que considerasen pertinentes, e
incluso proponer la práctica de otras diligencias de averiguación.
Concretamente, por lo que se refiere a Doña M.L.R.B. y Doña M.J.R.B., se constata que se las
citó en forma al acto de la liquidación provisional. Y, si bien no comparecieron al mismo, sí
presentaron sendos escritos de alegaciones y documentación con fecha de entrada en el registro
del Tribunal de Cuentas de 1 de octubre de 2021.
Pues bien, en relación con el contenido de los escritos de alegaciones y documentación
presentados, y la concreta petición consistente en que la Delegada Instructora procediera a
concretar el monto líquido de la herencia del presunto responsable contable fallecido, a efectos
de aplicar a las Sras. R.B. la limitación de la responsabilidad contable que prevé el artículo 38.5
de la LOTCu, las recurrentes alegan que, habiendo planteado expresamente la citada petición,
conforme a lo establecido anteriormente por esta misma Sala de Justicia en el Auto 22/21, de
23 de junio, la Delegada Instructora ni valoró oportunamente su petición ni practicó actuación
alguna, a efectos de limitar su responsabilidad contable ni de reducir el importe del
requerimiento de pago formulado.
Sin embargo, debe advertirse que la Delegada Instructora sí valoró expresamente la petición de
las recurrentes en los siguientes términos literales (v. página 26 del acta de liquidación
provisional de referencia):
“[…] En cuanto a las alegaciones referidas a la naturaleza de la responsabilidad contable y a la
transmisibilidad de dicha responsabilidad a los causahabientes, se pone de manifiesto que esta
fase de Actuaciones Previas no tiene naturaleza jurisdiccional y tiene por objeto la práctica de
las diligencias oportunas en averiguación del hecho y de los presuntos responsables o sus
causahabientes, según lo dispuesto en el artículo 47, apartado 1, de la Ley 7/1988, de 5 de
abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas y en el marco de la investigación planteada
por el Auto conclusivo de la Fase de Diligencias Preliminares. De acuerdo con ello, la naturaleza
de las actuaciones previas y su finalidad van dirigidas precisamente a la concreción de los
elementos objetivos, que no es posible realizar hasta el momento de la terminación del
procedimiento con la citación a Liquidación Provisional y, en todo caso, se realiza de forma
previa y provisional.
Asimismo, ha de tenerse en cuenta la caracterización de la presente fase de Actuaciones Previas
en la que no se aplica el principio contradictorio ni hay verdadera actividad probatoria. De este
modo, si las partes legitimadas para comparecer en el acta no están de acuerdo con las
valoraciones tanto cuantitativas como cualitativas ni con las conclusiones a las que pueda llegar
esta Delegada Instructora, tras la realización de las diligencias precisas para fundamentarlo, la
posible oposición de las partes personadas a estas conclusiones deber ser ejercitada en el juicio
contable que se pudiera incoar y corresponded al juez de lo contable dirimir la contienda, si las
partes legitimadas, en su caso, las reiterasen en el procedimiento contable que pudiera incoarse
[…]”.
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Y, además, debe destacarse que, por un lado, la precitada valoración expresa de la Delegada
Instructora, en relación con la petición de limitación de la responsabilidad contable de las
recurrentes, se realizó de manera motivada. En este sentido, de acuerdo con reiterada doctrina
que viene manteniendo esta Sala de Justicia (v. Autos 7/2018, de 28 de febrero; 3/2017, de 24
de abril; 9/2016, de 19 de abril; 3/1997, de 11 de febrero), con apoyo en la jurisprudencia
constitucional y en la del Tribunal Supremo, “la motivación de las actas de liquidación provisional
no requiere la consideración minuciosa de todos y cada uno de los argumentos jurídicos
esgrimidos por las partes (STC 70/91, de 8 de abril y STS de 22 de mayo de 1996), ni exige una
respuesta pormenorizada a todas las alegaciones de las pa rtes, bastando que el órgano
decisor exprese las razones jurídicas en que se apoya para adoptar su decisión (STC 144/91, de
1 de julio)”.
Y, por otro lado, que el concreto contenido de esa valoración expresa de la Delegada Instructora,
en relación con la petición de limitación de la responsabilidad contable de las recurrentes, viene
a reflejar lo que constituye la reiterada doctrina de esta Sala de Justicia relativa a la naturaleza
jurídica de la fase de actuaciones previas:
“[…] las Actuaciones Previas no constituyen un procedimiento contradictorio, ni están
encaminadas a obtener resoluciones declarativas de responsabilidad contable, ni, en último
término, tienen por objeto decidir sobre los hechos, o sobre su calificación jurídica, que en
dichas actuaciones se examinan, quedando excluidas cualquier tipo de actividad probatoria
o de contradicción, que deben quedar reservadas al proceso jurisdiccional de primera
instancia. Es en el trámite de liquidación provisional donde se prevé la citación de los
intervinientes en las actuaciones previas para que asistan al acto de levantamiento del Acta del
presunto alcance, y en ese momento, es dónde se ponen a disposición de aquellos el conjunto
de diligencias practicadas y la conclusión que el Delegado ha formado sobre el supuesto
alcance y la supuesta responsabilidad, para que aporten las alegaciones y documentación que
tengan por conveniente, pero, la defensa plena de sus derechos se despliega en el ámbito del
proceso jurisdiccional que, necesariamente, sucede a las actuaciones previas. Es, pues, dentro
del proceso ante el órgano jurisdiccional independiente, competente y establecido por la Ley,
donde se van a desarrollar, con plenas garantías, las alegaciones y pruebas de las partes, y
donde se va a dictar la resolución fundada que otorgue la efectiva tutela en el orden contable
[…]” (por todos, v. auto 11/2020, de 6 de julio; auto 7/2011, de 9 de mayo).
En resumen, que en la fase de actuaciones previas a la exigencia de responsabilidades contables
en vía jurisdiccional queda excluida cualquier tipo de actividad probatoria o de contradicción,
actividad que quedará pospuesta al proceso jurisdiccional de primera instancia. En el trámite de
liquidación provisional se cita a los intervinientes en las actuaciones previas para que asistan al
acto de levantamiento del acta del presunto alcance y, en ese momento, se pone a disposición
de aquellos el conjunto de diligencias practicadas y la conclusión que el Delegado Instructor ha
formado, de manera previa y provisional, so bre el supuesto alcance y la supuesta
responsabilidad a fin de que esos intervinientes puedan realizar las alegaciones y aportar la
documentación que tengan por conveniente, pero la defensa plena de sus derechos sólo se
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despliega en el ámbito del proceso jurisdiccional que, necesariamente, sucede a las actuaciones
previas. Y será en ese proceso ante el órgano jurisdiccional independiente, competente y
establecido por la Ley, cuando se podrán desarrollar, co n plenas garantías, las alegaciones y
pruebas de las partes, y se dictará finalmente la resolución fundada que otorgue la efectiva
tutela en el orden jurisdiccional contable.
De acuerdo con esta naturaleza jurídica de las actuaciones previas expuesta ut supra, en esta
fase del procedimiento el Delegado Instructor no puede entrar a valorar cuestiones que afectan
al fondo del asunto. Y, precisamente por ello, esta Sala de Justicia viene rechazando
reiteradamente que el recurso regulado en el artículo 48.1 de la LFTCu pueda basarse en
discrepancias de fondo con las conclusiones del Acta de Liquidación Provisional, en relación con
los hechos investigados y la concurrencia en los mismos de los requisitos legalmente exigidos
para apreciar la existencia de responsabilidades contables. A este respecto, la Sala ha afirmado,
en reiteradas ocasiones, que por medio del recurso que nos ocupa no se persigue un
conocimiento concreto de los hechos objeto de debate en una segunda instancia jurisdiccional
y que al amparo de este excepcional recurso no pueden plantearse cuestiones procesales o
de fondo, que formen parte del debate procesal propio de una futura primera instancia(por
todos, v. Autos 11/2020, de 6 de julio, 4/2020, de 18 de febrero y 14/2019, de 17 de diciembre).
Pues bien, aplicando toda la precitada doctrina jurisprudencial al supuesto ahora enjuiciado,
resulta incontrovertible que afecta al fondo del asunto la petición que realizaron las
recurrentes, consistente en que la Delegada Instructora debía concretar el monto líquido de la
herencia del presunto responsable contable fallecido, a efectos de aplicarles la limitación de la
responsabilidad contable que prevé el artículo 38.5 de la LOTCu.
No debe olvidarse que los Delegados Instructores tienen unas competencias tasadas por la Ley
que se recogen en el artículo 47 de la LFTCu. En este sentido, conforme a las letras c) y e) del
apartado primero del precepto, corresponde al Delegado Instructor realizar la Liquidación
Provisional del alcance extendiendo acta en la que deja constancia de las diligencias practicadas
en averiguación del hecho y de lo s presuntos responsables o sus causahabientes, con mención
expresa de la clase de valores, efectos o caudales públicos que pudieran haber sufrido
menoscabo.
Por lo tanto, de acuerdo con la finalidad de tutelar íntegramente los fondos públicos que se
persigue en toda la legislación vigente sobre la Jurisdicción Contable, el Delegado Instructor, a
la vista de las diligencias practicadas, deberá determinar, de manera previa y provisional, los
presuntos responsables contables y los daños determinantes de la responsabilidad contable,
que deberán ser efectivos, evaluables económicamente e individualizados en relació n a
determinados caudales o efectos (artículo 59.1, párrafo segundo de la LFTCu).
Y, como consecuencia de lo anterior, resulta incontrovertible que el Delegado Instructor deberá
determinar, de manera previa y provisional, el monto total del menoscabo causado a los
caudales de la Entidad Pública perjudicada de que se trate; si no lo hiciera así, contravendría la
finalidad de tutela íntegra de los caudales públicos perseguida por el legislador y su actuación
11
sería incompatible con el contenido de la pretensión en materia de responsabilidad contable
que prevé el precitado artículo 59.1, párrafo segundo de la LFTCu.
