STS, 23 de Diciembre de 2008

PonenteEDUARDO ESPIN TEMPLADO
ECLIES:TS:2008:7127
Número de Recurso3075/2006
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución23 de Diciembre de 2008
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de diciembre de dos mil ocho.

VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituída en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación número 3.075/2.006, interpuesto por D. Miguel Ángel y MGR DE AUDITORÍA Y CONSULTORÍA, S.L., representados por la Procuradora Dª Cristina Deza García, contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en fecha 5 de diciembre de 2.005 en el recurso contencioso-administrativo número 11/2.005, sobre expediente sancionador del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas en relación con la auditoría de las cuentas anuales de la sociedad ABC 91, S.L.

Es parte recurrida la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada por el Sr. Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 5 de diciembre de 2.005, por la que se estimaba en parte el recurso contencioso-administrativo promovido por D. Miguel Ángel y MGR de Auditoría y Consultoría, S.L. contra la resolución del Presidente del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas de 15 de noviembre de 2.002 y contra la del Ministro de Economía y Hacienda de 20 de octubre de 2.004, por la que se desestimaba el recurso de alzada interpuesto contra la anterior. La resolución dictada por el Presidente del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas en el expediente NTAU 27/2002 decía lo siguiente:

PRIMERO.- Declarar a la sociedad de auditoría de cuentas MGR de Auditoría y Consultoría S.L., responsable de la comisión de una infracción grave de las tipificadas en el artículo 16, apartado 2, letra g) de la Ley 19/1988, de 12 de julio, de Auditoría de Cuentas, por la no remisión al Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas de cuantos datos se requieren en el ejercicio de las funciones que le competen, cuando ello dificulte u obstruya la labor de control a que se hace referencia en el artículo 22, en relación con la actuación del auditor ante la solicitud de información reservada por el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas sobre la auditoría de las cuentas anuales del ejercicio 2000 de la sociedad ABC 91 S.L.

SEGUNDO.- Declarar al socio auditor D. Miguel Ángel, firmante del informe de auditoría correspondiente a los trabajos de auditoría de las cuentas anuales de los ejercicios 1999 y 2000 de la entidad ABC 91 S.L., responsable de la comisión de una infracción grave de las tipificadas en el artículo 16, apartado 2, letra g) de la Ley 19/1988, de 12 de julio, de Auditoría de Cuentas, por la no remisión al Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas de cuantos datos se requieren en el ejercicio de las funciones que le competen, cuando ello dificulte u obstruya la labor de control a que se hace referencia en el artículo 22.

TERCERO.- Imponer a la sociedad de auditoría MGR de Auditoría y Consultoría S.L. una sanción de multa por importe del 6% de los honorarios facturados por la sociedad por actividad de auditoría de cuentas en el último ejercicio cerrado con anterioridad a la imposición de la sanción. De acuerdo con lo establecido en el apartado segundo del artículo 17 de la Ley de Auditoría de Cuentas, se impone una sanción de multa por importe de 3.005,06 euros (500.000 pesetas) por ser esta cantidad superior al importe resultante de aplicar el 6% a los honorarios comunicados por el auditor al Registro Oficial de Auditores de Cuentas.

CUARTO.- Imponer al socio auditor D. Miguel Ángel una sanción de baja temporal por 4 años, de acuerdo con lo establecido en el apartado cuarto del artículo 17 de la Ley de Auditoría de Cuentas.

La parte dispositiva de la sentencia referida es del siguiente tenor literal:

ESTIMAR EN PARTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Miguel Ángel y de MDR [sic] de Auditoría y Consultoría, S.L., contra resolución de 20 de octubre de 2004 del Ministerio de Economía y Hacienda, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto por dicho recurrente contra la resolución del ICAC de 15 de noviembre de 2002 a que las presentes actuaciones se contraen y, en consecuencia, conformar dicha resolución excepto en el extremo relativo a la sanción impuesta, que debe reducirse a la baja temporal por un plazo de un año y seis meses en el ROAC.

SEGUNDO

Notificada dicha sentencia a las partes, la demandante y la Administración demandada presentaron sendos escritos preparando recurso de casación, los cuales fueron tenidos por preparados mediante providencia de la Sala de instancia de fecha 9 de marzo de 2.006, ordenándose con posterioridad la remisión de las actuaciones al Tribunal Supremo.

