La ausencia en el Derecho internacional privado italiano y español

AutorBenedetta Ubertazzi
Páginas127-148

I. INTRODUCCIÓN

La historia conoce ab immemorabili varios acontecimientos que pueden producir la desaparición de algunas personas. La experiencia de estos últimos años demuestra que los acontecimientos de este tipo son en particular los grandes cataclismos naturales como los terremotos, el tsunami, las erupciones volcánicas, las lluvias torrenciales; las guerras tradicionales; los actos de terrorismo, como en particular la destrucción de las dos torres gemelas de Nueva York del 11 de septiembre de 2001, los ataques de Madrid del 11 de marzo de 2004, los ataques de Londres del 2005 y en general todos los actos de la llamada guerra islámica de nueva generación; los actos de las poblaciones que actúan por la independencia de algunos territorios, y así por ejemplo aquellos en Irak, en Palestina, en Irlanda, en Rusia/Chechenia y en Georgia; las batallas entre grupos distintos en las guerras civiles, y así recientemente algunos de los acontecimientos sangrientos de la ex Yugoslavia, y de varios otros países africanos y asiáticos; el derrumbamiento de edificios (por ejemplo debido a explosiones de conducciones de gas o a defectos de construcciones), los accidentes de carretera, ferroviarios o aéreos y los naufragios por razones distintas de las militares; los sucesivos regímenes totalitarios en algunos Estados de América latina que ha provocado muchas veces casos de desaparición de personas.

Estos casos presentan siempre más frecuentemente elementos de internacionalidad porque por ejemplo el tsunami del año 2004 afectó a varias personas de distintas nacionalidades; algunos de los cataclismos naturales recientes se han producido en zonas que son metas del turismo mundial; las guerras tradicionales son acontecimientos típicamente internacionales; los actos de terrorismo vienen organizados prescindiendo totalmente de la nacionalidad de las posibles victimas y determinan generalmente el fallecimiento de personas ciudadanas de distintos Estados; los actos de terrorismo en Irak conciernen generalmente a militares extranjeros; los accidentes de carretera, aéreos, y marítimos interesan también a turistas o en cualquier caso personas de distinta nacionalidad o se averiguan en territorios extranjeros(1).

Los casos ahora examinados pueden ser reconducidos a una o a otra de tres distintas instituciones, que son la declaración de ausencia, la ausencia o la declaración de fallecimiento. Estas tres instituciones están relacionadas entre sí mismas en varios sistemas jurídicos entre los cuales figuran también Italia y España. Y por simplicidad de exposición en el futuro me refiero a la ausencia para indicar las tres instituciones en cuestión, salvo distinta especificación.

II. LOS DERECHOS MATERiaLES DE LOS ESTADOS Y EL POSIBLE CONFLICTO DE CALIFICACIÓN RELATIVO A LA AUSENCIA

Al tema de la ausencia los Estados han dedicado dos convenios internacionales, (ii) El primero es el Convenio de Lake Success del 6 de abril de 1950 «sobre declaración de fallecimiento de las personas desaparecidas»(2), que por lo tanto ha sido concluido por 5 años, que ha cesado de estar en vigor el 23 de enero de 1957, pero que ha sido prorrogada por 10 años por parte del Protocolo de Nueva York del 16 de enero de 1957 «para prorrogar el período de vigencia de la convención sobre declaración de fallecimiento de las personas desaparecidas»(3) y por otros 5 años por parte del Protocolo de 15 de enero de 1967 «para una nueva prórroga del período de vigencia de la convención sobre declaración de fallecimiento de las personas desaparecidas»(4). El Convenio y los Protocolos ahora dichos han sido promocionados por parte de las Naciones Unidas para hacer frente a los numerosos casos de ausencia de los individuos en los acontecimientos bélicos de la segunda guerra mundial, (ii) El segundo Convenio es el de Atenas del 14 septiembre 1966, «relative á la constatation de certains décés»: este Convenio ha sido elaborado por parte de la Comisión Internacional del Estado Civil (CIEC). Este Convenio, que ha sido ratificado por parte de España, pero todavía no por parte de Italia, se refiere sólo a supuestos en los que la muerte puede ser estimada como cierta(5). Según su art. 1 «cuando el cuerpo de una persona desaparecida no ha podido ser encontrado, y sin embargo, a la vista del conjunto de circunstancias, la defunción puede ser estimada como cierta, la autoridad judicial o la autoridad administrativa habilitada a este efecto tiene competencia para declarar esta defunción: bien cuando la desaparición ha sobrevenido sobre el territorio del que depende esta autoridad o en el curso del viaje de un buque o de un aeronave matriculados en este Estado; bien cuando el desaparecido era subdito de eseJEstado o tenía su domicilio o su residencia en el territorio de dicho Estado». Conforme al artículo 2 «en caso de defunción cierta sobrevenida fuera del territorio de los Estados contratantes, si no se ha practicado ninguna inscripción o no puede producirse, la autoridad administrativa habilitada a este efecto tiene competencia para declarar esa defunción: bien cuando la desaparición ha sobrevenido en el curso de un viaje o aeronaves matriculadas en el Estado de que depende aquella autoridad; bien cuando el difunto era subdito de ese Estado o tenia su domicilio o su residencia en el territorio de dicho Estado». Finalmente las decisiones dictadas por parte de estas autoridades vienen reconocidas automáticamente en todos los Estados partes.