Por todo lo anterior, resulta que, indiscutiblemente, estaremos ante una cuestión de fondo
cuando se plantee cualquier discrepancia con las conclusiones alcanzadas por el Delegado
Instructor sobre la determinación, de manera previa y prov isional, de los elementos subjetivos
y objetivos (cuantificación) de la responsabilidad contable. Y, en este sentido, en relación con
los elementos objetivos de la responsabilidad contable, resulta que entra de lleno en el fondo
del asunto la petición que las Sras. R.B. realizaron a la Delegada Instructora en el supuesto de
autos, consistente en la determinación del importe líquido de la herencia del presunto
responsable contable fallecido, a efectos de aplicarles la previsión del artículo 38.5 de la LOTCu;
petición que, necesariamente, habría requerido del Delegado Instructor la valoración, de
manera contradictoria, de las diferentes alegaciones que las partes realizasen sobre el
particular, así como de los diferentes medios probatorios que pudieran aportar para
fundamentar sus pretensiones; y, conforme a la reiterada doctrina de esta Sala de Justicia que
se ha expuesto ut supra, este tipo de actividad plena de contradicción inter partes y de
proposición y aportación de pruebas no puede desarrollarse en la fase de actuaciones previas,
sino que sólo puede desplegarse en la subsiguiente fase relativa al proceso jurisdiccional en
primera instancia, que se seguirá ante el Consejero de Enjuiciamiento que resulte competente;
proceso jurisdiccional en el que se podrán desarrollar, con plenas garantías, las alegaciones y
pruebas de las partes, y se dictará la resolución fundada que otorgue la efectiva tutela en el
orden jurisdiccional contable.
Y, por todo lo expuesto anteriormente, debe desestimarse el recurso del artículo 48.1 de la
LFTCu interpuesto por la representación procesal de las Sras. R.B. por cuanto, en ningún caso,
se ha probado que se les haya generado una indefensión material. En este sentido, no se ha
acreditado que las recurrentes hayan sufrido algún tipo de “perjuicio real y efectivo” durante los
trámites procedimentales que aquí se impugnan, consistentes en el Acta de Liquidación
Provisional y la Providencia de requerimiento de pago dictadas en las Actuaciones Previas nº
113/19, ya que la Delegada Instructora sí se pronunció expresamente sobre la petición que le
realizaron las Sras. R.B., desestimándola de forma motivada y limitándose a ejercitar las
funciones que le eran propias en los precitados trámites procedimentales de la fase de
actuaciones previas, de acuerdo con las competencias que tienen legalmente atribuidas los
Delegados Instructores en el artículo 47 de la LFTCu y con la naturaleza de esta fase del
procedimiento, conforme a reiterada doctrina de esta Sala tantas veces ya mencionada
anteriormente.
Sin perjuicio de los razonamientos jurídicos expuestos anteriormente y de lo establecido en
reiterada jurisprudencia de esta Sala, que necesariamente conducen a la desestimación del
recurso del artículo 48.1 interpuesto por las Sras. R.B., y aun cuando el objeto del presente
recurso nº 35/21 se ciñe exclusivamente a la impugnación del Acta de Liquidación Provisional y
la Providencia de requerimiento de pago dictadas en las Actuaciones Previas nº 113/19, debe
hacerse referencia a la competencia de los Delegados Instructores recogida en el artículo 47.1
12
g) de la LFTCu, en relación con lo dispuesto en el meritado artículo 38.5 de la LOTCu, y con los
anteriores pronunciamientos de la Sala de Justicia que se contienen en sus Autos nº 20 y nº 22,
ambos de fecha 23 de junio de 2021.
El artículo 47.1 g) de la LFTCu atribuye competencia a los Delegados instructores para acordar,
como medida cautelar, el “embargo de los bienes de los presuntos responsables a no ser que
tuviesen afianzada, o afianzaren, en forma legal, sus posibles responsabilidades en los términos
establecidos en el Reglamento General de Recaudación”.
Y, en efecto, en relación con la precitada competencia de los Delegados Instructores en materia
de adopción de medidas cautelares y la aplicación de lo dispuesto en el artículo 38.5 de la LOTCu,
el meritado Auto 20/2021 (FD 7º), de fecha 23 de junio de 2021, dictado por esta sala de Justicia,
se pronuncia en los siguientes términos literales:
“[…] Respecto a la realización de actos de determinación del haber hereditario yacente, se
trata de argumentos que afectan a la adopción de las medidas cautelares y, en esta materia,
quien tiene competencia es el órgano de instrucción de las Actuaciones Previas, de acuerdo con
el artículo 47 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, o el Consejero de Cuentas
de primera instancia en aplicación del artículo 67 de esa misma Norma. Esta Sala de Justicia
rebasaría su ámbito competencial si, por la vía de un recurso de la naturaleza del presente,
entrara a conocer y a decidir sobre cuestiones como la procedencia o no de practicar medidas
cautelares o el contenido suficiente y adecuado que estas deban tener, como ha declarado la
Sala de Justicia, por todos en el Auto nº 14/2018, de 30 de mayo […]”.
Y, en análogo sentido, el Auto 22/2021 (FD 7º), de fecha 23 de junio de 2021, se pronuncia de la
siguiente manera:
“[…] Por otra parte, como antes se dijo, los actos de determinación del h aber hereditario
yacente forman parte de las decisiones relativas al contenido de las medidas cautelares a
adoptar y, en esta materia, quien tiene competencia es el órgano de instrucción de las
Actuaciones Previas, de acuerdo con el artículo 47 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de
Cuentas, o el Consejero de Cuentas de primera instancia en aplicación del artículo 67 de esa
misma Norma. Esta Sala de Justicia rebasaría su ámbito competencial si, por la vía de un
recurso de la naturaleza del presente, entr ara a conocer y a decidir sobre cuestiones como la
procedencia o no de practicar medidas cautelares o el contenido suficiente y adecuado que
estas deban tener, como ha declarado la Sala de Justicia, por todos en el Auto nº 14/2018, de
30 de mayo […]”.
Por lo tanto, aplicando los meritados pronunciamientos de esta Sala de Justicia al supuesto las
Sras. R.B. -y a otros supuestos análogos al que ahora se enjuicia-, debe concluirse que, para el
caso de que la Delegada Instructora, eventualmente, decidiera adoptar la medida cautelar
consistente la traba o embargo específico de un concreto bien o derecho de las Sras. R.B., ex
artículo 47.1 g) de la LFTCu, el contenido de las actuaciones para llevar a efecto esa concreta
medida cautelar debería respetar lo establecido en el artículo 38.5 de la LOTCu, que prevé que
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la transmisión de la responsabilidad contable a los causahabientes de un presunto responsable
contable fallecido sólo se produce en la cuantía a que asciende el importe líquido de la herencia,
siempre que previamente se haya producido la aceptación expresa o tácita de la misma.
Finalmente, y con la finalidad de salvaguardar el principio de seguridad jurídica para casos
análogos que pudieran darse en lo sucesivo, debe advertirse que podría ser conveniente que,
por un lado, tanto en el Acta de Liquidación Provisional como en la Providencia de requerimiento
de pago se hiciera constar, formalmente, no sólo el carácter de presuntos responsables
contables por la condición de causahabientes de un presunto responsable contable fallecido,
sino también que la cuantía de la responsabilidad contable de esos causahabientes quedaría
limitada por lo dispuesto en el artículo 38.5 de la LOTCu, para el caso de que se adoptaran
medidas cautelares, ex artículos 47 y 67 de l a LFTCu, o de lo que pudiera decidirse
posteriormente en la fase jurisdiccional ante el Consejero de primera instancia. Y, por otro lado,
para el caso de que el Delegado Instructor llegara a acordar la medida cautelar consistente en
el embargo de los bienes y derechos de los presuntos responsables contables, ex artículo 47.1
g) de la LFTCu, sería igualmente conveniente que en la primera Providencia de embargo genérico
que se dictase, tras haber sido desatendido el requerimiento de pago o afianzamiento, se hiciera
constar expresamente que las posteriores actuaciones que se lleven a cabo por el Delegado
Instructor, en cumplimiento de la competencia atribuida en el artículo 47.1 g) de la LFTCu, se
realizarán conformidad con lo establecido en el artículo 38.5 de la LOTCu- esto es, se estaría
haciendo referencia a las posibles actuaciones posteriores consistentes en la traba o embargo
específico sobre un concreto bien o derecho de los presuntos responsables contables.
Sin perjuicio de estas dos últimas consideraciones realizadas como obiter dicta, y te niendo en
cuenta que el objeto del presente recurso nº 35/21 del artículo 48.1 de la LFTCu -debe insistirse-
no es una Providencia de embargo de un Delegado Instructor sino el Acta de Liquidación
Provisional y la Providencia de requerimiento de pago dictadas en las Actuaciones Previas nº
113/19, debe reiterarse que procede la desestimación del recurso del artículo 48.1 de la LFTCu
interpuesto por la representación procesal de las Sras. R.B. contra las precitadas resoluciones,
de conformidad con los razonamientos jurídicos y la reiterada y copiosa jurisprudencia de esta
Sala de Justicia a los que se ha hecho referencia a lo largo del presente fundamento.
OCTAVO.- Finalmente, debe analizarse el recurso del artículo 48.1 de la LFTCu interpuesto por
la representación procesal de Don E.L.T. contra el Acta de Liquidación Provisional y la
Providencia de requerimiento de pago dictadas en las Actuaciones Previas nº 113/19, que se
fundamenta en la presunta indefensión que, a juicio del recurrente, se le habría generado por
los siguientes motivos: la Delegada Instructora no requirió que se aportase determinada
documentación a las actuaciones previas; la Delegada Instructora no ha valorado
adecuadamente determinada documentación obrante las actuaciones previas; el recurrente no
ostenta la condición de cuentadante.
Con carácter general, a la hora de apreciar la posible concurrencia del motivo tasado de la
indefensión” que prevé el artículo 48.1 de la LFTCu, y conforme a la reiterada doctrina de esta
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Sala de Justicia a la que ya se ha hecho detallada referencia en el fundamento anterior (por
todos, v. Auto núm. 33/2008, de 3 de diciembre; Auto núm. 10/2010, de 17 de mayo, Auto núm.
12/2019, de 13 de noviembre; Auto núm. 2/2020, de 18 de febrero), debe recordarse que “la
indefensión es una noción material” y que para apreciar su existencia se requiere “que se haya
producido un perjuicio real y efectivo para la posición jurídica y los intereses del afectado”.