TERCERO

Recibidas las actuaciones tras haberse efectuado los emplazamientos, se ha dado traslado de las mismas al Abogado del Estado a fin de que manifestara si sostenía el recurso, habiendo presentado en el plazo concedido para ello un escrito, al que acompaña la correspondiente autorización, en el que manifiesta que no mantiene el recurso, dictándose en fecha 12 de junio de 2.006 Auto por la Sala declarando desierto dicho recurso.

La representación procesal de D. Miguel Ángel y de MGR de Auditoría y Consultoría, S.L. ha comparecido en forma en fecha 19 de junio de 2.006, mediante escrito interponiendo recurso de casación, que articula en los siguientes motivos:

- 1º, por infracción del artículo 135 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en relación con el artículo 24 de la Constitución;

- 2º, por infracción de los artículos 24.2 y 106 de la Constitución y de los artículos 131.3 y 138.1 de la citada Ley 30/1992, y

- 3º, por infracción del artículo 129 de la Ley 30/1992.

Termina su escrito suplicando que se dicte sentencia que case y anule la recurrida y se pronuncie de conformidad con los motivos del recurso de casación y los pedimentos contenidos en el escrito de demanda.

El recurso de casación ha sido admitido únicamente en cuanto a la sanción de baja temporal por Auto de la Sala de fecha 17 de enero de 2.008, que lo inadmite en cuanto a la sanción económica y declarando la firmeza de la sanción originaria del recurso en cuanto a este particular.

CUARTO

Personado el Abogado del Estado, ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se dicte sentencia por la que se desestime el mismo, confirmando la sentencia recurridas, todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la parte recurrente.

QUINTO

Por providencia de fecha 26 de junio de 2.008 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 9 de diciembre de 2.008, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espín Templado, Magistrado de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Objeto y planteamiento del recurso de casación.

Don Miguel Ángel y la sociedad mercantil MGR de Auditoría y Consultoría, S.L., impugnan la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional el 5 de diciembre de 2,005, que estimó en parte el recurso contencioso administrativo entablado contra la resolución del Presidente del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas de 15 de noviembre de 2.002 y la resolución confirmatoria del recurso de alzada. La Sentencia recurrida confirmó la resolución en lo que respecta a la comisión de infracción por la no remisión al Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas de determinados datos que habían sido requeridos y la sanción de multa de 3.005,06 euros impuesta a la sociedad auditora, pero redujo la sanción de baja temporal por cuatro años impuesta al auditor de cuatro años a un año y seis meses.

El recurso se formula mediante tres motivos. En el primero de ellos se aduce la infracción del artículo 135 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/1992, de 26 de noviembre ), en relación con el 24 de la Constitución, por haber acordado una sanción superior a la indicada en la propuesta de resolución. En el segundo motivo se alega la vulneración del principio de proporcionalidad y del deber de motivación, con infracción de los artículos 24.2 y 106 de la Constitución y 131.3 y 138.1 de la citada Ley 30/1992. El tercer motivo se funda en la infracción del principio de tipicidad y del artículo 129 de la Ley 30/1992 que lo reconoce.

Mediante Auto de 17 de enero de 2.008 esta Sala declaró la admisión del recurso tan sólo en lo que respecta a la sanción de baja temporal impuesta al auditor, inadmitiéndolo en cuanto a la sanción de multa a la sociedad de auditoría por cuantía insuficiente.

SEGUNDO

Sobre el primer motivo, relativo a la infracción del artículo 135 de la Ley 30/1992.

El recurrente entiende que se ha vulnerado el precepto invocado al habérsele impuesto una sanción superior a la contenida en la propuesta de resolución que se le había comunicado, sin motivación de dicha modificación e impidiéndole alegar sobre la misma, causándole indefensión proscrita por el artículo 24 de la Constitución.

