Aspectos registrales del procedimiento arbitral conducentes al laudo: la anotación preventiva de demanda como medida cautelar
| Autor | Eugenio Pizarro Moreno |
| Cargo | Doctor en Derecho Civil. Profesor Universidad Pablo de Olavide |
| Páginas | 197-249 |
Declaraciones como ésta deben hacerse de vez en cuando para asustar y disuadir a los conspiradores. La población libre y las cosechas deben ser llevadas a la ciudad, y el que lo desee puede coger y llevarse del campo los bienes de todo el que desobedezca sin por ello recibir castigo alguno... No deben celebrarse reuniones de ningún tipo en ninguna parte, ni de día ni de noche, y las que sean verdaderamente necesarias tendrán lugar en la asamblea o en el consejo o en cualquier otro lugar público. Ningún adivino puede realizar sacrificios en privado sin que haya un magistrado delante. Los varones no deben reunirse a cenar ni celebrar banquetes, sino que cada uno cenará en su casa, excepto en caso de bodas o banquetes fúnebres, e incluso en estos casos el acto debe ser notificado previamente a los magistrados. Eneas Tácito, acerca de las medidas a adoptar durante el ataque de un invasor, 10.3-5. (finales de la década de 350 a.C.) Citado en robin lane Fox, p. 231: «la libertad y la justicia». El Mundo Clásico. La epopeya de Grecia y Roma Barcelona, 2007.
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La implantación de un sistema de tutela judicial efectiva consagrado, como en nuestro ordenamiento, por un texto constitucional, había exigido que las partes procesales tuvieran la oportunidad de instar la adopción de medidas que garantizaran la efectividad de la sentencia, o, en los supuestos arbitrales, la efectividad del laudo1.
En los foros jurídicos (desde las demandas a las contestaciones o reconvenciones; desde los juzgados y tribunales hasta las instancias de revisión; desde las conclusiones de los congresos jurídicos hasta los ecos de las aulas docentes...) resonaban las invectivas contra la realidad constatada de que la ley de arbitraje -la- de 1988 contenía una frugal regulación de las medidas cautelares en los procesos arbitrales -ya anteriores, ya coetáneas, ya posteriores al laudo arbitral-. Esa abstinente regulación se condensaba en el artículo 50 de la la de 1988, que había reflejado que «recurrido el laudo, la parte a quien interese podrá solicitar del Juez de Prime-ra instancia que fuere competente para la ejecución las medidas cautelares conducentes a asegurar la plena efectividad de aquél una vez que alcanzare firmeza».
Esta afirmación legal produjo una notable reacción de argumentos en contra (que será oportunamente expuesta en el epígra- fe ii.1. De este trabajo), además de una constante sensación de incertidumbre jurídica (sabido es que esta expresión se muestra como el antígeno del principio de seguridad jurídica). El hecho de percibir dicha sensación se derivaba de una lectura mínimamente atenta y literal del contenido del artículo; si el hecho de poder instar medidas cautelares tenía el incontestable requisito -el precepto utiliza el participio pasado del verbo «recurrir»- de que el laudo hubiera sido ya recurrido, entonces la tutela cautelar quedaba expuesta a la
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segunda instancia (donde ya el proceso caía en manos jurisdiccionales), con lo que sustraía a los árbitros la eventualidad de dictar una medida de índole cautelar.
La primera consecuencia de una regulación parca e insegura es una jurisprudencia vacilante. Y, como se acaba de decir, a poco que se leyera con cierto detenimiento el precepto recién transcrito, se observaba rápidamente una idea que parecía inadecuada al orden procesal: ¿Había que esperar a la interposición del recurso contra el laudo para que pudieran instarse las medidas cautelares? Tal cues-tión, vgr., podría encaramarse a una larga lista de dudas, imprecisiones y, lo que es peor, perplejidades que paralizaban el pensamiento normal de cualquier jurista medio cuya práctica profesional le obligara a deambular por estos lares. La perplejidad básica se derivaba de que no sólo era confuso el planteamiento normativo (parecía indicar que las medidas cautelares lo eran únicamente para una eventual interposición del recurso de anulación del laudo) sino también la posible solución que se había determinado: medidas cautelares para salvaguardar el laudo, cuya efectividad sólo puede ser puesta en solfa si se ha recurrido.