Por lo tanto, para establecer si se ha causado o no indefensión al Sr. L.T. habrá que analizar si se
ha visto privado de la posibilidad de ser oído o se le ha imposibilitado la defensa efectiva de sus
derechos e intereses legítimos. Y en el supuesto aquí enjuiciado consta que la Delegada
Instructora, conforme a lo previsto en el artículo 47 de la LFTCu, practicó la citación en forma a
todos los presuntos responsables contables para el acto de la liquidación provisional, de tal
manera que, tanto antes de la comparecencia para la práctica de dicha liquidación provisional
como durante el desarrollo de la misma, todos los presuntos responsables- y ahora también
recurrentes- disponían de plena capacidad para realizar alegaciones, aportar documentos u
otros elementos de juicio que considerasen pertinentes, e incluso proponer la práctica de otras
diligencias de averiguación.
Concretamente, por lo que se refiere al recurrente, Don E.L.T., se constata que compareció en
la fecha de la práctica de la Liquidación Provisional por medio de una representante, que realizó
las alegaciones que obran incorporadas al Acta de Liquidación Provisional y, además, aportó
escrito de alegaciones de fecha 5 de o ctubre de 2021, que quedó igualmente incorporado al
Acta. Por todo lo anterior, en ningún caso puede concluirse que se haya generado una
indefensión material para el recurrente.
Por lo demás, y entrando a analizar los co ncretos motivos por los que, a juicio del Sr. L.T., se le
ha generado una presunta indefensión, en primer lugar, alega que la Delegada Instructora no
requirió que se aportase determinada documentación a las actuaciones previas; concretamente,
precisa que no consta entre la documentación aportada a las actuaciones la presentación de las
cuentas del Ayuntamiento ante la Cámara de Cuentas de la Diputación Provincial de Zaragoza.
Esta alegación debe ser desestimada porque, en ningún momento, consta que se pidiese a la
Delegada Instructora que se completasen las diligencias con la precitada documentación;
efectivamente, ni se realizó tal petición en el escrito de alegaciones de fecha 5 de octubre de
2021 que obra incorporado al Acta de Liquidación Provisional; ni tampoco en las alegaciones
realizadas por la representante del Sr. L.T. en la propia comparecencia para la práctica de la
Liquidación Provisional, y que igualmente obran incorporadas al Acta.
Por otro lado, en cuanto al segundo motivo que, a juicio del recurrente, le habría generado una
presunta indefensión, se refiere a que la Delegada Instructora no habría valorado
adecuadamente determinada documentación obrante las actuaciones previas (declaración del
Sr. L.T. en las Diligencias Previas 620/2016 ante el Juzgado de Instrucción de Ejea de los
Caballeros; certificados del Ayto. de Marracos aportados en las actuaciones previas). Este
motivo debe ser igualmente desestimado: por un lado, constan en el Acta de Liquidación
Provisional todas las diligencias practicadas y los razonamientos jurídicos en los que la Delegada
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Instructora fundamenta su decisión; y, por otro lado, de acuerdo con la meritada doctrina que
esta Sala de Justicia viene manteniendo reiteradamente (v. Autos 7/2018, de 28 de febrero;
3/2017, de 24 de abril; 9/2016, de 19 de abril; 3/1997, de 11 de febrero), con apoyo en la
jurisprudencia constitucional y en la del Tribunal Supremo, “ la motivación de las actas de
liquidación provisional no requiere la consideración minuciosa de todos y cada uno de los
argumentos jurídicos esgrimidos por las partes (STC 70/91, de 8 de abril y STS de 22 de mayo de
1996), ni exige una respuesta pormenorizada a todas las alegaciones de las partes, bastando que
el órgano decisor exprese las razones jurídicas en que se apoya para adoptar su decisión (STC
144/91, de 1 de julio)”.
Finalmente, en cuanto al último motivo que se plantea en el recurso como determinante una
presunta indefensión, se alega que el Sr. L.T. no ostenta la condición de cuentadante. Este
motivo también debe ser desestimado en atención la misma jurisprudencia de la Sala que
también se ha expuesto en el anterior fundamento sobre la imposibilidad de tratar cuestiones
que afectan al fondo del asunto mediante este recurso especial y sumario (por todos, v. Autos
11/2020, de 6 de julio, 4/2020, de 18 de febrero y 14/2019, de 17 de diciembre). En efecto, el
recurrente, mediante la presente alegación, plantea realmente una cuestión que afecta al fondo
del asunto (su presunta falta de legitimación ad causam), y que sólo puede ser discutida en el
curso del adecuado proceso jurisdiccional, en el que se podrá desarrollar una actividad plena de
contradicción inter partes y de proposición y aportación de pruebas; por lo tanto, la cuestión
planteada no puede servir de fundamento, en ningún caso, al tipo de recurso que se regula en
el artículo 48.1 de la LFTCu, al no tener nada que ver con la denegación de diligencias ni con la
indefensión, que son los motivos tasados en los que se puede basar este medio de impugnación.
En definitiva, y de acuerdo con todos los razonamientos expuestos, procede la desestimación
de los recursos interpuestos, al amparo del art ículo 48.1 de la Ley 7/88, de 5 de abril de
Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, por el Letrado don Miguel Ángel Muñoz Yeregui, en
representación de Doña M.L.R.B. y Doña M.J.R.B., y por la Procuradora de los Tribunales doña
María del Carmen Navarro Ballester, en representación de Don E.L.T. En cuanto a las costas, no
se aprecian circunstancias que aconsejen su imposición, dada la naturaleza especial y sumaria
que caracteriza a este recurso innominado contra las actuaciones previas a la vía jurisdiccional,
previsto en el artículo 48 de la LFTCu.
En atención a lo expuesto y vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación
III.- PARTE DISPOSITIVA
LA SALA ACUERDA: Desestimar los recursos interpuestos, al amparo del artículo 48.1 de la Ley
7/88, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, por el Letrado don Miguel Ángel
Muñoz Yeregui, en representación de Doña M.L.R.B. y Doña M.J.R.B., y por la Procuradora de
los Tribunales doña María del Carmen Navarro Ballester, en representación de Don E.L.T., contra
el Acta de Liquidación Provisional y la Providencia de requerimiento de pago, dictadas en las
Actuaciones Previas nº 113/19, de Sector Público Local (Ayto. de Marracos), Zaragoza. Sin costas.
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Notifíquese a las partes, con la advertencia de que contra esta resolución no cabe recurso
alguno, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 48.2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de
Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.
Así lo disponemos y firmamos. Doy fe.
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VOTO PARTICULAR
Que formula la Consejera de Cuentas Dª. María del Rosario García Álvarez al auto dictado por la
Sala de Justicia en el recurso del artículo 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, registrado con el
nº 35/21, interpuesto contra el acta de liquidación provisional y la providencia de requerimiento
de pago, ambas de fecha 7 de octubre de 2021 y dictadas en las actuaciones previas nº 113/19,
de Sector Público Local (Ayto. de Marracos), Zaragoza.
1.- Mi respetuosa discrepancia con la opinión de la mayoría se expone a continuación como
fundamento de mi voto particular. En primer lugar, se aceptan los antecedentes de hecho
consignados en el auto tal y como se recogen, con dos precisiones. La primera, que todas y cada
una de las menciones que en ellos se contienen a las actuaciones previas 113/19, se estiman
realizadas por la vía de la remisión a su íntegro contenido pudiendo, por tanto, ser tomadas en
consideración en cualquiera de sus extremos con ocasión del análisis jurídico que se realizará a
continuación. En segundo lugar, omiten que esta Consejera disintió de la mayoría, votó en
contra y anunció la formulación de voto particular contra la decisión mayoritaria. Considero, por
ello, que debió hacerse constar el sentido de mi voto disidente, porque el mismo es
imprescindible para llegar a la decisión (artículo 260 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del
Poder Judicial, en adelante LOPJ). No puede olvidarse que la decisión de todos y cada uno de los
asuntos que se nos sometan en unidad de acto es una obligación sancionada en el artículo 11.3
de la misma LOPJ y frente a terceros por el artículo 13 de la misma LOPJ, al imponer a todos la
obligación de respetar la independencia de Jueces y Magistrados.
2.- Igualmente, estimo necesario traer a colación el contenido del artículo 254 de la LOPJ cuando,
en su apartado 3, establece que «empezada la votación, no podrá interrumpirse sino en causa
de fuerza m ayor». En modo alguno cabe la abstención y, desde luego, como no puede ser de
otro modo, del mismo se deriva que en las votaciones de los órganos colegiados rige el principio
de absoluta concentración del acto de votación, de forma que una vez comenzada no puede
interrumpirse sino por algún impedimento insuperable, esto es, de fuerza mayor. El bien que se
trata de proteger es la independencia judicial, consagrado en el artículo 117 de la Constitución,
proyectada en la emisión del voto, pues la interrupción facilitaría que el juzgador pudiera ser
influido en su convicción y cambiar de opinión. Por esta misma razón, la votación se realiza
inmediatamente a continuación de la deliberación y se lleva a cabo en un solo acto. Como
consecuencia, una vez votado en un sentido un asunto, no caben retractaciones posteriores ni
cambios de opinión sobre lo ya decidido. De hacerse así, se produce una flagrante infracción del
contenido del artículo 254 de la LOPJ y, lo que es más grave, del artículo 117 de la Constitución
al quebrarse un principio básico y esencial de nuestro Estado de Derecho: la independencia
judicial.
3.- Atendiendo a dichas normas, todas las cuales esta Consejera ha cumplido escrupulosamente,
expresé mi criterio en claro disenso con la mayoría sobre ciertos extremos de derecho, voté en
contra y anuncié la formulación de voto particular (artículo 260 LOPJ). Este es no solo el derecho
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que respetuosamente ahora ejercito, sino la m anifestación del deber de salvaguardar la
independencia judicial que cumplo y al que por razón de mi cargo y función inexorablemente
me debo, por imperativo de lo establecido en el artículo 117 en relación con el 136 ambos de la
Constitución.
4.- En lo que se refiere a la fundamentación jurídica que conduce a la decisión final, en síntesis,
mi desacuerdo se centra en la desestimación del recurso interpuesto por la representación
procesal de Doña M.L.R.B. y D oña M.J.R.B., que en mi opinión debió estimarse. Sin embargo,
comparto el criterio de la mayoría de desestimar el recurso interpuesto por la representación
procesal de Don E.L.T. Por ello, discrepo de los argumentos contenidos en los fundamentos
jurídicos 6º y 7º del auto y, correlativamente, del acuerdo adoptado por la mayoría de la Sala de
Justicia, contenido en la parte dispositiva, desestimatorio del recurso de Doña M.L.R.B. y Doña
M.J.R.B. Se exponen a continuación las consideraciones jurídicas que fundamentarían la
estimación del recurso para evitar la doble causación de indefensión y consiguiente lesión en
sede judicial del artículo 24 de la Constitución a que aboca, en mi opinión, el criterio de la
mayoría.
