El aspecto objetivo del desistimiento. La evitación de la consumación del delito

AutorFátima Pérez Ferrer
Páginas207-271

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I Determinaciones previas. La distinción entre tentativa acabada e inacabada y su relación con el desistimiento

Como es sabido, la regulación del desistimiento ha cambiado en nuestro país en el Código Penal de 1995, y la impunidad por desistimiento requiere, no solamente la voluntariedad, –de la que nos ocuparemos en el Capítulo siguiente–, sino también la efectiva evitación de la consumación del delito. Esta exigencia se fundamenta en razones político-criminales con la finalidad de evitar la producción de un resultado lesivo para los bienes jurídicos protegidos. En este sentido, el legislador ha querido favorecer cambios de actitud con el claro objeto de impedir, incluso in extremis, seguros desenlaces fatales, eximiendo así de responsabilidad penal a todo aquél que bajo determinadas condiciones, evite la consumación de la infracción.

El texto punitivo vigente, como ya hemos anticipado en alguna ocasión, ha abandonado la tradicional distinción entre frustración y tentativa. Sin embargo, la distinción que se propone para sustituirla (tentativa acabada y tentativa inacabada) y las consecuencias prácticas que puede tener el que se considere que la fase ejecutiva del delito ha finalizado, tiene importancia, en primer lugar, en orden a la determinación de la pena, como criterio que debe guiar al juez a la hora de decidir si impone la pena inferior en uno o dos grados a la señalada para el delito consumado, y para determinar la extensión en que impone una u otra pena, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 62 de nuestro Código Penal vigente.

En segundo lugar, tal cuestión es de particular relevancia para determinar el alcance del desistimiento, puesto que de ella dependerán los requisitos que el desistimiento ha de reunir en una y en otra. A los efectos que aquí nos in-Page 208teresa, nuestra regulación legal distingue dos formas de desistir o de evitar voluntariamente la consumación del delito: bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, cuando eso sea suficiente para evitar la consumación, bien impidiendo la producción del resultado, cuando el grado de ejecución alcanzado requiera un desistimiento activo y no un mero “dejar de hacer”. La dicción legal del artículo 16.2 del Código Penal de 1995 se refiere, –aunque no de forma expresa–, tanto a la tentativa inacabada como a la tentativa acabada, es decir, tanto a aquellos supuestos en los que el sujeto sólo realiza una parte de los actos de ejecución, como a aquellos en los que el sujeto realiza todos los actos de ejecución que deberían producir el resultado.

Así por ejemplo, en el supuesto en el que un sujeto provisto de una pistola con cinco balas dispara a otro para matarlo pero falla, la cuestión de los presupuestos o requisitos necesarios para hablar de desistimiento cuando renuncia a disparar de nuevo, dependerá de si el hecho se califica de tentativa acabada o inacabada. Si se afirma que se han practicado todos los actos necesarios para matar (tentativa acabada), estaremos ante un caso en el que el sujeto no ha impedido voluntariamente el resultado, y por tanto, no cabe desistimiento. La solución será distinta si el hecho se califica como tentativa inacabada, puesto que, al no haberse practicado todos los actos, se dará el desistimiento si no sigue disparando. Por lo tanto, sigue siendo importante plantearse la distinción entre ejecución completa o total y ejecución parcial o incompleta de los actos ejecutivos sin que se produzca la consumación, esto es, tentativa acabada y tentativa inacabada. Ello reavivará, sin duda, la polémica ya existente acerca de si tales categorías coinciden o no exactamente con la concepción que de la tentativa acabada y de la tentativa inacabada se mantiene mayoritariamente en Alemania544.

Pues bien, esta distinción entre tentativa inacabada, en la que, según lo anterior, bastará para el desistimiento una omisión, esto es, con no proseguir la ejecución, y tentativa acabada, en la que se exige una actividad positiva para evitar la consumación, que, teóricamente parece una cuestión tan sencilla, puede presentar en la práctica enormes dificultades, lo que obliga a plantearse –como ha destacado MIR PUIG–, fundamentalmente dos tipos de problemas: por una parte, surge la cuestión de si hay que considerar tan sólo los actos de ejecución cuya realización corresponde al sujeto activo, o si, por el contrario, deben tenerse en cuenta todos los actos ejecutados por terceras personas; y por otra parte, debe averiguarse desde qué punto de vista, corresponde decidir elPage 209 momento en que estos actos pueden considerarse producidos, esto es, cuando la ejecución llega a su fin545. Analicemos cada uno de estos aspectos.