Ante los problemas que planteaba la regulación cautelar -y, lógicamente, otras cuestiones relacionadas2-, la respuesta del legislador consistió en la puesta en circulación de la remozada ley de arbitraje 60/2003, de 23 de diciembre, que, en lo tocante a las medidas cautelares, introducía un párrafo 3.º en el artículo 11 que, literal, reconocía que «el convenio arbitral no impedirá a ninguna de las partes, con anterioridad a las actuaciones arbitrales o durante su tramitación, solicitar de un tribunal la adopción de medidas cautelares ni a éste concederlas». He aquí el vuelco regulatorio que permitía colegir, sin ningún margen de duda, que la medida cautelar podía solicitarse y concederse al margen de que el laudo fuese o no recurrido. Lo que se modifica con la nueva la, para la tutela cautelar, no es un matiz; es, justamente, un cambio radical.
La finalidad preventiva, provisional y protectora de la situación de las partes justifica con creces la imposición de un adecuado mecanismo de tutela o justicia cautelar que articule la necesaria seguridad jurídica que ha de estigmatizar el proceso de ejecución de sentencia. Esa seguridad, y, también, esa certeza suponen la garantía de que la decisión final que se tome, ora dictada por el juez, ora por el árbitro, sea ejecutable. Esto es, ha de evitarse la
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frustración de la decisión judicial o laudal3. Ésa es precisamente la puerta de entrada de un sistema de justicia cautelar; la certeza de una decisión -obviando el momento procesal referido al recurso de anulación del laudo- sobre una medida cautelar que puede solicitarse en cualquier momento y cuya oportunidad y necesidad ha de ser decidida sin atender o esperar avatares procesales en otro sentido.
Como se da por sabido, los jueces, por imperativo constitucional, tienen la obligación de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado; sin embargo, este segundo deber procesal con origen constitucional está vedado al árbitro. Los árbitros comparten con los jueces la obligación de juzgar, pero su imperium acaba ahí. Esta interpretación viene confirmada -vgr.- por una sentencia, reciente, de la audiencia Provincial (AP) de Barcelona, de 3 de noviembre de 2003, asentando la idea de que el poder del juez emana del pueblo, mientras que el arbitraje («compromiso» en la terminología del Código Civil) necesita, para su eficacia y desenvolvimiento, de la existencia de un convenio arbitral4 donde quede reflejada la voluntad de las partes de someter las cuestiones controvertidas -surgidas o que hayan de surgir- a la decisión de uno o más terceros. Y ello con independencia de que la decisión puede estar fundada en el derecho o en la equidad.
Esta idea, traducida al trabajo que acometemos, viene a significar una importante merma de la encomienda arbitral, en el bien entendido de que el arbitraje implica una decisión de fondo sobre un asunto potencialmente judiciable, pero, por el contrario, no se admite -ni en la más estricta legalidad ni, como hemos visto, en la interpretación jurisprudencial- una decisión ejecutable del árbitro sobre las medidas cautelares.
Quince años han transcurrido entre la publicación de dos cuerpos de texto legislativo positivo destinados con especialidad al arbitraje -la de 1988 y la de 2003-, de cuya regulación en mate-ria de tutela cautelar se dará buen cuenta en este artículo de investigación. No obstante, no podemos pasar por alto que en ese intervalo se había colado la poderosa reforma de la ley de Enjui-
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ciamiento Civil (LEC) de 2000, cuyo tratamiento -que veremos más adelante- de la tutela cautelar no es en absoluto ajeno a la cuestión que tratamos.
Una interpretación estricta, muy apegada a la norma (art. 50 de la ley de arbitraje de 1988), literal y rígida, entendía sin más pormenores que sólo se podía interesar la adopción de medidas caute-lares pendiente la resolución de la impugnación del laudo por parte de la audiencia Provincial correspondiente.
La doctrina5, en general, reaccionaba en el sentido de admitir la posibilidad de instar medidas cautelares con independencia de que se hubiese interpuesto recurso de anulación contra el laudo; carecía de sentido jurídico sujetar la posibilidad de instar medidas...
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