En relación con el planteamiento general del recurso contencioso administrativo y con esta alegación en concreto, así como con la sanción impuesta por el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, la Sentencia afirma:

"1. Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la resolución de 20 de octubre de 2004 de la Subsecretaría de Economía y Hacienda, por delegación del Vicepresidente Segundo del Gobierno y Ministro de Economía y Hacienda, que acuerda desestimar el recurso de alzada interpuesto por el auditor de cuentas D. Miguel Ángel, ahora recurrente, en su propio nombre y en representación de la sociedad de auditoría de cuentas M.G.R. de Auditoría y Consultoría S.L., también recurrente, contra la resolución de 15 de noviembre de 2002 la Presidencia de Instituto de Contabilidad y Auditoria de Cuentas (ICAC) por la que se impuso a dichos recurrentes, como responsables de la comisión de una infracción grave, una sanción de multa por importe de 3.005,06 euros a la sociedad y una baja temporal por 4 años en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas (ROAC), al considerarles responsables de la comisión de una infracción grave en materia de auditoria de cuentas tipificada en el art. 16 2 g) de la Ley 19/1988, de 12 de julio, de Auditoria de Cuentas (LAC ) por no haber remitido al ICAC la documentación solicitada en relación con las auditorias de las cuentas anuales realizadas a la entidad ABC 91 S.L. sobre los ejercicio 1999 y 2000.

2. Reproduciendo sustancialmente los argumentos ya esgrimidos en la vía administrativa previa, aduce el demandante en defensa de su pretensión principal anulatoria de la resolución impugnada y, de la subsidiaria, de reducción de la duración de la sanción de baja temporal impuesta al socio auditor, las siguientes alegaciones:

- La falta de emisión y notificación al socio auditor de una segunda propuesta de resolución con la sanción de baja como auditor por 4 años; entiende, en concreto, el recurrente que la falta de coincidencia entre la sanción impuesta en la resolución y la inicialmente propuesta por el instructor debe acarrear la nulidad de la resolución impugnada por imponer una sanción superior a la prevista en la propuesta de resolución, sin haber concedido al supuesto infractor un plazo adicional de alegaciones, aduciendo que ello le causó indefensión.

- Falta de motivación de la sanción de baja como auditor por 4 años especialmente en cuanto a la duración de la misma, teniendo en cuenta las atenuantes concurrentes en el caso.

- Finalmente alega falta de tipicidad en la conducta sancionada.

A lo anterior opone el Abogado del Estado lo siguiente: en cuanto al alegado vicio de procedimiento, destaca que a la luz de la doctrina jurisprudencial que se cita en la propia contestación a la demanda resulta la inexistencia de infracción procedimental alguna, pues no estando el órgano resolutorio vinculado por la propuesta de resolución elaborada por el Instructor, podía incrementarse la sanción como, de hecho así se hizo, sin necesidad de conceder plazo alguno de alegaciones, pues no existió una modificación en la calificación de la infracción cometida; respecto de la segunda causa de impugnación, rechaza la falta de motivación ya que el acto administrativo se encuentra sobradamente motivado, con indicación de cuales son los hechos que justifican la imposición de la sanción, así como las normas y argumentos jurídicos aplicados por el órgano sancionador; así mismo considera correcta la valoración de las circunstancias atenuantes recogida en la resolución sancionadora, no habiendo sido la sanción impuesta en su grado máximo y sin que resulten aplicables las atenuantes señaladas en la demanda que se refieren al proceso de auditoría de cuentas de una entidad mercantil, cuándo en el presente caso la infracción se cometió por la negativa a remitir determinada información al ICAC, porque las que circunstancias relativas a la sociedad auditada y el hecho de no haberse causado perjuicio alguno, no resultan, a su juicio, de aplicación al caso; finalmente se rechaza tambien el último argumento invocado por el demandante de falta de tipicidad en la conducta sancionadora, destacando como argumento esencial para la aplicación del art. 16.2 g ) el que se refiera a "cuantos datos se requieren en el ejercicio de las funciones que le competen", siendo evidente que la petición de información por parte del ICAC se produjo en el ejercicio de estas funciones.

3. Centrada así la controversia, la Sala pasa a analizar los argumentos esgrimidos por ámbas partes en defensa de sus respectivas pretensiones.

La primera de las alegaciones del demandante es la relativa al vicio de procedimiento alegado causante, además, de indefensión.