PRIMERO.- El objeto del recurso interpuesto.
5.- La representación procesal de Doña M.L.R.B. y Doña M.J.R.B., al amparo de lo establecido en
el artículo 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas (en
adelante, LFTCu), presentó con fecha 13 de octubre de 2021 un recurso contra el acta de
liquidación provisional y la providencia de requerimiento de pago dictadas en las actuaciones
previas nº 113/19. El acta de liquidación provisional se levanta el 7 de octubre de 2021 y de ella
se desprenden las circunstancias que a continuación se exponen.
6.- Las actuaciones se inician por una denuncia presentada el 30 de abril de 2019 ante el Tribunal
de Cuentas por el Sr. Alcalde de Marracos (Zaragoza), en la que señalaba múltiples
irregularidades en el uso o destino de los fondos públicos y en la justificación de gastos, durante
el período 2006 a 2016.
7.- El grueso del alcance está constituido por importes abonados sin que conste la contrapartida
recibida, dado que en estos pagos realizados con fondos de la entidad local no existe factura ni
soporte documental que los justifique (incidencia tipo nº 3). La suma de estas salidas de fondos
no justificadas alcanza la cifra de 368.086,13 € (años 2006 a 2016). A ello habría que sumar un
menoscabo de 2.190,84 € por compras (realizadas en 2015 y 2016) de aparatos electrónicos que
no aparecen inventariados (incidencia tipo nº 7). El daño total al erario municipal alcanzaría así
los 370.276,97 € de principal.
8.- Sin embargo, la delegada instructora circunscribió el pronunciamiento del perjuicio sufrido
por los fondos municipales a los años 2014, 2015 y 2016, dado el tiempo transcurrido desde que
sucedieron los hechos denunciados, invocando a tal efecto la aplicación de la Disposición
Adicional 3ª de la LFTCu. Aunque la delegada instructora advirtió que la declaración de
prescripción de la responsabilidad contable correspondía al órgano jurisdiccional contable,
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manifestó que limitaba sus pronunciamientos de responsabilidad a las disposiciones de fondos
y gastos realizados en los ejercicios 2014, 2015 y 2016.
9.- De esta forma, declaró que el menoscabo a los fondos municipales ocasionado en los
ejercicios 2014, 2015 y 2016 ascendía a 130.261,54 € de importe principal (suma de las
incidencias nº 3 y nº 7) a los cuales se añadirían 23.400,30 € de intereses, resultando un presunto
alcance de 153.661,84 €.
10.- En otro orden de cosas, la delegada instructora consideró responsables a Don A.R.B.,
Secretario Interventor durante los tres ejercicios considerados, y a Don E.L.T., Alcalde de
Marracos los años 2014, 2015 y hasta el día 12 de junio de 2016, si bien exoneró de
responsabilidad a este último por aquellos pagos correspondientes al año 2016 pero ordenados
después de su cese como Alcalde. En consecuencia, declaró responsable a Don A.R.B. del total
del perjuicio sufrido por la entidad local (130.261,54 € de importe principal) y a Don E.L.T. como
responsable solidario de los pagos no justificados realizados durante su mandato (119.762,54 €
de principal). Esta limitación de responsabilidad es lógica y deriva directamente de la ley, pues
las pretensiones de responsabilidad se deducen contra los que tengan a su cargo el manejo de
fondos públicos (art. 49.1 LFTCu).
11.- Don A.R.B. falleció el día 12 de enero de 2017. En su testamento, que otorgó el 4 de m ayo
de 2016, había nombrado herederas universales a sus hermanas Doña M.L. y Doña M.J. Consta
acreditado que ambas aceptaron la herencia el día 30 de junio de 2017. La denuncia ante el
Tribunal de Cuentas de las presuntas irregularidades en la gestión del Ayuntamiento de
Marracos se presenta el 30 de abril de 2019, esto es, casi dos años después de ser aceptada la
herencia.
12.- Tramitadas las actuaciones previas nº 113/19 a consecuencia de dicha denuncia, la delegada
instructora citó como presuntas responsables contables a Doña M.L. y Doña M.J.R.B., en su
condición de herederas de quien fuera Secretario Interventor de la entidad local y autor de los
hechos presuntamente irregulares, todo ello con amparo en el art. 38.5 de la Ley Orgánica
2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas (en adelante LOTCu). D ispone este precepto
que las responsabilidades contables, tanto directas como subsidiarias, se transmiten a los
causahabientes de los responsables por la aceptación expresa o tácita de la herencia, pero sólo
en la cuantía a que ascienda el importe líquido de la misma.
13.- Con carácter previo a la práctica de la liquidación del alcance, la representación de las ahora
recurrentes presentó alegaciones el 30 de septiembre de 2021 ante la delegada instructora,
acompañadas de documentación justificativa. Manifestó que el haber hereditario líquido
provisional, sin entrar a valorar otros posibles importes que pudieran gravar la herencia,
ascendía a la suma máxima total de 59.351,26 €, lo que dejaba a cada heredera la suma de
29.675,63 €. Alegó que no se concretaba ni acreditaba por parte del Ayuntamiento de Marracos
un importe económico por el que se pueda declarar la responsabilidad contable por alcance del
causante Sr. R.B., y en caso contrario, si la delegada instructora procedía a una liquidación
provisional, solicitó que se aplicara la limitación por prescripción (de los hechos anteriores al 28
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de noviembre de 2011), así como la responsabilidad limitada ex art. 38.5 LOTCu, siquiera de
modo provisional, dada la condición de causahabientes de sus representadas.
14.- La delegada instructora con ocasión de esta petición expresa de aplicación del art. 38.5 de
la LOTCu, se expresó en términos que considero tan claramente elusivos y obviamente genéricos
que no constituyen en sí una respuesta en derecho motivada y fundada, como luego se razonará.
Se transcriben sus palabras a continuación:
«[…] En cuanto a las alegaciones referidas a la naturaleza de la responsabilidad contable y a la
transmisibilidad de dicha responsabilidad a los causahabientes, se pone de manifiesto que esta
fase de Actuaciones Previas no tiene naturaleza jurisdiccional y tiene por objeto la práctica de
las diligencias oportunas en averiguación del hecho y de los presuntos responsables o sus
causahabientes, según lo dispuesto en el artículo 47, apartado 1, de la Ley 7/1988, de 5 de
abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas y en el marco de la investigación planteada
por el Auto conclusivo de la Fase de Diligencias Preliminares. De acuerdo con ello, la naturaleza
de las actuaciones previas y su finalidad van dirigidas precisamente a la concreción de los
elementos objetivos, que no es posible realizar hasta el momento de la terminación del
procedimiento con la citación a Liquidación Provisional y, en todo caso, se realiza de forma
previa y provisional.
Asimismo, ha de tenerse en cuenta la caracterización de la presente fase de Actuaciones
Previas en la que no se aplica el principio contradictorio ni hay verdadera actividad probatoria.
De este modo, si las partes legitimadas para comparecer en el acta no están de acuerdo con
las valoraciones tanto cuantitativas como cualitativas ni con las conclusiones a las que pueda
llegar esta D elegada Instructora, tras la realización de las diligencias precisas para
fundamentarlo, la posible oposición de las partes personadas a estas conclusiones deber ser
ejercitada en el juicio contable que se pudiera incoar y corresponde al juez de lo contable
dirimir la co ntienda, si las partes legitimadas, en su caso, las reiterasen en el procedimiento
contable que pudiera incoarse […]».
15.- En co nsecuencia, extendió el acta de liquidación provisional y, como vemos, sin
razonamiento alguno más allá que el de indicar que ante la discrepancia con lo decidido podían
acudir al juicio contable, no aplicó la limitación de responsabilidad contemplada por el art. 38.5
de la LOTCu, precepto que no obstante es la causa de la llamada de las herederas de Don A.R.B.,
declarándolas responsables solidariamente del perjuicio sufrido por la entidad local, cifrado en
130.261,54 € de principal más 23.400,30 € de intereses.
16.- De esta forma, como consecuencia de haber aceptado las Sras. R.B. la herencia, a criterio
de la delegada instructora resulta lo siguiente:
Importe del daño total al erario municipal: 370.276,97 €
21
Reducción por apreciación de la prescripción que se admite como competencia del órgano
jurisdiccional contable: 130.261,54 € de principal más 23.400,30 € de intereses. Total:
153.661,84 €.
Inaplicación de la limitación a la cuantía a que asciende el importe líquido de la herencia
por transmisión de la responsabilidad contable directa o subsidiaria a los causahabientes
del responsable, sin expresar razón concreta para ello.
17.- Con la m isma fecha del acta de liquidación, 7 de octubre de 2021, dictó providencia
requiriendo a las presuntas responsables para que, en el plazo de quince días hábiles,
procedieran a reintegrar, depositar o afianzar el importe de 153.661,84 € en cualquier forma
legalmente admitida, bajo apercibimiento de proceder al embargo de sus bienes si no atendían
el requerimiento. Se recuerda, no obstante, que el daño total al erario municipal se estimaba en
370.276,97 €.
18.- El recurso presentado por Doña M.L. y Doña M.J.R.B. se dirige contra el acta de liquidación
provisional y la providencia de requerimiento de pago, dictadas ambas en las actuaciones
previas nº 113/19 con fecha 7 de octubre de 2021.
SEGUNDO.- Los anteriores pronunciamientos de la Sala de Justicia.
19.- Como se admite en el auto con el que discrepamos, existen dos resoluciones dictadas por
esta misma Sala, concretamente los autos nº 20/21 y nº 22/21, ambos de 23 de junio de 2021,
recaídos en las actuaciones previas nº 117/19 referidas al Ayuntamiento de Piedratajada, en las
que fueron parte las ahora recurrentes. Estos autos son anteriores al levantamiento del acta de
liquidación ahora impugnada. Existe un tercer auto, adoptado por esta Sala el 1 de marzo de
2022, con igual doctrina que los dos anteriores, al que también nos referiremos (auto nº
4/2022).
