El atormentado encuadramiento de los administradores y los socios en el sistema de la seguridad social: ¿De verdad, una cuestión resuelta?
| Autor | Ricardo Cabanas Trejo. |
| Cargo | Notario. |
| Páginas | 147-164 |
I. ANTECEDENTES
Cuando hace un par de años los autores, que no nos dedicamos profesionalmente ni al Derecho laboral ni al de la Seguridad Social, sentimos interés por comentar la importante STS de 29 de enero de 1997, estuvimos muy lejos de imaginar que con ello se daba inicio a un ciclo. Después de haber comentado aquella sentencia lo mejor que supimos[1], vino la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de acompañamiento a la de Presupuestos generales para el ejercicio de 1998, publicada en el BOE del último día del año 1997, que incorporaba una nueva Disposición adicional (vigésimo séptima) al texto refundido de la LGSS, con la pretensión de resolver -se suponía- definitivamente la cuestión. En su momento dicha disposición fue objeto de un nuevo -y más breve- comentario por nuestra parte en esta misma Revista[2]. Sin embargo, cuando del tema ya «casi» nos habíamos olvidado, el art. 34 de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social (BOE de 31 de diciembre de 1998), vuelve a incidir sobre la cuestión y cambia el sesgo de la anterior reforma.
A estas alturas, nuestra capacidad discursiva es inversamente proporcional a la densidad normativa de esta endiablada materia; demasiados cambios en demasiado poco tiempo, de ahí que hayamos perdido todo interés por teorizar de nuevo, ni siquiera un «poquito». Nuestra dedicación preferente al Derecho mercantil no nos tiene -¿o tenía-- acostumbrados a una legislación tan motorizada y zigzagueante, aunque hemos de reconocer que después de ver cómo se reforman los mismos artículos de la LSA en apenas mes y medio, nuestras barbas ya están en remojo.
Dicho esto, quede claro que el presente artículo sólo quiere dar cuenta de la última reforma operada, y nado más, sin ánimo de entrar en su disección -instancias más capaces y, sobre todo, animosas ya se encargarán de ello-. Incluso, para hacerlo más visible, se ha seguido el mismo esquema expositivo que ya se utilizó en el último de nuestros trabajos citado y que fue publicado en esta Revista.
No obstante, y aún a riesgo de repetirnos, conviene reflejar muy esquemáticamente los bandazos que se han dado a lo largo de esta interminable historia:
- Con anterioridad a 1990, el criterio de la Tesorería General de la Seguridad Social y de la Inspección de Trabajo, era que en las empresas que revestían la forma jurídica de sociedad, debía haber al menos una persona física que dirigiera la sociedad y estuviera encuadrada en el Régimen General, cotizando en el Grupo 1 .Q.
- Paralelamente, la jurisprudencia de la Sala de lo Social del TS vino perfilando la exclusión del Derecho del Trabajo de los cargos rectores de las sociedades de capital; este criterio, que atiende a la naturaleza del vínculo, es asimismo adoptado por la jurisprudencia de la Sala de lo contencioso-administrativo.
- Con el fin de armonizar la práctica administrativa y la acción inspectora con los criterios interpretativos que venía aplicando el TS, la Dirección General de Ordenación Jurídica y Entidades Colaboradoras de la Seguridad Social, dicta la Resolución de 23 de junio de 1992, que tiempo después motivó la Circular 2.034, de 29 de diciembre de 1992, que, en síntesis, mantienen el criterio de que cuando a los socios y administradores de las personas jurídicas no puede apreciárseles la existencia de una relación laboral con las notas que la caracterizan, no pueden estar incluidos en el RGSS sino en el RETA. Este criterio no es acogido precisamente de muy buen grado por la doctrina, que consideró que ello suponía una desnaturalización del citado Régimen.
- La STS de 4 de junio de 1996 supone un claro cambio de orientación, al rechazar que el campo de aplicación del RETA incluya los cargos mercantiles de alta gestión de las sociedades de capital.
La STS de 29 de enero de 1997 reconoce ya directamente el encuadramiento de los administradores de las sociedades de capital en el RGSS, siempre que se den dos requisitos: debe tratarse de administradores no socios o sin una participación mayoritaria en el capital; y, además, que atiendan al «gobierno permanente de la sociedad, prestando trabajo en virtud de la propia condición de miembros de los órganos societarios, en calidad de administradores únicos, administradores solidarios, consejeros delegados o cargos sociales similares». La doctrina contenida en esta sentencia fue reiterada en otras posteriores.
En contra del criterio que se afianzaba en la jurisprudencia, la reforma de la Ley 66/1997 optaba definitivamente por el RETA, antes que por la asimilación ex art. 97.2.k) (ahora 1) LGSS y el encuadramiento en el RGSS; esta última había sido la solución de un Borrador de proyecto de RD del anterior Gobierno, pero que finalmente fue desechada. Se venía así a confirmar la gran amplitud del campo subjetivo del RETA, que no se agota con el empresario individual, sino que se aplica a importantes colectivos en los que está ausente tal condición.
La reforma que ahora nos ocupa supone un nuevo bandazo en la materia y, hasta cierto punto, la vuelta al criterio de la STS de 29 de enero de 1997. Para ello se modifica en su primer aniversario la DA 27.a del texto refundido de la LGSS, así como en lo pertinente el art. 97 de dicha Ley sobre la extensión del campo de aplicación del RGSS; también hay cambios en la Ley 4/1997, de 24 de marzo, de Sociedades laborales.
II. ÁMBITO OBJETIVO
1. Supuesto general: Sociedades Mercantiles Capitalistas
El legislador persiste en la utilización del criterio más doctrinal que positivo de la «sociedad mercantil capitalista», lo que arrastra los inconvenientes que en su día pusimos de manifiesto. En otros casos (p.ej., sociedad mercantil personalista, sociedad civil, comunidad de bienes, sociedad cooperativa, sociedad laboral), se estará a la existencia de una norma expresa, o bien simplemente a su encuadramiento en el RETA por reunir los requisitos generales que delimitan su ámbito de aplicación y que se contienen en el D 2.530/1970, de 20 de agosto.
Respecto de algunos supuestos la situación quizá se clarifica algo. Es el caso del socio comanditario en una comanditaria simple, del cual se había...
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