Pero tal alegato no puede prosperar, toda vez que, con arreglo al art. 18 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento de Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, la Administración cumplió con la obligación de notificar la propuesta de resolución que incluía la acusación concreta formulada contra el recurrente y la sanción que se proponía imponer, obligación cualificada que, en efecto, por afectar directamente a la esencia del derecho de defensa del supuesto infractor, ha sido reiterada como tal por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Así en la STS de 9 de octubre del 2000 se afirma que "el derecho a ser informado de la acusación, que con la categoría de fundamental se garantiza en el art. 24.2 de la Constitución, se satisface normalmente en el procedimiento administrativo sancionador a través de la notificación de la propuesta de resolución, pues en ésta donde se contiene un pronunciamiento preciso acerca de la responsabilidad que se imputa, integrado, cuando menos, por la definición de la conducta infractora que se aprecia, y su subsunción en un concreto tipo infractor, y por la consecuencia punitiva que a ellas se alega en el caso de que se trata". A tal razón obedece precisamente el art. 18 del Real Decreto 1398/1993 cuando establece la obligación de notificar a los interesados la propuesta de resolución y de conceder un plazo de 15 días para formular alegaciones.

Pues bien, en el presente caso, tal como consta en el expediente administrativo, el 23 de julio de 2002 fue dictada por el instructor del procedimiento sancionador propuesta de resolución por la que se proponía imponer al hoy recurrente una sanción de baja temporal por 2 años, reconociendo la citada propuesta la concurrencia de dos atenuantes, siendo dicha propuesta remitida y recibida por el socio auditor el día 3 de septiembre de 2002, el cual no obstante dejó transcurrir el plazo de alegaciones sin efectuarlas, por lo que no cabe alegar indefensión alguna ni en el procedimiento administrativo ni, desde luego, en el posterior recurso jurisdiccional en donde el actor ha tenido ocasión de alegar y probar cuanto ha estimado conducente a su derecho. Pero es que, además, el órgano competente para resolver no se encuentra vinculado, según ha tenido ocasión de declarar en diversas ocasiones el Tribunal Supremo (por todas, STS de 21 de abril de 1997 ) por la propuesta de resolución en el sentido propuesto por el actor sin que, por tanto, quepa atribuir la consecuencia pretendida ya que tanto en la propuesta como en la resolución sancionadora la sanción se califica de grave, por lo que no hay alteración de la gravedad de la infracción sancionada, eligiéndose la sanción entre las varias previstas por la ley para las infracciones graves e imponiéndose, finalmente, aquella que, con arreglo a las circunstancias concurrentes, se consideró congruente y adecuada a la naturaleza de los hechos imputados tras la oportuna motivación, como a continuación se verá al tratar el tema de la proporcionalidad de la sanción, no sin antes, por razones de orden lógico, analizar la tambien cuestionada tipificación de la infracción

[...]

6. Resta finalmente por examinar la incidencia de la nueva regulación de las sanciones en materia de auditoría de cuentas introducida por la Ley 44/2002, en relación con el principio de aplicación de la ley penal más favorable.

La redacción vigente del artículo 17.1 LAC en el momento de realizarse los hechos constitutivos de la infracción disponía que "1. Por la comisión de infracciones graves se impondrá al infractor una de las siguientes sanciones:... b) Baja temporal por plazo no superior a cinco años en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas". Sin embargo, tras la referida reforma operada en dicho artículo 17 por la Ley 44/2002, se produce una modificación en el ámbito de la baja temporal ya que se considera la "Baja temporal por plazo de dos años y un día a cinco años en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas" como sanción por infracción muy grave con arreglo al artículo 17.1 a) LAC, mientras que cuando nos encontremos ante infracción grave será de "baja temporal por plazo de hasta dos años en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas" con arreglo al artículo 17.2 b) LAC. O, lo que es lo mismo, el ámbito temporal de la sanción administrativa de baja temporal de hasta cinco años que antes correspondía íntegramente a la sanción por infracciones graves ahora se ha dividido en dos tramos, marcando los dos años el límite máximo de las infracciones graves.

Se suscita, por tanto, como hemos declarado en la SAN de 20 de septiembre de 2005 un mecanismo de sucesión de normas en el tiempo y, más concretamente, el alcance de la retroactividad de la ley penal más favorable. Dicho principio, con fundamento en el artículo 9.3 de la Constitución, supone (por todas, sentencia de 8 de abril de 2002 del Tribunal Constitucional ) la aplicación íntegra de la ley más beneficiosa, incluidas aquéllas de sus normas parciales que puedan resultar perjudiciales en relación con la ley anterior, que se desplaza en virtud de dicho principio, siempre que el resultado final, como es obvio, suponga un beneficio para el sancionado ya que, en otro caso, la ley nueva carecería de esa condición de más beneficiosa que justifica su aplicación retroactiva.