20.- En el recurso que fue resuelto por el auto nº 22/21, las Sras. R.B. fundamentaron la
impugnación de la providencia de embargo en dos motivos principales:
1) Infracción del art. 38.5 de la LOTCu al decretarse una traba de bienes y derechos superior a
la jurídicamente exigible a las recurrentes que, por no ser las presuntas responsables
contables del posible alcance declarado en la liquidación provisional, sino simples
causahabientes del gestor de los fondos públicos supuestamente alcanzados, solo deben
responder hasta un importe líquido que no exceda del haber del caudal hereditario
recibido.
2) Infracción del art. 355.1 del Código del Derecho Civil Foral de Aragón pues se ha decretado
un embargo de bienes que incluye algunos que pertenecen a las recurrentes pero que no
proceden de la herencia recibida por las mismas. El embargo, consideraban, solo podía
haberse aplicado sobre bienes que hubieran formado parte de la herencia recibida por las
recurrentes, pero no sobre bienes pertenecientes a los patrimonios privativos ajenos a
dicha herencia.
22
21.- El auto nº 22/21 expresa y literalmente señala a partir del segundo párrafo del fundamento
sexto que «el objeto del presente recurso es …la cuantía que debe garantizar la medida cautelar
recurrida y los bienes so bre los que se puede hacer efectiva. De ello se desprende que las
cuestiones planteadas en el recurso quedan fuera de la competencia decisoria que el art. 48.1
de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, atribuye a la Sala de
Justicia para este especial medio de impugnación. Las decisiones sobre el contenido de las
medidas cautelares que se pueden adoptar en los procedimientos de reintegro por alcance son
competencia del órgano instructor, si el procedimiento se halla en fase de actuaciones previas,
o de los órganos de la jurisdicción contable si las actuaciones ya están en instancia procesal (…).
El levantamiento de un embargo preventivo o la modificación del mismo son cuestiones propias
de la competencia de los delegados instructores o de los órganos de la Jurisdicción Contable,
pero ajenas a la competencia de esta Sala de Justicia en el presente recurso en el que solo podría
entrar a conocer si la medida cautelar adoptada ha menoscabado el derecho de defensa de las
recurrentes, circunstancia que no se ha producido».
22.- Seguidamente, la Sala considera que al no constar la renuncia a la herencia las recurrentes
son responsables contables por transmisión de la responsabilidad, si bien con la limitación
prevista en el art. 38.5 de la LOTCu. No obstante, estima que el embargo que afecta a los
patrimonios personales es correcto al estar amparado en el art. 47.1.g) de la LFTCu porque, y
esto es importante, la petición de que se realicen actuaciones en orden a determinar el monto
del caudal hereditario resulta improcedente en fase de recurso «no pudiendo resolver esta Sala
de Justicia por la vía del presente recurso una solicitud que debió haberse planteado en los
trámites alegatorios de las Actuaciones previas, ante el órgano competente para decidir so bre
la misma en aquel momento procedimental, que era la delegada instructora. Es evidente que
dicho órgano de instrucción no pudo generar indefensión a las recurrentes ya que éstas no le
pidieron que practicara las diligencias a las que se refieren ahora en su recurso, de manera que
no cabe apreciar una denegación injustificada de actuaciones».
23.- Para mayor claridad la Sala, en este auto nº 22/21, continúa señalando que «como antes se
dijo, los actos de determinación del haber hereditario y acente forman parte de las decisiones
relativas al co ntenido de las medidas cautelares a adoptar y, en esta materia, quien tiene
competencia es el órgano de instrucción de las Actuaciones previas de acuerdo con el artículo
47 de la LFTCu o el Consejero de Cuentas de primera instancia en aplicación del art. 6 7 de la
misma norma. Esta Sala de Justicia rebasaría su ámbito competencial si, por la vía de un recurso
de la naturaleza del presente, entrara a conocer y a decidir sobre cuestiones como la
procedencia o no de practicar medidas cautelares o el contenido suficiente y adecuado que estas
deban tener, como ha declarado la Sala de Justicia, por todos el Auto nº 14/2018, de 30 de
mayo».
24.- En la misma fecha se dictó el auto nº 20/21, también en las actuaciones previas 117/19,
esta vez en el recurso formulado, como ocurre en el caso presente, contra el acta de liquidación
y providencia de requerimiento de pago. En este auto se suscitan iguales cuestiones advirtiendo
en su fundamento séptimo, página 8, primer párrafo que «los razonamientos jurídicos que ha
23
realizado la parte recurrente, incluida la petición de que no se han realizado y se realicen las
actuaciones en orden a determinar el monto del caudal hereditario, resultan improcedentes en
este momento procesal, habida cuenta que cuando se dictaron las resoluciones impugnadas las
recurrentes no plantearon dicha cuestión, no formularon petición de incorporación de
documentos que fuera denegada, ni en las alegaciones previas al acto de liquidación provisional,
ni en las que se realizaron en el mismo y tampoco el día en que se presentó el recurso se había
verificado medida ejecutiva cautelar alguna …».
25.- Continúa el auto nº 20/21 señalando, con claridad, que «respecto a la realización de actos
de determinación del haber hereditario yacente, se tata de argumentos que afectan a la
adopción de las medidas cautelares y, en esta materia, quien tiene competencia es el órgano de
instrucción de las Actuaciones Previas, de acuerdo con el artículo 47 de la LFTCu, o el Consejero
de Cuentas de primera instancia en aplicación del artículo 67 de esa misma Norma. Esta Sala de
Justicia rebasaría su ámbito competencias si, por la vía de un recurso de la naturaleza del
presente, entrara a conocer y a decidir sobre cuestiones como la procedencia o no de practicar
medidas cautelares o el contenido suficiente y adecuado que estas deben tener, como ha
declarado la Sala de Justicia, por todos, en el auto nº 14/2018, de 30 de mayo».
26.- Finalmente, en el auto nº 4/22, adoptado por la Sala de Justicia el 1 de marzo de 2022 y
recaído también en las actuaciones previas nº 117/19 en las que son parte las recurrentes, esta
misma Sala de Justicia ha declarado en los párrafos tercero y cuarto de su fundamento quinto
lo siguiente:
«En efecto, se ha de tener en cuenta que el embargo de bienes de los presuntos responsables,
que el artículo 47 de la LFTCu contempla entre las actuaciones a realizar por los Delegados
Instructores, en el supuesto de que aquéllos fueran causahabientes, se ha de realizar dentro de
los parámetros que regulan la transmisión de la responsabilidad contable y en este sentido el
artículo 38.5 de la LFTCu es de una claridad meridiana al disponer que «las responsabilidades,
tanto directas como subsidiarias, se transmiten a los causahabientes de los responsables por la
aceptación expresa o tácita de la herencia, pero sólo en la cuantía a que asciende el importe de
la misma.
En este mismo sentido, se pronuncia el artículo 355.1 del Código de Derecho Foral de Aragón,
aplicable al asunto en cuestión conforme al artículo 14 del Código Civil, al tener las recurrentes
la vecindad civil en la Comunidad Autónoma de Aragón, según el cual …el heredero, incluido el
troncal, responde de las obligaciones del causante y de los legados y demás cargas hereditarias
exclusivamente con los bienes que reciba del caudal relicto aunque no se haga inventario».
TERCERO.- Primera causa de indefensión por falta de respuesta a la pretensión de limitación
de la responsabilidad por aplicación del art. 38.5 LOTCu: el acta de liquidación provisional de
7 de octubre de 2021.
27.- Según lo expuesto, la representación de las herederas de Don A.R.B., ahora recurrentes,
solicitó de la delegada instructora que, en caso de declarar la existencia de un presunto alcance
24
en los fondos municipales, se limitara la declaración de responsabilidad de sus representadas al
haber hereditario líquido provisional, que cuantificó, con aportación de documentación
justificativa, en un máximo de 59.351,26 €, suma a dividir entre ambas herederas por partes
iguales. Solicitaba, en definitiva, la aplicación de lo establecido en el art. 38.5 de una Ley
Orgánica, la LOTCu.
28.- De la mera lectura de los párrafos del acta de liquidación provisional antes transcritos en el
párrafo 14, se constata que la delegada instructora no se pronunció sobre la petición, pues se
limitó no solo a señalar generalidades sobre la naturaleza de las actuaciones previas omitiendo
la debida respuesta, sino también a ignorar los pronunciamientos de esta Sala contenidos en los
autos 20/21 y 22/21.
29.- Ya hemos advertido que esta Sala de Justicia ha considerado que la petición de que se
realicen actuaciones en orden a determinar el monto del caudal hereditario es improcedente en
fase de recurso y que debe ser planteada ante el órgano instructor que es el competente para
decidir sobre la misma. Por la vía del art. 4 8.1 de la LFTCu no puede revisarse un
pronunciamiento sobre una cuestión no planteada en la fase procedimental adecuada para ello,
que son las actuaciones previas, ya que es el órgano instructor quien tiene competencia para
llevar a cabo los actos de determinación del haber hereditario al formar parte del contenido de
las medidas cautelares a adoptar. La Sala ha sido meridianamente clara al respecto al indicárselo
así a las recurrentes en los autos 20/21 y 22/21 antes reseñados.
30.- Pues bien, Doña M.L. y Doña M.J.R.B. plantearon su pretensión de limitación de su eventual
responsabilidad contable ante la delegada instructora, siguiendo lo indicado por esta Sala de
Justicia, m ediante un escrito de alegaciones acompañado de documentación justificativa. La
respuesta consistió en reproducir generalidades sobre la naturaleza jurídica de las actuaciones
previas y declarar que la oposición de las partes a sus conclusiones y valoraciones cuantitativas
o cualitativas, sin más precisiones, debía ser ejercitada en el juicio contable. No hay respuesta
alguna que de razón a la inaplicación del art. 38.5 LOTCu, conforme se le había peticionado por
las recurrentes y contra las que se seguían las actuaciones por mor, precisamente, de este
precepto.
31.- A juicio de esta Consejera de Cuentas, este pronunciamiento del acta de liquidación, además
de apartarse de forma manifiesta de la jurisprudencia de la Sala, no puede considerarse
motivado. El Tribunal Supremo se ha referido al requisito de la motivación en los siguientes
términos (STS, Sala de lo Civil, Sección Primera nº 495/2009, de 8 de julio, FD 2º): «motivar
significa expresar los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los
criterios jurídicos esenciales que fundamentan la decisión, o lo que es los mismo, la “ratio
decidendi». La resolución debe contener una fundamentación en Derecho, que supone la
garantía de que la decisión no es consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no
resulta manifiestamente irrazonada o irrazonable, ni incurre en un error patente. En tal sentido,
se expresa la doctrina reiterada del Tribunal Constitucional en Sentencias 60/2008, de 26 de
25
mayo; 89/2008, de 21 de julio; 112/2008, de 29 de septiembre; 61/2009, de 9 de marzo y
114/2009, de 14 de mayo.
