Los efectos atenuatorios del consentimiento en las lesiones
| Autor | José Ma. Suárez López |
| Cargo del Autor | Profesor Titular de Derecho Penal de la Universidad de Granada |
| Páginas | 365-380 |
Los efectos atenuatorios del consentimiento en las lesiones1
La cuestión del consentimiento en el delito de lesiones con mucho es de las que más polémica y discusión ha generado en la doctrina penal. Su complejidad ha determinado continuas modificaciones del Texto punitivo e importantes diferencias en los diversos proyectos de Código Penal que precedieron al vigente de 1995 que en el párrafo 1º del art. 155 señala: «En los delitos de lesiones, si ha mediado el consentimiento válida, libre, espontánea y expresamente emitido del ofendido, se impondrá la pena inferior en uno o dos grados», declaración que es completada por el art. 156 al afirmar que: «No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el consentimiento válida, libre, consciente y expresamente emitido exime de responsabilidad penal en los supuestos de transplante de órganos efectuados con arreglo a lo dispuesto en la Ley, esterilizaciones y cirugía transexual realizadas por facultativo, salvo que el consentimiento se haya obtenido viciadamente, o mediante precio o recompensa, o el otorgante sea menor de edad o incapaz; en cuyo caso no será válido el prestado por éstos ni por sus representantes legales.
Sin embargo, no será punible la esterilización de persona incapacitada que adolezca de grave deficiencia psíquica cuando aquélla, tomándose como criterio rector el del mayor interés del incapaz, haya sido autorizada por el Juez, bien en el mismo procedimiento de incapacitación, bien en un expediente de jurisdicción voluntaria, tramitado con poste-Page 366rioridad al mismo, a petición del representante legal del incapaz, oído el dictamen de dos especialistas, el Ministerio Fiscal y previa exploración del incapaz».
A pesar de los múltiples y excelentes trabajos existentes, que abarcan prácticamente en su totalidad las diversas cuestiones e interrogantes que surgen en esta materia2, no se puede negar que la misma, al igual que sucede respecto de la vida3, sigue constituyendo una cuestión de viva polémica, gran actualidad y complejidad, sobre la que pretendemos reflexionar desde la perspectiva del reconocimiento de efectos atenuatorios de pena recogida en el art. 155 que de alguna manera declara la indisponibilidad con carácter general del bien jurídico salud4.
Originalmente, con la excepción del art. 6385 del Código Penal de 1822, nuestra legislación guardaba un absoluto silencio en relación con el consentimiento del lesio-Page 367nado, únicamente, como afirma LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, se aludía, en los arts. 436 y 437 del Código Penal de 1870, al consentimiento motivado por la búsqueda de una exclusión del servicio militar, lo que dió pie a que un importante sector doctrinal defendiera la relevancia del consentimiento del ofendido en el ámbito de las lesiones6. Así, sostuvieron esta postura, entre otros, JIMÉNEZ DE ASÚA7, RODRÍGUEZ MUÑOZ8 y QUINTANO RIPOLLÉS9. El argumento que generalmente se esgrimía para ello, aunque no el único, como afirma BERGUDO GÓMEZ DE LA TORRE, se vinculaba al art. 426 -mutilaciones consentidas para eximirse del servicio militar-pues la pena más leve prevista en dicho precepto sólo alcanzaba una explicación satisfactoria si se reconocía relevancia al consentimiento, salvo que se llegara al contrasentido de considerar atenuatoria la finalidad de exención del servicio militar10. No obstante, en sentido contrario se pronunciaban otros autores como FERRER SAMA11 y SUÁREZ MONTES12.
El legislador en 1963 pretendió evitar tal posibilidad y sitúa en el art. 428, precepto que hasta dicha fecha recogía una norma más propia de la prehistoria que del siglo XX referida a la muerte o lesión de los adúlteros, por medio del Decreto 168/1963, de 24 de enero, una disposición que desarrolló la Ley 79/1961, de 23 de diciembre, de Bases para la Revisión Parcial del Código Penal13, con el siguiente contenido: «Las penas señaladas en el capítulo anterior se impondrán en sus respectivos casos aun cuando mediare consentimiento del lesionado».
Inmediatamente la doctrina reacciona criticando tal disposición. Así, afirma GIMBERNAT, que incluso rechaza la aplicación del art. 428, que con tal precepto entramos «en un insólito mundo al revés» en el que el primero en no tomarse en serio el art. 428 es su propio autor pues lo que parece seguro es que «no ha sido voluntad de la ley ni la del legislador la de constituir a España en el único país civilizado que tiene reservado en las cárceles un lugar para los especialistas en transplantes entre seres vivos y en cirugía plástica por considerar delictivas las actividades que ejercen»14.