Lo anterior a de conllevar en nuestro caso que al recurrente deba serle aplicado el nuevo régimen sancionador introducido en la LAC por la Ley 44/2002, ya que en su aplicación integra resulta más beneficioso para él. En efecto siendo equiparables según lo razonado, la infraccion grave que antes se recogía en el art. 16.2 g) LAC y, tras la reforma por la Ley 44/2002, en el art. 16.3 d) LAC, en cuyo tipo sería subsumible la conducta del recurrente, y siendo claro que resulta más favorable el nuevo régimen sancionador que el precedente, aplicando retroactivamente dicho régimen, una vez atendidas todas la circunstancias concurrentes en el presente caso y, particularmente, las circunstancias atenuantes tomadas en consideración por la resolución impugnada, la sanción ha de quedar reducida temporalmente para, justamente guardar la misma proporción, debiendo ser reducida dicha sanción de baja temporal a un año y seis meses de baja temporal en el ROAC." (fundamentos jurídicos 1 a 3 y 6)

El motivo debe ser rechazado, al resultar ya irrelevante como consecuencia de que la Sala de instancia redujo la sanción por debajo de la inicialmente propuesta por el instructor. En efecto, la propuesta de sanción formulada por el instructor consistía en una baja temporal por un tiempo de dos años, lo que fue elevado en la sanción efectivamente impuesta hasta los cuatro años. Sin embargo, la Sentencia impugnada, en aplicación del principio de retroactividad de las disposiciones sancionadoras favorables redujo dicha duración a un año y medio. Resulta así que la sanción contra la que se recurre en casación es ya inferior a la propuesta inicialmente por el instructor que sirve de fundamento a la alegación de indefensión, privando con ello de contenido a la queja formulada.

De conformidad con lo establecido en el artículo 63.2 de la Ley 30/1992, las infracciones de forma sólo determinan la nulidad de los actos administrativo en caso de producirse indefensión; de esta manera, al rebajar la Sala de instancia la duración de la sanción por debajo incluso de la propuesta por el instructor y con independencia de las razones que le han llevado a ello -en concreto, la aplicación retroactiva de una disposición sancionadora más favorable- lo cierto es que la objeción procedimental denunciada por el recurrente ha devenido intranscendente y priva de efectos materiales de indefensión a cualquier infracción que pudiera haberse cometido. Debe pues desestimarse el motivo.

TERCERO

Sobre los principios de motivación y de proporcionalidad.

En este motivo el recurrente aduce dos distintas infracciones. Por un lado, entiende que la resolución administrativa sancionadora estaba insuficientemente motivada, ya que no explica las razones que llevaron a incrementar de dos a cuatro años la duración de la sanción impuesta. Este defecto de motivación no habría sido subsanado por la Sentencia, incurriendo por ello en el mismo vicio. Asimismo, la Sala juzgadora habría vulnerado el principio de proporcionalidad, ya que no aplica las consecuencias de las atenuantes que concurrían, aunque se hayan tenido en cuenta las mismas; considera que si la instructora redujo la propuesta de sanción en un 60% (de cinco a dos años), de haber aplicado los efectos de las atenuantes concurrentes la Sala debería haber reducido la sanción a ocho meses, no a un año y medio.

La Sala había dado respuesta a estas quejas en el siguiente fundamento de derecho:

"5. Finalmente alegan los recurrentes la vulneración del principio de proporcionalidad en la determinación de la sanción impuesta.

El recurrente funda la alegada infracción del principio de proporcionalidad en que, según entiende, la conducta denunciada no ha causado ningún daño, ni tenido consecuencias desfavorables para nadie así como la escasa importancia de la infracción, a su juicio, y la escasa entidad e importancia de la sociedad auditada.

El principio de proporcionalidad que, como plasmación concreta del principio constitucional recogido en el artículo 24.2 de la Constitución, se positiviza en el artículo 137.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, tiene como finalidad evitar una reacción punitiva desproporcionada en cuanto dicho exceso punitivo hace quebrar la garantía del ciudadano de previsibilidad de las sanciones, pues crea una sanción ajena al juicio de proporcionalidad realizado por el legislador, como tiene declarado el Tribunal Constitucional (por todas, sentencia de 16 de enero de 2003 ).