32.- La respuesta examinada y que el criterio mayoritario convalida, no se adecúa a la petición
articulada ante la delegada instructora por las partes desde el mismo momento en que no da
una respuesta expresando las concretas razones en relación con la específica cuestión suscitada.
Es una omisión implícita a una petición porque se limita a señalar de forma genérica que, si hay
discrepancia con sus conclusiones, sin más razonamiento, la oposición debe ser ejercitada en el
juicio contable. Resulta imposible para las recurrentes conocer la razón por la que se inaplica el
art. 38.5 de la LOTCu, que precisamente es la causa de que se sigan las actuaciones contra ellas
y pese a haber procedido las mismas como esta Sala les indicó de forma expresa hasta en dos
ocasiones.
33.- Debe recordarse que la exigencia de motivación en las resoluciones administrativas es
ineludible porque no basta para satisfacer las exigencias constitucionales de proscripción de
indefensión, de que es trasunto el contenido del artículo 48.1 LOTCu cuando permite el acceso
al recurso por esa causa, limitarse a expresar consideraciones generales sobre la naturaleza
jurídica de una u otra institución. Por el contrario, es necesario que el ciudadano conozca
siquiera con un mínimo, pero suficiente detalle, los criterios y razones por los que su petición se
rechaza o se admite. Como ha dicho nuestro Tribunal Supremo en su sentencia de 22 de octubre
de 2012, rec. 4988/2010, al remitirse a la de 26 de junio de 2012, rec. 4998/2010, recogiendo
otras anteriores «ciertamente, el de motivación de la resolución administrativa no es un rito
carente de sentido, ni, sólo, un deber de cortesía para con los administrados, sino una exigencia
que tiene como finalidad lograr el convencimiento del interesado respecto la corrección y
justicia de la decisión, así como mostrar que la aplicación del Derecho al caso concreto se halla
libre de toda arbitrariedad; es necesario, pero a la vez suficiente, que la motivación cumpla la
doble finalidad de exteriorizar de un lado, el fundamento de la decisión adoptada, haciendo
explícito que esta responde a una determinada interpretación y aplicación del Derecho, y de
permitir de otro, su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos
previstos por el ordenamiento jurídico».
34.- Por ello, no podemos dejar de traer a colación de forma expresa la STS de 14 de octubre de
2008, rec. 679/2006, que reproduce las fundamentaciones de la de 31 de octubre de 1995
cuando, a propósito de la motivación, señala que «no presupone necesariamente un
razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos sus aspectos y perspectivas considerándose
suficientemente motivados, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, aquellos actos
apoyados en razones que permitan conocer los criterios esenciales fundamentadores de la toma
de decisión, es decir, la "ratio decidendi" determinante del acto, sirviendo así adecuadamente
de instrumento necesario para acreditar su conformidad al ordenamiento jurídico
administrativo aplicable y para facilitar a las partes la propia convicción sobre su corrección o
incorrección jurídica, a efectos de los posibles recursos tanto administrativos como
jurisdiccionales». A criterio de esta Consejera, los mínimos parámetros de motivación
26
administrativa solo se han tratado de cumplir de modo aparente, es decir, con una apariencia
de respuesta y que, como tal apariencia, no es real.
35.- En otro orden de consideraciones, el art. 47.1 de la LFTCu dispone que, ante una liquidación
provisional que, de manera previa y presunta, detecte un posible menoscabo injustificado en los
fondos públicos, deben adoptarse por el delegado instructor determinadas medidas cautelares
en garantía de la integridad del patrimonio público. De manera preceptiva, el delegado
instructor deberá requerir a los presuntos responsables para que reintegren, depositen o
afiancen, en cualquiera de las formas legalmente admitidas, el importe provisional del alcance,
más el cálculo, también provisional, de los intereses que pudieran resultar procedentes, bajo
apercibimiento de embargo. Si los presuntos responsables no tuvieran afianzada, o afianzaren
en forma legal sus posibles responsabilidades, el delegado instructor procederá, de forma
igualmente preceptiva, al embargo de sus bienes en los términos establecidos en el Reglamento
General de Recaudación.
36.- Conforme a la ley vigente, estas medidas cautelares, orientadas a garantizar la eficacia de
futuras resoluciones jurisdiccionales, se acuerdan sin un procedimiento contradictorio y por un
órgano instructor de naturaleza administrativa y no judicial.
37.- Como ha señalado la Sala de Justicia en su auto nº 28/21, de 14 de octubre, las actuaciones
previas de los procedimientos de reintegro por alcance están reguladas por una normativa de
prolongada vigencia que mejoraría con algunas modificaciones legislativas modernizadoras. Este
pronunciamiento se realizó, precisamente, en torno al contenido de los apartados f) y g) del art.
47.1 de la LFTCu. No se puede pretender quitar validez a este argumento y a la llamada al
legislador que en el mismo se expresa, máxime cuando emana de este misma Sala y en modo
alguno es baladí.
38.- Muy al contrario, no solo responde a la técnica de un razonamiento apelativo hacia el
legislador para llamar su atención a los efectos de que proceda a una mejora legal o revise el
acomodo a la Constitución de determinadas normas o preceptos, sino que también con él se
evidencia a juicio de esta Consejera de Cuentas, que la Sala debe extremar las cautelas frente a
actuaciones administrativas desplegadas en un procedimiento no contradictorio que puedan
causar indefensión a los ciudadanos y, en consonancia, debe llevar a cabo una interpretación
especialmente garantista y acorde a los principios constitucionales. Ello redunda no solo en
beneficio de los administrados, sino en el propio delegado instructor, otorgándole una mayor
seguridad de corrección en su actuación y de los pasos a seguir. Es así, porque constituye
obligación ineludible de los Tribunales de Justicia derivada del artículo 24 de la Constitución
evitar toda suerte de indefensión corrigiendo las eventuales vulneraciones atribuibles a las
resoluciones administrativas, y no convalidarlas, como a criterio de esta Consejera se verifica en
última instancia en los fundamentos con los que se discrepa, máxime cuando se trata de
decisiones con proyección en la esfera patrimonial de los afectados y cuando es obligación de
los Tribunales fiscalizar que la actuación administrativa se somete al imperio de la ley y, en
27
consecuencia, controlar la legalidad de su actuación, así como el sometimiento de ésta a los
fines que la justifican, según prescriben los artículos 106 y 117 de la Constitución.
39.- Lo expuesto cobra una mayor importancia en el caso actual en el que las recurrentes eran,
además, personas totalmente ajenas a la gestión económico-financiera del Ayuntamiento de
Marracos, por lo cual no pudieron tener ninguna participación en las presuntas irregularidades
descubiertas en dicha entidad local. Estamos ante un supuesto de transmisión de la
responsabilidad contable de carácter eminentemente subjetivo, por el solo hecho de ser
herederas del presunto responsable directo, traslación sucesoria de responsabilidad de una
deuda oculta en la herencia aceptada que opera en virtud del art. 38.5 de la LOTCu. Este
supuesto obliga, con más razón si cabe, a extremar todo tipo de cautelas velando especialmente
para que sus derechos y la rigurosa aplicación del art. 38.5 de la LOTCu se verifique de forma
cabal desde el mismo momento de la liquidación y del requerimiento de pago, de los que el
embargo es una consecuencia directa.
40.- Es obligado reiterar que la aplicación del art. 38.5 de la LOTCu es necesaria para poder
declarar la responsabilidad contable, si bien de forma previa y provisional, de las herederas de
Don A.R.B. Este precepto, que es el amparo legal de su llamada y de que se sigan contra las
herederas las actuaciones previas, contiene una regla de transmisión de la responsabilidad que
no es absoluta, sino limitada a la cuantía a que ascienda el importe líquido de la herencia. Se
trata de una previsión legal de aplicación directa e imperativa, sin la cual la delegada instructora
no hubiera podido citar a las herederas como presuntas responsables a la práctica de la
liquidación. La limitación, por ministerio de la ley, de la responsabilidad contable al importe de
la herencia debe ser también considerada en la fase de las actuaciones previas en el momento
en que se produzca y se tenga conocimiento de ella, como ha proclamado esta Sala de Justicia,
sin que sea congruente trasladarla al proceso judicial, so pretexto de ser una cuestión de fondo.
41.- Nótese, al respecto, que el acta de liquidación provisional comienza reseñando la
providencia de 31 de agosto de 2021 en virtud de la cual se cita a las Sras. R.B. «como herederas
de Don A.R.B.» (página 1, segundo párrafo), es decir, en virtud del artículo 38.5 LOTCu; y que, a
mayor abundamiento, en la página 3 del acta de liquidación, párrafo cuarto de su hecho séptimo,
expresamente se recoge que «además, la delegada instructora ha practicado las diligencias
pertinentes, tendentes a conocer la existencia de herederos tras el fallecimiento del denunciado
y su identificación. El resultado de tales diligencias, incluida la obtención de la copia del
testamento del denunciado, obra en la documentación del expediente». No solo eso, en la
página 23 del acta de liquidación, al especificar a los presuntos responsables, se alude a «Doña
M.L.R.B. y Doña M.J.R.B., hermanas del anterior Secretario Interventor del Ayuntamiento de
Marracos, Don A.R.B., durante el ejercicio 2014, 2015 y hasta la fecha de la declaración de su
fallecimiento el 12/01/2017. Según consta en el testamento que figura en la declaración de
últimas voluntades, otorgado por el fallecido ante el Notario de Zaragoza, Do n F.U.V., en fecha
4 de mayo de 2016 que ha quedado incorporado a la presente pieza de A.P., y según consta en
la documentación aportada al expediente por el Ayuntamiento de Marracos el 07/10/2020 y el
Registro General de Actos de Última Voluntad el 21/01/2021, Don A.R.B. dejó legado en favor
28
de Don A.V.C. y nombró herederas universales a sus hermanas Doña M.L.R.B. y Doña M.J.R.B.
