Resoluciones de las audiencias sobre la presencia del fedatario al intervenir las pólizas

AutorCarlos Fernández-Arias Shelly/Carlos Fernández-Arias Almagro
Cargo del AutorAbogados
Páginas647-657

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El problema sobre la necesidad o no de la presencia física del fedatario al intervenir las pólizas continúa con diversidad de criterios en las distintas Audiencias.

- Respecto a la no necesidad de su presencia, se pronuncian, entre otras:

S. 22 de julio 1993, AP de Madrid:

Fundamento de Derecho Tercero.

La intervención legalmente efectuada del agente acredita:

1º.- La existencia del acto o contrato.

2º.- El otorgamiento y su fecha.

3º.- La identidad de los contratantes y la legitimidad de sus firmas.

4º.- La capacidad de los contratantes.

La presencia física del Corredor no es medio único, que regirá su actuación, puede cumplir los extremos anteriores, por instrumentos distintos, teniendo en cuenta las características del tráfico mercantil y bajo su responsabilidad.

S. 7 de febrero 1994, AP de Madrid:

Fundamento de Derecho Primero.

Interesante por analizar las resoluciones de las Audiencias en favor o en contra de la necesidad de la presencia física de los Agentes y Corredores en la intervención de las pólizas. Estudio histórico del problema. Su no presencia no priva al título de fuerza ejecutiva.

En el mismo sentido que la anterior se pronuncia la S. 29 de setiembre 1994, AP de La Coruña, Fundamento de Derecho Quinto.

S. 30 de marzo 1995, AP de Tarragona:

Fundamento de Derecho Primero.

Art. 95.1 C de C: Los agentes tienen la obligación de asegurarse la identidad y capacidad de las partes en los negocios que intervengan aunque sin señalar medios o modos específicos de conocimiento.

Reglamento de Corredores (D. 5-XII-1968), suprimió en el art. 33 "siempre en presencia del Corredor" (según Rto. de 1959). Lo indicado permite a un sector doctrinal afirmar: "No será indispensable la presencia física del Corredor en el acto de la firma de la póliza, siempre que éste, bajo su responsabilidad, y por medios que estime oportunos, se asegure de la legitimidad de las firmas estampadas en el documento".

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No obstante, la Sentencia de la Sala 2ª del T. S. de 21 de enero de 1994, siguiendo otra de 4 de abril de 1994, considera inexcusable la obligación de los Corredores de comercio de estar presentes en la intervención de los negocios (arts. 93 y 106 C de C). En el mismo sentido, Auto, Secc. 2ª Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de 26 de octubre de 1994.

S. 16 de mayo 1995, AP de Madrid:

Fundamento de Derecho Segundo.

En este Fundamento se analiza la evolución del problema jurídico sobre la necesidad o no de la presencia física del fedatario al suscribir las pólizas. Se dice que no lo exige el Código de Comercio al no ser la única forma de lograr la seguridad de la legitimidad de las firmas de los contratantes, capacidad e identidad.

- Requieren su presencia, por el contrario:

S. 8 de julio 1995, AP de Murcia:

Fundamento de Derecho Primero.

"(...) El Corredor de Comercio colegiado debe estar presente en el ejercicio de sus funciones de fedatario público mercantil, en las operaciones o actos en que deba intervenir en el ámbito de su competencia; aun cuando no sea precisa su presencia con la exigencia de unidad de acto, pudiendo una parte obligarse en aquellas operaciones ante el referido fedatario, y, en momento posterior, prestar su voluntad obligacional la otra parte (...)".

S. 7 de febrero 1996, AP de Castellón:

Fundamento de Derecho Segundo.

No se puede considerar intervenida la póliza del contrato a efectos de despachar ejecución si no se da la presencia física del fedatario que se asegure de la identidad y capacidad legal de los contratantes. No es necesaria la unidad de acto.

- En cuanto a la unidad de acto, destacan:

S. 30 de marzo 1995, AP de Tarragona:

Fundamento de Derecho Segundo.

Unidad de acto en el otorgamiento del contrato por las partes que lo suscriben.