En el caso enjuiciado, la Sala no aprecia que en la imposición de la sanción -y sin perjuicio de lo que luego se dirá respecto de la comparación de regímenes sancionadores- se haya producido vulneración del principio de proporcionalidad ni, en directa relación con ello la falta de motivación que también se denuncia ya que, contrariamente a lo que se sostiene en la demanda, sí que se ha dado cumplimiento a la obligación de motivar no sólo la concurrencia de los elementos determinantes del hecho prohibido (infracción) sino también la sanción concreta que se decidió imponer, considerándose dos circunstancias atenuantes (el no apreciarse consecuencias desfavorables para la economía nacional y el no haber sido sancionado el auditor ni la sociedad de auditoría con anterioridad, con arreglo a los apartados e) y f) del art. 17.3 LAC ), no siendo ponderables, de nuevo frente a lo que se reclama en la demanda, otras circunstancias que, como correctamente se declara en la resolución impugnada, no son de apreciar en el presente caso teniendo en cuenta que las sanciones impuestas lo fueron, por la conducta del socio auditor y no por las concretas características o resultado de la auditoría realizada, circunstancias que no pueden ser tenidas en cuenta por cuanto que no se ha entrado a valorar el referido trabajo de auditoría; resultando, por lo demás, de todo punto evidente que no puede apreciarse la circunstancia de haber procedido a realizar por iniciativa propia la subsanación de la infracción por cuanto que no consta en el expediente actuación alguna del auditor a lo largo de todo el procedimiento que encuentre acomodo en las atenuantes invocadas, como pudiera haber sido, el envío de la documentación e información requerida.

En definitiva, la Sala no aprecia que la resolución impugnada haya incurrido en la lesión del principio de proporcionalidad alegada ni en arbitrariedad o falta de motivación, de manera que también estos motivos de recurso deben ser desestimados.

También queda acreditada la culpabilidad del recurrente en la medida en que, probados los hechos imputados por la Administración sancionadora, no alega una posible discrepancia jurídica interpretativa razonablemente justificada que pudiera evidenciar la falta de culpabilidad, sino que se limita a hacer valoraciones subjetivas, considerando irrelevante el incumplimiento en que incurre.

Por todas las razones expuestas, la Sala no aprecia que la resolución impugnada haya incurrido en la lesión de los principios de proporcionalidad y de culpabilidad invocados." (fundamento jurídico 5)

El motivo no puede prosperar. La argumentación de la Sala de instancia que se ha transcrito evidencia que ha valorado las circunstancias concurrentes y el tratamiento de las mismas en la resolución administrativa, apreciando que ésta estaba debidamente motivada y que justificaba debidamente las mismas en cuanto a la duración de la sanción -con independencia de la posterior aplicación de una ley sancionadora más favorable-. Estas mismas consideraciones descartan que se pueda imputar a la Sentencia no haber apreciado falta de motivación en la resolución administrativa, o una deficiente motivación por parte de la propia Sentencia recurrida. Y, en cuanto al propio principio de proporcionalidad, la valoración que hace la Sala de instancia impugnada asumiendo la apreciación efectuada por la Administración no puede ser calificada de arbitraria ni irrazonable, justificándose en la Sentencia impugnada la corrección de la valoración efectuada en la resolución sancionadora en relación con las alegaciones de la recurrente; de nuevo, esta aplicación razonada del principio de proporcionalidad es independiente de la posterior aplicación del principio de retroactividad de las disposiciones sancionadoras más favorables, que se proyecta sobre la misma apreciación de las circunstancias concurrentes. Estas razones conducen a la desestimación del motivo.

CUARTO

Sobre el tercer motivo, referido al principio de tipicidad.

En el tercer y último motivo se aduce la infracción del principio de tipicidad y del artículo 129 de la Ley 30/1992 que lo recoge, por entender que el tipo infractor aplicado de no remisión de documentación no está definido para los expedientes de información previa, sino para los de control técnico, por lo que la sanción impuesta es atípica.