Los Derechos materiales de los distintos Estados de civil law y de common law regulan de una manera diferente la ausencia y se dividen entre los que califican la ausencia de una manera sustancial y los que la califican de una manera procesal.

Los Países de civil law califican la ausencia como una institución de Derecho sustancial y además establecen algunos procedimientos judiciales específicos para aplicar la disciplina sustancial de la ausencia, (i) Algunos Estados prevén que cada vez que se produzca la desaparición de una persona por un tiempo determinado el juez fundándose en presunciones legales puede dictar la declaración de fallecimiento sin que sea necesario declarar previamente la ausencia: entre estos Países está Suiza, cuyo art. 38 ce. del 1907 establece que «1. se durante il tempo indicato non sopraggiungono notizie della persona sparita od assente, essa é dichiarata scomparsa e si possono fare valere tutti i diritti derivanti dalla sua morte come se questa fosse provata. 2. Gli effetti della dichiarazione di scomparsa risalgono al momento del pericolo di morte o deH'ultima notizia. 3. La dichiarazione della scomparsa scioglie il matrimonio»(6), (ii) Otros Estados prevén la declaración de ausencia y la ausencia pero no la declaración de fallecimiento(7), (iii) Otros Estados como Italia y España, prevén las tres instituciones, es decir la declaración de ausencia, la ausencia y la declaración de fallecimiento(8), (iv) Además los Derechos materiales de los países de civil law varían por lo que concierne a los presupuestos de la ausencia: en los países de civil law las resoluciones sobre la ausencia presuponen generalmente el transcurso de un periodo de tiempo de la desaparición que varía sensiblemente según los distintos ordenamientos interesados y que viene establecido según un criterio subjetivo y según un criterio objetivo. Desde el punto de vista objetivo es necesario el transcurso de uno spatium temporis sin noticias por parte del ausente: y este spatium temporis es por ejemplo de 35 años en Bélgica, de 10 años en España, Italia, Francia, en Alemania; de 7 años en Japón, de 5 años en Suiza y en Bulgaria, de 3 años en Argentina(9). Siempre desde en punto de vista objetivo los Derechos de los Estados prevén algunas veces algunos spatium temporis distintos y inferior por los casos de desaparición en circunstancia de acontecimientos por si mismos peligrosos como la guerra y los cataclismos naturales(10). Desde el punto de vista subjetivo se toma en consideración la edad del ausente: y en este caso por ejemplo el tiempo necesario por declarar el fallecimiento del mismo puede ser inferiores en el caso de ausencia de ancianos(11), o puede empezar a transcurrir o a terminar solamente después de que el interesado haya logrado una edad determinada (normalmente la mayoría de edad)(12), (v) Por fin, los Derechos materiales de los Países de civil law varían por lo que concierne los efectos de la ausencia: por ejemplo por lo que concierne a los efectos de la ausencia sobre el matrimonio del ausente algunos Estados consideran que la ausencia no afecta a la validez del matrimonio del ausente, porque presumen que este último no está ni vivo ni muerto a los ojos de la ley(13); sin embargo, otros Países consideran que la ausencia puede afectar a la validez del matrimonio del ausente y que el cónyuge del ausente puede actuar en juicio para obtener la disolución de su matrimonio(14); en fin, un último grupo de Estados considera que la ausencia determina automáticamente la disolución del matrimonio del ausente y por lo tanto que el cónyuge del ausente puede automáticamente contraer un nuevo matrimonio(15).

Sin embargo los Derechos materiales de los Estados de common law(16) atribuyen a la ausencia la relevancia que es propia a las cuestiones probatorias y por lo tanto adoptan una calificación procesal de la ausencia(17). Además los Estados aquí en consideración adoptan exclusivamente criterios objetivos de determinación del tiempo que debe necesariamente transcurrir desde la desaparición de una persona para que la misma pueda ser declarada ausente; prevén normalmente que este tiempo deba ser de 5 o de 7 años; pero consienten al juez valorar las circunstancias del caso concreto y sobrepasar si es necesario el criterio objetivo ahora dicho(18).

Finalmente algunos Estados posecn el así llamado "sistema intermedio", entre los países de civil law y los de common law: entre estos Estados están Escocia, Luisiana, Québec, y Israel(19).

Pasamos...

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