(…) Hecha la anterior aclaración, se declara, de acuerdo con lo previsto en el citado artículo 38.5
de la Ley Reguladora del Tribunal de Cuentas (sic), presuntas responsables directas y solidarias
a Doña M.L.R.B. y Doña M.J.R.B., como herederas de Don A.R.B., del alcance contable declarado
correspondiente al Sr. R.».
42.- Igualmente, hay que reparar en que la representación de las ahora recurrentes solicitó ante
el órgano instructor desde el inicio que se limitara la responsabilidad de sus representadas en
un doble sentido: en primer lugar, por la aplicación de la prescripción y, en segundo lugar, por
la aplicación del art. 38.5 de la LOTCu conforme al cual, precisamente, estaban siendo declaradas
presuntas responsables directas y solidarias. Como se ha reseñado, la delegada instructora
aplicó en el acta de liquidación provisional el instituto de la prescripción, pese a ser cuestión de
fondo, propia de la jurisdicción y, pese a advertir expresamente que «no puede apreciarla en
fase de instrucción de acuerdo con la doctrina de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas (por
todos Auto 16/2013, de 24 de julio, circunstancia que se ha puesto de manifiesto en la
Consideración Jurídica Cuarta» del Acta de Liquidación. En esta consideración cuarta admite que
la declaración de prescripción excede el ámbito de sus competencias conforme al artículo 47
pero declara que «no puede desconocerse una valoración objetiva del transcurso del tiempo» y
limita su pronunciamiento relativo a los perjuicios causados a los ejercicios 2014, 2015 y 2016
aun cuando corresponda al órgano jurisdiccional, en su caso competente, «la declaración de la
prescripción de la responsabilidad contable o la apreciación de la eficacia interruptora del
procedimiento judicial llevado a cabo». Sin embargo, a renglón seguido, inaplica las previsiones
del art. 38.5 de la LOTCu y declara a las dos herederas responsables de la totalidad del
menoscabo causado en los tres ejercicios, sin dar razón alguna que justificara esta decisión y sin
atender al criterio de esta Sala de Justicia, más allá de las generalidades que posteriormente
vierte en la página 26 del propio acta de liquidación.
43.- Por ello, no se alcanza a comprender que en el párrafo catorce del fundamento séptimo del
parecer mayoritario se afirme como «incontrovertible» el deber de determinar, «de manera
previa y provisional, el monto total del menoscabo causado a los caudales de la Entidad Pública
perjudicada de que se trate; si no lo hiciera así, contravendría la finalidad de tutela íntegra de
los caudales públicos perseguida por el legislador y su actuación sería incompatible con el
contenido de la pretensión en m ateria de responsabilidad contable que prevé el precitado
artículo 59.1, párrafo segundo de la LFTCu». Para dar coherencia a este razonamiento, el cabal
y riguroso deber calificado tan categóricamente como incontrovertible, debería haber llevado a
no admitir la limitación del perjuicio por apreciación objetiva del tiempo transcurrido y postergar
su debate y decisión a la fase judicial, a la que en puridad pertenece, dejando intacto el daño
total estimado al erario municipal en el importe de 370.276,97 €, liquidando y requiriendo por
este monto total del m enoscabo para no contravenir la finalidad de tutela íntegra de los
caudales públicos. Nada objeta la mayoría, sin embargo, a esta decisión de la delegada
instructora propia de la fase judicial, como ella misma admite y advierte y que, además, limita
el importa del menoscabo. A criterio de esta Consejera, resulta incoherente que se acepte la
limitación del monto total por apreciación de la circunstancia objetiva del transcurso del tiempo,
29
por m ucho que sea favorable para las interesadas, si lo que se persigue y protege de forma
incontrovertible es esa tutela íntegra de los fondos públicos si, acto seguido, se afirma que la
petición de una limitación legal de la responsabilidad de carácter imperativo y directo por
aplicación del artículo 38.5 LOTCu, que es la norma que permite que las actuaciones previas se
dirijan contra ellas, se posterga a la fase jurisdiccional.
44.- Por todo lo anterior, es forzoso concluir que la actuación de la delegada instructora ha
incurrido en arbitrariedad. Se ha rechazado una pretensión de las personas comparecidas,
pretensión fundada en una previsión legal de obligada observancia, apartándose de la doctrina
de la Sala sin ofrecer una respuesta jurídicamente motivada. Esta falta de motivación ha causado
indefensión material a las partes, en opinión de esta Consejera.
45.- En el mismo sentido se ha pronunciado recientemente esta Sala de Justicia, por medio de
auto nº 5/2021, de 26 de febrero, en el que se aprecia la indefensión alegada por el recurrente
y se estima el recurso formulado al amparo del artículo 48.1 de la LFTCu, en los siguientes
términos: «(…) resulta que el órgano Instructor, a pesar de haber acogido las alegaciones del
presunto responsable contable, hoy recurrente, y haber éste aportado documentación que, en
teoría, debería enervar las conclusiones recogidas en el Acta de Liquidación Provisional, no
realizó una detallada relación de dicha documentación, sin que conste, siquiera, un resumen
descriptivo de su contenido, ni una debida motivación de los criterios de valoración que se
siguieron, a la luz de tales documentos, ni su grado de relevancia, careciendo el Acta de
Liquidación, así, de elementos esenciales que llevaran a la ratificación, o no, por parte de la Sra.
Delegada Instructora, de su declaración, previa y provisional, de responsabilidad contable por
alcance de Don A.M.C. Al no haberse hecho así, esta Sala de Justicia considera que,
efectivamente, se produjo indefensión material del citado Sr. M.C., produciéndole un perjuicio
procesal real y efectivo, conforme a la doctrina Constitucional, más arriba expresada».
46.- A criterio de esta Consejera, y con el debido respeto al criterio mayoritario de la Sala, la falta
de motivación de la delegada instructora no puede ser en modo alguno convalidada por un
Tribunal de Justicia ni siquiera bajo el argumento de tutela íntegra de los caudales perseguida
por el legislador, porque desde ese punto de vista no hay razón para aceptar la prescripción y
no aplicar y ni siquiera contestar a la limitación de responsabilidad que se deriva del artículo
38.5 LOTCu tantas veces citado. La convalidación judicial de esta decisión administrativa deja
incólume la vulneración llevada a cabo por la delegada instructora y, como consecuencia, se
produce en sede judicial una lesión del artículo 24 de la Constitución al no otorgar la debida
tutela judicial efectiva a la que todo ciudadano tiene derecho cuando se relaciona con la
Administración de Justicia, en este caso la jurisdicción contable.
CUARTO.- Segunda causa de i ndefensión por incoherencia con los previos pronunciamientos
de la Sala e inseguridad jurídica: el acta de liquidación provisional y la providencia de
requerimiento de 7 de octubre de 2021.
47.- Según lo visto, en los autos nº 20/21 y nº 22/21 la Sala de Justicia ha considerado que la
petición de que se realicen actuaciones en orden a determinar el monto del caudal hereditario
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es improcedente en fase de recurso porque debió ser planteada ante el órgano instructor que
es el competente para decidir sobre la misma. En consecuencia, y como antes se ha indicado,
por la vía del art. 48.1 de la LFTCu no puede eventualmente revisarse un pronunciamiento que
nunca se verificó por falta de planteamiento de la cuestión en la fase procedimental adecuada
para ello, que son las actuaciones previas, ya que es el órgano instructor quien tiene
competencia para llevar a cabo los actos de determinación del haber hereditario yacente al
formar parte del contenido de las medidas cautelares a adoptar.
48.- Consecuentemente con lo declarado por la Sala, las recurrentes plantearon ante la delegada
instructora en las actuaciones previas o rigen del presente recurso la solicitud de limitación de
responsabilidad, de acuerdo con lo previsto en e l mencionado artículo 38.5 de la LOTCu,
debiendo haber seguido la instructora lo acordado por esta Sala en los precitados autos nº 20/21
y 22/21 y, llegado el caso, realizar los actos de determinación del haber hereditario, como actos
de su competencia.
49.- En estos autos nº 20/21 y 22/21 se plantearon hechos, fundamentos y pretensiones
sustancialmente iguales, que además afectaban a las mismas partes y que, por consiguiente,
obligaban a la delegada instructora, incluso aunque hubiera diferido en las respectivas
actuaciones previas, a acomodarse al criterio de esta Sala y al contenido de las previsiones
legales transcritas. Los principios de coherencia y seguridad jurídica obligan tanto al órgano
instructor como a esta Sala a la que se impone también un deber de unidad de doctrina, por ser
todo ello proyección de la prohibición de interdicción de los poderes públicos que consagra el
artículo 9.3 de la Constitución que se conecta directamente con el artículo 24 de la Constitución
y que, necesariamente, obliga a seguir el criterio mantenido en los autos nº 20/21 y nº 22/21,
así como al más reciente auto nº 4/22, al no existir razones para apartarse de ellos, pues el
indicado derecho fundamental significa que un mismo Juez o Tribunal en el ejercicio de la
potestad jurisdiccional constitucionalmente encomendada no puede modificar el sentido de sus
decisiones adoptadas con anterioridad en casos sustancialmente idénticos (SSTS Contencioso-
administrativo, de 18 abril 1995, rec. 1785/1992, y de 26 de febrero de 2015, rec. 1437/2013,
entre otras muchas).
50.- Al respecto, ha de recordarse que cuando es el mismo sujeto el afectado en resoluciones
potencialmente opuestas, como ocurre en el presente supuesto, se sitúa en un primer plano el
derecho de tutela judicial (STC 22/2006, de 30 de enero de 2006, FJ 2 y las que en ella se citan),
en su vertiente de derecho a una resolución judicial motivada y fundada en Derecho que
proscribe la arbitrariedad de las resoluciones judiciales (art. 24.1 en relación con el 9.3 CE). Ello
implica que no se puede proteger en sede judicial la indefensión generada en vía administrativa
(actuaciones previas) al no haberse seguido el criterio de la Sala expuesto en los autos nº 20/21,
nº 22/21 y nº 4/2022 en su fundamentación pues, si así se hiciera, se desatendería el mandato
contenido en los artículos 106, 117 y 136 de la Constitución y, además, sería de aplicación lo
establecido por nuestro Tribunal Constitucional en la sentencia 162/2001, de 5 de julio:
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«El problema que en este caso se nos plantea no es tanto el de una resolución judicial que se
aparta sin explicación alguna, explícita o implícita, del criterio mantenido por el mismo órgano
judicial en supuestos anteriores sustancialmente iguales, sino el de una persona que obtiene
resoluciones contrapuestas, sin razón alguna aparente que las avale, respecto de idénticas
pretensiones ejercitadas en defensa de sus intereses.