La Sala de instancia justifica la comisión de la infracción sancionada en los siguientes términos:

"4. Los hechos que se imputan al recurrente en la resolución impugnada tienen su origen en la puesta de manifiesto ante el ICAC de una serie de posibles irregularidades relacionadas con los trabajos de auditoría de las cuentas anuales correspondiente a los ejercicios 1999 y 2000 de la entidad ABC 91 S.L. Dichos trabajos fueron realizados por el auditor D. Miguel Ángel - ahora recurrente- en el ejercicio 1999 y por la sociedad unipersonal ahora también recurrente. Una vez analizada la denuncia recibida, el ICAC procedió a la realización de actuaciones previas de solicitud de información reservada prevista en el artículo 53 del Reglamento de Auditoría de Cuentas, consistiendo dichas actuaciones en la solicitud al Presidente de dicha sociedad de auditoría, que coincide en la persona del Sr. Miguel Ángel, de determinada documentación relativa a la auditoría en cuestión, información y documentación que, no obstante el requerimiento efectuado, además con el apercibimiento de que "la falta de entrega de la totalidad de la documentación solicitada, puede ser constitutiva de una infracción tipificada en el art. 16.2 g) de la Ley 19/1988 de 12 de julio de Auditoría de Cuentas, por falta de remisión al Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas de cuantos datos le fueran solicitados en el ejercicio de su actividad de control y disciplina prevista en el art. 22 de la citada ley ", no fue remitida. Ante dicha falta de envío de la información solicitada la Presidencia del ICAC acordó incoar expediente sancionador a la sociedad de auditoría y a su socio auditor que culminó con las sanciones impuestas a ambos por considerar que se ha infringido el art. 16.2 g ).

Pues bien, tal conclusión ha de ser confirmada por la Sala. En efecto el art. 16.2 g) LAC establecia en la redacción a la sazón urgente: "Se consideraran infracciones graves: La no remisión al Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas de cuantos datos se requieren en el ejercicio de las funciones que le competen, cuando ello dificulte u obstruya la labor de control a que se hace referencia en el art. 22 de esta Ley ", estableciendo, por su parte, el art. 22 LAC : "1. Corresponde al Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, además de las funciones que legalmente tiene atribuidas, el control y disciplina del ejercicio de actividad de auditoría de cuentas regulada en esta Ley y de los auditores de cuentas. 2. El Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, además de las competencias que le atribuye la Ley, ejercerá el control técnico de las auditorías de cuentas, que podrá ser realizado de oficio cuando el superior interés publico lo exija, o a instancia de parte legalmente interesada, siempre que, en esté último caso, exista causa suficiente, a juicio del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas". Es, pues, la negativa a remitir la documentación e información reservada a solicitud del ICAC en el ejercicio de las competencias que legalmente tiene atribuidas respecto del control y disciplina del ejercicio de la actividad de auditoría de cuentas y de los auditores de cuentas lo que constituye la infracción administrativa que se imputa por la resolución recurrida por su obstrucción, en definitiva, a la labor de control y de disciplina de dicha actividad de auditoría que legalmente tiene encomendada el ICAC.

Frente a lo anterior tampoco puede prosperar la alegación de interpretación extensiva realizada, a juicio de los demandantes, por el ICAC, dada la diferente redacción del art. 16 de la Ley 19/1988, de 12 de julio en relación con la modificación operada por el art. 53.2 de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, en cuya virtud la infracción de falta de envío de documentación ha pasado a estar redactada en los siguientes términos (en el art. 16, apartado 3 en su letra "d)") "La no remisión al Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas de aquellas informaciones de carácter periódico o circunstancial, exigidas legal o reglamentariamente, cuando haya mediado un requerimiento para ello".

El Tribunal Supremo ha tenido ocasión de realizar el examen comparativo de las tipificaciones sucesivas temporalmente de la infracción grave tipificada en el antiguo art. 16.2 c) LAC y, después, en el art. 16.3 b) de la Ley 44/2002, llegando a una conclusión que resulta plenamente válida en relación con la infracción, también grave, que ahora se analiza. Y es que, frente a lo que sostienen los demandantes, la conducta sancionada estaba tipificada en los términos más arriba señalados en la LAC en la redacción entonces vigente, siendo así que el nuevo tipo parece incluso presentar una diferente amplitud de la anterior en cuanto al espectro de conductas que podría abarcar que incluso en la nueva redacción hasta podría ser superior. Así en la sentencia de 10 de diciembre de 2002, de la Sección 7ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, en su Fundamento de Derecho Undécimo se dice: "Undécimo.- La parte recurrente presentó un escrito fechado el 3 de diciembre de 2002 en el que, a los efectos de estimación de su recurso, pide que se tome en consideración la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero, y, aplicando el principio de retroactividad de la ley sancionadora más favorable, declare que la conducta sancionada ha quedado destipificada.