En relación al primero de ellos, a menudo se ha venido planteando en nuestro país la distinción entre tentativa y frustración simplemente como una respuesta a la cuestión relativa de a quien corresponde ejecutar los actos necesarios para la consumación del delito. El problema del concurso de otras personas, además del autor, que pueden ser utilizadas como instrumento, no se presenta ex novo en el Código Penal de 1995 y fue ya planteado por MIR PUIG, en relación al Código Penal derogado, partiendo del siguiente supuesto: cuando A vierte una dosis mortal de veneno en la taza de un café que posteriormente debe servir una tercera persona a B, no existiría frustración, sino tentativa, en caso de que ese tercero no sirviese el café, o incluso si pese a hacerlo, la víctima no se lo tomase, pues la completa ejecución requeriría que tanto el criado como la víctima efectúen ciertos actos (utilizados como instrumentos en autoría mediata)546. Con otras palabras, los actos que corresponde ejecutar a A no son todos los necesarios para la ejecución del delito, ya que faltarían aún los actos del tercero para servir el café y los del mismo B, de tomárselo, para que pueda afirmarse que se han realizado todos los actos necesarios para la consumación.

A la vista de tales casos, entiende este autor que si por realización de todos los actos de ejecución se entiende la práctica de la parte de ejecución que corresponda al sujeto, la tentativa del Código Penal español equivaldrá a la tentativa inacabada, mientras que la frustración corresponderá a la tentativa acabada547. No obstante la mayoritaria aceptación, tanto doctrinal como jurisprudencial, de esta interpretación del entonces vigente artículo 3, el propio MIR PUIG, se hace eco de los inconvenientes que podría llevar consigo. Así, esta concepción conduciría a considerar actos ejecutivos no sólo los que realiza el autor, sino también los que son llevados a cabo por terceras personas, y ello sería incompatible con el tenor del artículo 3 del Código Penal de 1973, que basaba la distinción entre frustración y tentativa en el hecho de que sea el propio sujeto activo el que haya o no realizado todos los actos de ejecución548.Page 210 Consiguientemente, en los casos de utilización de otra u otras personas (...), la ejecución no se habría completado por el culpable aunque el delito se consumase, y ello conduciría a la absurda conclusión de que, según la letra del artículo 3 del Código Penal derogado, en tal caso habría que seguir calificando de “tentativa” la actuación del autor, por lo que concluye MIR PUIG que, la única vía de evitar estas consecuencias absurdas es entender que sólo son actos de ejecución los que según su plan, corresponden realizar al autor549.

No obstante esta matización del autor a su propia propuesta, afirma MORENO-TORRES HERRERA que aún sería posible otra solución: entender que, en efecto, el autor ha de practicar todos los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y considerar, sin que ello supusiera apartarse de la actual concepción de la autoría mediata, que en los casos de utilización de otra u otras personas es, en realidad, el sujeto activo el autor de tales actos, a pesar de que se valga de otras personas para realizarlos. Así, una vez realizados también los actos que correspondía realizar al instrumento, podría considerarse al autor mediato, autor de tales actos sin vulnerar la letra del artículo 16 del Código Penal, (antes artículo 3), y consiguientemente, autor de un delito frustrado, si es que no sobreviniese el resultado550.

Sin embargo, esta interpretación tropieza con otra dificultad, que sí consideramos insalvable: que si bien la manifestación externa de la peligrosidad de la acción no sería total hasta la realización de todos los actos de ejecución, incluidos los realizados en autoría mediata, sin embargo, al haber realizado ya el autor todo lo que estaba en su mano, una valoración puramente material del ilícito cometido nos haría inclinarnos a favor de la catalogación del hecho típico como tentativa acabada, siempre y cuando estén presentes, de una parte, el desvalor de la intención, y de otra, la suficiente peligrosidad ex ante de la acción...

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