En consecuencia, el contenido del derecho a la tutela judicial aquí en cuestión se refiere al
resultado finalmente producido, pues, sean cuales fueran las razones que lo puedan justificar,
el mismo no puede considerarse conforme con el derecho a obtener la tutela judicial efectiva.
En el presente caso es claro que un mismo asunto litigioso, con independencia y más allá de la
concreta fundamentación jurídica de las diversas Sentencias, ha recibido del mismo órgano
judicial, en sede casacional, dos respuestas diferentes y aparentemente contradictorias, lo que
supone un resultado arbitrario en la medida en que el recurrente ha ob tenido distintas
respuestas sin que medie un razonamiento que así lo justifique».
51.- Es más, a criterio de esta Consejera, el auto que recoge el criterio mayoritario ni siquiera
razona debidamente y ofrece muestra de que, en ocasiones anteriores y con ocasión de la
aplicación del art. 38.5 de la LOTCu, se haya procedido por la Sala a esta caracterización y
diferenciación entre las distintas fases y lo que se debe o puede o no hacer en la liquidación
provisional, la providencia de requerimiento de pago y la posterior adopción de la medida
cautelar, esto es, la que se deriva de la providencia de embargo, consecuencia de desatender el
requerimiento, como si todas ellas fueran independentes entre sí y no parte del mismo proceso
destinado, en última instancia, a llevar a cabo y dar eficacia al título jurídico que representa el
acta de liquidación, título en el que se fijó provisionalmente el alcance del menoscabo, del que
se derivó el requerimiento de su reintegro, depósito o afianzamiento y, a falta de cualquiera de
ellos, se acuerda proceder en su caso al embargo. A lo que, desde luego, cabe añadir las
incoherencias que antes se han advertido en las argumentaciones relativas a la finalidad de
desplegar una «tutela íntegra». En mi opinión, a la vista de todo lo anterior, la respuesta que se
da incurre en voluntarismo.
52.- La interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos debidamente se garantiza a
través del derecho a la tutela judicial efectiva co ntenido en el art. 24.1 de la Constitución, que
permite la eliminación del diferente criterio seguido por el órgano instructor que conduce a un
resultado no acorde con el mantenido previamente por la Sala, al no existir en esta fase previa
otro remedio jurisdiccional, todo ello por evidentes razones de respeto a los principios de
coherencia y seguridad jurídica (art. 9.3 de la Constitución) que el Tribunal de Cuentas no debe
desconocer.
53.- En lógica consecuencia, esta Sala de Justicia debiera haber considerado que el acta de
liquidación provisional de 7 de octubre de 2021 y la providencia de requerimiento de pago de la
misma fecha han producido indefensión, esta vez en su vertiente de incoherencia y ausencia de
seguridad jurídica con sus previos pronunciamientos y que procedería, por tanto, estimar el
recurso formulado al amparo del artículo 48.1 de la LFTCu. Al no hacerlo, a criterio de esta
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Consejera, y con el debido respeto al parecer mayoritario, la Sala de Justicia no guarda la debida
coherencia con sus anteriores decisiones lo que es determinante de inseguridad jurídica y, por
lo tanto, de lesión del artículo 24 de la Constitución en su vertiente de denegación de la tutela
judicial efectiva.
54.- Sin que pueda aceptarse la afirmación del auto aprobado por la mayoría de la Sala de que
no se ha acreditado que las recurrentes hayan sufrido algún tipo de perjuicio real y efectivo
durante los trámites procedimentales que aquí se impugnan, consistentes en el acta de
liquidación provisional y la providencia de requerimiento de pago. Perjuicio que, a juicio de dicho
auto, sólo se produciría cuando se procediera al embargo de bienes concretos de las presuntas
responsables. Se afirma en efecto en el auto del que respetuosamente discrepamos lo siguiente:
«Por lo tanto, aplicando los meritados pronunciamientos de esta Sala de Justicia al supuesto las
Sras. R.B. -y a otros supuestos análogos al que ahora se enjuicia-, debe concluirse que, para el
caso de que la Delegada Instructora, eventualmente, decidiera adoptar la medida cautelar
consistente el embargo de los bienes de las Sras. R.B., ex artículo 47.1 g) de la LFTCu, el
contenido de las actuaciones materiales para llevar a efecto esta medida cautelar debería
respetar lo establecido en el artículo 38.5 de la LOTCu, que prevé que la transmisión de la
responsabilidad contable a los causahabientes de un presunto responsable contable fallecido
sólo se produce en la cuantía a que asciende el importe líquido de la herencia, siempre que
previamente se haya producido la aceptación expresa o tácita de la misma. Y, además, esta
circunstancia relativa a la aplicación de lo dispuesto en el artículo 38.5 de la LOTCu debería
recogerse formalmente en la correspondiente providencia de embargo y en las posteriores
resoluciones que pudieran dictarse en ejecución de la misma».
55.- A mi juicio, la afirmación transcrita no es jurídicamente congruente, pues la delegada
instructora no se limitó a declarar en el acta de liquidación el importe del daño a los fondos
públicos, sino que además requirió a las recurrentes para que reintegraran, depositaran o
afianzaran la suma de 153.661,84 €, bajo apercibimiento de embargo de sus bienes. De modo
que, para evitar una futura traba de sus bienes, que se realizaría en garantía de 59.351,26 €, se
las conmina a reintegrar o depositar hoy 153.661,84 €. No se advierte la lógica jurídica de
declarar una responsabilidad contable por importe de 153.661,84 €, emitir un requerimiento de
pago por el mismo importe y, en caso de no ser atendido dicho requerimiento, acordar el
embargo de elementos de su patrimonio para responder únicamente de la suma de 59.351,26
€, a la que asciende el haber hereditario. No se puede asumir que el requerimiento de depósito
escrupulosamente atendido por el ciudadano, o su afianzamiento, sea de mayor importe y por
tanto más perjudicial que la traba de bienes que se verifica cuando se desatiende el
requerimiento. Con ello solo se penaliza a quien atiende los requerimientos en plazo, premiando
a quien los incumple obligando al despliegue de recursos públicos en búsqueda de bienes
embargables para proceder a su traba.
56.- A lo que cabe añadir la contradicción y consiguiente incoherencia en la que se incurre entre
lo manifestado en la página 9 y la 12 del auto, pues mientras en el penúltimo párrafo de aquélla
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se recalca el carácter tasado de las competencias de los delegados instructores y se afirma
rotundamente que «resulta incontrovertible que sí afecta al fondo del asunto la petición que
realizaron las recurrentes, consistente en que la Delegada Instructora debía concretar el monto
líquido de la herencia del presunto responsable contable fallecido, a efectos de aplicarles la
limitación de la responsabilidad contable que prevé el artículo 38.5 de la LOTCu», en la página
12 se afirma que si «eventualmente decidiera adoptar la medida cautelar consistente la traba o
embargo específico de un concreto bien o derecho» debe ajustarse al artículo 38.5 de la LOTCu.
En definitiva, para el criterio mayoritario cuando de acta de liquidación y providencia de
requerimiento de reintegro, depósito o afianzamiento se trata, es cuestión de fondo ajena al
instructor, pero cuando se trata de la adopción de la traba o embargo que deriva de aquéllas
por incumplir el requerimiento, deja de ser cuestión de fondo y es competencia del instructor.
Tampoco se advierte la lógica jurídica en este planteamiento ni, por ende, la distinción artificiosa
que, a nuestro juicio y con el debido respeto, se lleva a cabo entre lo que se puede o no hacer
en la liquidación provisional, la providencia de requerimiento, la posterior providencia abriendo
la fase embargo y el acto específico de traba, todo ello en el marco del artículo 38.5 LOTCu para
tratar de justificar, en última instancia, la desestimación del recurso.
57.- Ello se pone especialmente de manifiesto cuando, a modo de un pretendido obiter dicta, se
vierte un argumento llamado a salvaguardar el principio de seguridad jurídica para casos
análogos que pudieran darse en lo sucesivo. Si la seguridad jurídica está comprometida en casos
análogos si se da una respuesta como la que ahora se ha dado y necesita ser salvaguardada,
obvio es que se acepta que también lo está en el presente y que, por tanto, debe otorgarse la
protección que corresponde, que no es otra que acomodarse de forma coherente, sin paliativos
y sin reparos, al criterio mantenido por los autos 20/21 y 22/21 y en el más reciente 4/22, en los
que son parte las aquí recurrentes. Esto es, se debe dar cabal cumplimiento al artículo 24 de la
Constitución y otorgar la tutela judicial efectiva a que todo ciudadano tiene derecho.
QUINTO.- Conclusión.
58.- Por todo lo expuesto, emito el presente voto particular en términos de que la Sala de Justicia
del Tribunal de Cuentas debe otorgar la tutela judicial efectiva que corresponde en aras a
preservar en su plenitud el contenido del artículo 24 de la Constitución, corrigiendo la
vulneración producida en vía administrativa que la Sala no puede ni debe desconocer, bajo
riesgo de causar la indefensión apreciada, esta vez en sede judicial. En consecuencia, debe
estimarse el recurso del art. 48.1 de la Ley 7/1988, nº 3 5/21, interpuesto por Doña M.J.R.B. y
Doña M.L.R.B. contra el acta de liquidación provisional y la providencia de requerimiento de
pago, dictadas en las Actuaciones Previas nº 113/19, de Sector Público Local (Ayuntamiento de
Marracos), Zaragoza, al haberse causado una doble indefensión material: la primera, por falta
de respuesta motivada y expresa a la concreta petición formulada; y la segunda, por
incoherencia de lo actuado al desconocer el criterio mantenido por esta Sala en asuntos previos
seguidos con las mismas partes.
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59.- La discrepancia no alcanza al recurso presentado por Don E.L.T. contra la misma acta de
liquidación provisional y providencia de requerimiento de pago, que se resuelve de forma
acumulada. En este caso, se comparten los fundamentos de derecho que han llevado a la Sala
de Justicia a desestimar el recurso interpuesto por el Sr. L.T.
60.- En el sentido expuesto y sin perjuicio del indudable respeto que me merece la opinión de la
mayoría, formulo este voto particular en Madrid a fecha de la firma electrónica.

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