La petición no puede ser atendida por las siguientes razones:

a) El ilícito que es objeto de discusión en este proceso no ha desaparecido, pues lo sucedido es que la descripción del tipo ha recibido una nueva redacción, y ésta no permite descartar de manera ostensible y absoluta que la conducta que fue objeto de la sanción impugnada en el presente proceso no tenga encaje en esa nueva descripción. Más bien el nuevo tipo parece presentar una diferente amplitud que el anterior en cuanto al espectro de conductas que podría abarcar (que hasta podría ser superior).

b) La fase de casación no es la vía adecuada para declarar esa retroactividad destipificadora que se reclama, salvo que se tratara de una inequívoca supresión del ilícito. Esa retroactividad, mientras no exista firmeza de la resolución sancionadora, donde debe instarse es en la vía administrativa para que, a través del correspondiente procedimiento contradictorio, se examine y se resuelva la procedencia o no de ese efecto destipificador que se sostiene por la parte recurrente."

Criterio éste que es reproducido en sus propios términos en el Fundamento de Derecho Decimotercero de la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2003, también de la Sección 7ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo y que aquí, una vez más, nos ha de llevar a rechazar la pretendida falta de tipicidad de la sanción cuestionada." (fundamento jurídico 4)

No tiene razón la parte recurrente. La previsión del artículo 16.2.g) de la Ley de Auditoría de Cuentas (Ley 19/1988, de 12 de julio ), en la redacción aplicable al caso, que la reproduce el propio recurrente, dice lo que sigue:

"Artículo 16.

2. Se consideran infracciones graves: [...]

g) La no remisión al Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas de cuantos datos se requieren en el ejercicio de las funciones que le competen, cuando ello dificulte u obstruya la labor de control a que se hace referencia en el artículo 22 de esta Ley."

Pues bien, es claro que dentro de las facultades que ostenta el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas y que resultan necesarias para la función de control técnico se encuentra la recogida de información, hasta tal punto que sin dicha posibilidad el citado control técnico resultaría enormemente dificultado o, en ocasiones, inviable. De esta manera, la desatención de un requerimiento de recopilación de información ha de calificarse, sin duda alguna, como una actuación obstaculizadora de la función de control técnico que le compete de forma primordial al Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, respecto a la cual la solicitud y recogida de información es puramente instrumental, no una función autónoma en si misma. Por lo demás, la facultad de recabar información está expresamente prevista en el artículo 22.2 de la Ley de Auditoría de Cuentas (el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas "podrá recabar cuantas informaciones estime necesarias para el adecuado cumplimiento de las competencias que tiene encomendadas") y en el artículo 53 del Reglamento, precisamente como una actuación previa a la incoación de un expediente sancionador, que se incoaría "una vez realizadas, en su caso, las actuaciones previas de información reservada que se consideren necesarias" (artículo 53 del Reglamento citado). Así pues, acierta la Sala de instancia cuando ratifica la legalidad y tipicidad de la conducta sancionada.

QUINTO

Conclusión y costas.

El rechazo de los tres motivos en que se basa el recurso de casación conduce a la desestimación del mismo. Según lo establecido en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, se imponen las costas a la parte recurrente.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

Que NO HA LUGAR y por lo tanto DESESTIMAMOS el recurso de casación interpuesto por D. Miguel Ángel y por MGR de Auditoría y Consultoría, S.L., contra la sentencia de 5 de diciembre de 2.005 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso-administrativo 11/2.005. Se imponen las costas de la casación a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Fernando Ledesma Bartret.-Manuel Campos Sánchez-Bordona.-Eduardo Espín Templado.-José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat.- Firmado.-El Magistrado Excmo. Sr. D. Óscar González González votó en Sala y no pudo firmar.-Fernando Ledesma Bartret.- Firmado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. EDUARDO ESPIN TEMPLADO, estando constituída la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.-María Jesús Pera Bajo.-Firmado.-

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