Además, como afirman COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN la constitucionalidad del art. 428 fue puesta en duda desde el momento en que el derecho al «libre desarro-Page 368llo de la personalidad» podría requerir cierto grado de posibilidad de disponer del propio cuerpo y de la propia salud15.
A la luz de la Constitución española afirmó BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE que ésta conduce a una determinada idea de bien jurídico, que trasladado al marco de la salud personal pone de manifiesto que es un bien jurídico de carácter individual, en el que es fundamental la capacidad de disposición del mismo y que en este marco el art. 428 constituye, sin duda, un elemento extraño y, por ello, concluye que una interpretación conforme a la Constitución del bien jurídico salud personal excluye la vigencia del art. 428 en cuanto choca con los valores en ella reflejados16.
En definitiva, como afirma FERNÁNDEZ PANTOJA, la introducción en 1963 de un precepto que expresamente declara la irrelevancia del consentimiento en estos delitos, lejos de dar una solución satisfactoria en el sentido de una respuesta legal al tema debatido vino a enturbiar aún más el debate puesto que podía deducirse de tal afirmación que, en ningún caso, el consentimiento podía tener eficacia planteando enormes problemas en cuestiones tales como los tratamientos e intervenciones médico-quirúrgicas destinadas a mejorar o preservar la salud del paciente o en las lesiones ocasionadas durante la práctica del deporte17.
Con el objeto de solucionar algunos de los problemas que había puesto de manifiesto la doctrina, al interpretar el texto introducido en 1963 en el art. 428, la Ley Orgánica 8/ 1983, de 25 de junio, de Reforma Urgente y Parcial del Código Penal incorpora un segundo párrafo al art. 428 con la siguiente redacción: «No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, el consentimiento libre y expresamente emitido exime de responsabilidad penal en los supuestos de trasplante de órganos efectuados con arreglo a lo dispuesto en la Ley, esterilizaciones y cirugía transexual realizadas por facultativo, salvo que el consentimiento se haya obtenido viciadamente, o mediante precio o recompensa, o el otorgante fuera menor o incapaz, en cuyo caso no será válido el prestado por éstos ni por sus representantes legales.
El consentimiento a que se refiere el párrafo anterior no eximirá de responsabilidad penal en los supuestos del artículo 425 de este Código»18. Page 369
Aunque es obvio que la pretensión legislativa es loable, lo cierto es que para algunos autores la fórmula no es especialmente adecuada. Así, FERNÁNDEZ PANTOJA señala que con esta modificación el legislador crea mayor confusión aún al limitar la relevancia del consentimiento sólo a estos casos volviendo a dejar fuera los supuestos antes apuntados en los que el tratamiento o la intervención iban destinados a mejorar o salvaguardar la salud de las personas19.
Con posterioridad, la Ley Orgánica 3/1989, de 21 de junio, modifica, con el objeto de regular la esterilización de persona incapaz, nuevamente el art. 428 que pasa a tener la siguiente redacción: «Las penas señaladas en el capítulo anterior se impondrán en sus respectivos casos aun cuando mediare consentimiento del lesionado.
No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, el consentimiento libre y expresamente emitido exime de responsabilidad penal en los supuestos de trasplante de órganos efectuados con arreglo a lo dispuesto en la Ley, esterilizaciones y cirugía transexual realizadas por facultativo, salvo que el consentimiento se haya obtenido viciadamente, o mediante precio o recompensa, o el otorgante fuera menor o incapaz, en cuyo caso no será válido el prestado por éstos ni por sus representantes legales. Sin embargo, no será punible la esterilización de persona incapaz que adolezca de grave deficiencia psíquica cuando aquélla haya sido autorizada por el Juez a petición del representante legal del incapaz, oído el dictamen de dos especialistas, el Ministerio Fiscal y previa exploración del incapaz.
El consentimiento a que se refiere el párrafo segundo de este artículo, no eximirá de responsabilidad penal en los supuestos del artículo 422 de este Código».
Adición esta última que, a juicio de MUÑOZ CONDE/BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE/GARCÍA ARÁN, se apartaba de la orientación político-criminal de la Propuesta de Anteproyecto, ya que gran parte de la doctrina era partidaria de la salud como bien jurídico disponible reclamando así la relevancia del consentimiento del lesionado20, y que, para FERNÁNDEZ PANTOJA, añade otra polémica al asunto en relación con otro controvertido tema como es el de la esterilización de disminuidos psíquicos, por lo que finalmente todos los intentos del legislador por resolver el conflicto que planteaba la regulación del consentimiento fueron prácticamente infructuosos21.
Desde otra perspectiva, en los diversos proyectos de Código Penal que han precedido al actual Texto punitivo se ha adolecido de una clara línea de Política Criminal sobre la eficacia del consentimiento. Así, el Proyecto de 1980, con una fórmula, como afirma MIR PUIG, no muy lejana a la del parágrafo 226 a)...
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