Posibilidad de efectuar la intervención en momentos diferentes (art. 33 Rto.). La doctrina se mantiene unánime en la inexigibilidad de la unidad de acto, aceptándose la recogida anticipada de firmas, como la intervención en lugares diferentes.

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S. 25 de enero 1993, AP de Girona:

Fundamento de Derecho Segundo y Tercero.

Problema que se plantea y origina la nulidad del juicio, es la intervención del Corredor de Comercio "fuera de la plaza respectiva" al lugar de perfección del contrato. El título carece de fuerza ejecutiva.

Se analizan los contratos de formación instantánea y los de formación sucesiva (arts. 1.262.2 CC, a sensu contrario y art. 54 C de C).

La perfección del contrato tuvo lugar en Gerona, la intervención del fedatario en Madrid, plaza distinta de aquélla en que se perfeccionó el contrato, lo que priva de fuerza ejecutiva al título presentado.

S. 23 de mayo 1994, AP de Madrid:

Fundamento de Derecho Segundo y Tercero.

Se cuestiona la validez del título de ejecución en póliza de préstamo, si la intervención del fedatario se efectúa posteriormente a modo de "apéndice" confirmatorio y ratificante de los pactos y condiciones establecidos en su momento en la póliza.

No es apta esta subsanación:

1º La intervención hay que efectuarla en la póliza original, que es el título de ejecución firmado por las partes y fedatario.

2º El "apéndice" es un documento extraño y nuevo.

3º La forma integra la esencialidad del negocio jurídico con el carácter ad solemnitatem. Las formas no se ratifican.

4º Tratándose la póliza original de un préstamo, de un título ejecutivo con actuación privilegiada, posibilidad de medidas cautelares, limitación de medios de oposición, se exige una interpretación rigorista y estricta.

Considera entre sus conclusiones A. J. Serra Mallol, que en los contratos debe hacerse referencia a las fechas en que firman cada una de las partes. Así, señala en la 5ª conclusión de su trabajo, que "el establecimiento de lugar y fecha del contrato sólo puede tener referencia a la última firma, en cuanto su lugar y fecha" 71.

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Creación del título ejecutivo

Vencido el crédito abierto, por cumplimiento del plazo, surge la obligación del acreditado de reintegrar las cantidades debidas: principal, comisiones, intereses del tipo convenido, gastos, etc.; el incumplimiento de las obligaciones por parte de este, puede dar lugar a la resolución de las obligaciones de naturaleza recíproca y en su consecuencia el acreditante reclamar lo debido. En todos los casos es fundamental e indispensable llevar a cabo la determinación de la cantidad líquida que puede ser exigida.

El contrato de crédito en su realidad económica se puede considerar, en orden a la restitución no efectuada voluntariamente por el deudor, como una institución sujeta al ejercicio de las acciones dentro del cuadro normal de los preceptos procesales, pero la operatividad masiva de las operaciones de activo efectuadas por las entidades de crédito, obliga a contemplar de forma distinta el problema, cuando el incumplimiento de los acreditados eleva a cifras de poderosa influencia en la capacidad económica de las entidades crediticias, en sus coeficientes de morosidad y riesgo. Surge, pues, la conveniencia de articular un tipo de documento que alcance una protección procesal que pueda imprimir cierta rapidez a la reclamación y establecer un procedimiento que, de manera adecuada, otorgue celeridad a esta. No es de extrañar, que los procedimientos declarativos arrojen una lentitud muy poco adecuada para la solicitud de estos reembolsos. El juicio ejecutivo será el apto para esta función, mas es de necesidad, aportar el título que demanda la norma procesal: "... Si la acción ejecutiva deberá fundarse en un título que tenga aparejada ejecución (art. 1.429 LEC - art. 517 Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil), es lógico que la Banca haya querido formalizar sus operaciones de crédito en títulos que lleven aparejada dicha ejecución" 72.

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El art. 1.429 de la LEC (art. 517 Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil) señala los títulos que llevan aparejada ejecución. En él se recogen las pólizas originales de...

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