La Ley de reproducción asistida y el matrimonio homosexual. La doble maternidad
| Autor | Beatriz Verdera Izquierdo |
| Cargo del Autor | Profesora Titular de Universidad de Derecho Civil. Universidad de las Islas Baleares |
| Páginas | 39-54 |
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Tal como contempla la Exposición de Motivos de la Ley 13/2005, de 1 de julio por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio: «En el contexto señalado, la ley permite que el matrimonio sea celebrado entre personas del mismo o distinto sexo, con plenitud e igualdad de derechos y obligaciones cualquiera que sea su composición. En consecuencia, los efectos del matrimonio serán únicos en todos los ámbitos con independencia del sexo de los contrayentes, tanto, entre otros, los referidos a derechos y prestaciones sociales como la posibilidad de ser parte en procedimientos de adopción.»
A raíz de la introducción en nuestro Ordenamiento del matrimonio entre personas del mismo sexo, se plantean una serie de problemas jurídicos en distintos ámbitos. Así, se equipara al matrimonio heterosexual, en todos sus extremos entre los que se ubica la posibilidad de instar una adopción y de someterse uno de los miembros de la pareja a las técnicas de reproducción asistida, de donde surgirán una serie de cuestiones relacionados con la filiación. Ahora bien, desde el año 2005 que se produjo dicha reforma hasta el año
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2007, el procedimiento existente a los efectos de concretar la filiación para las parejas de mujeres que se sometían a la reproducción asistida era la adopción. Concretamente esta situación la recoge la RDGRN de 5 de junio de 2006 que deniega la inscripción de doble maternidad debido a la situación legal del momento: «la maternidad es única en nuestro Derecho y queda determinada por naturaleza o adopción» y para ello se basa en el principio de veracidad biológica: «el principio de veracidad biológica en nuestro Ordenamiento en materia de filiación se opone frontalmente a que, determinada la maternidad por el hecho del parto, pueda sobrevenir otro reconocimiento de la maternidad por otra mujer.»
En la actualidad, la filiación por naturaleza y la derivada de las técnicas de reproducción asistida están totalmente equiparadas, tal como contemplaba —por ejemplo— el Preámbulo del derogado Codi de Familia de Catalunya (Ley 9/1998, de 15 de julio): «la inclusión, dentro de la filiación por naturaleza, de la derivada de las técnicas modernas de la fecundación asistida». En sede de determinación de la filiación matrimonial el artículo 235-8 del Código Civil de Cataluña concreta: «1. Los hijos nacidos a consecuencia de la fecundación asistida de la mujer, practicada con el consentimiento expreso del cónyuge formalizado en un documento extendido ante un centro autorizado o en documento público, son hijos matrimoniales del cónyuge que ha dado el consentimiento.» Se va produciendo una clara disociación entre la filiación biológica y la jurídica como son los supuestos de filiación adoptiva que nos sitúan ante casos de filiación jurídica reconocida por el Ordenamiento, equiparada a la filiación biológica o, los casos de reproducción asistida.
Ahora bien, si acudimos al Código Civil, vemos que sigue otorgando una importancia especial a la filiación derivada de la consanguinidad, es decir la filiación biológica, y regulando en un segundo plano la resultante de la adopción (art. 108 Cc) equiparada a la biológica y, no hace referencia a otras filiaciones derivadas de la asunción de una maternidad o paternidad mediante el consiguiente consentimiento que nos situarán ante la Ley de reproducción asistida humana. En cualquier caso, se debe tener en cuenta la filiación emanada de un reconocimiento de complacencia del art. 120 Cc, por medio del cual quién procede a realizar el reconocimiento asume dicha paternidad.
Si acudimos al Código Civil de Cataluña el artículo 235.3 con una redacción más detallada y más amplia establece: «La filiación por naturaleza, con relación a la madre, resulta del nacimiento; con relación al padre y la madre puede establecerse por el reconocimiento, por el consentimiento a la fecundación asistida de la mujer, por el expediente registral o por sentencia, y, únicamente con relación al padre, por el matrimonio con la madre.»
Y, respecto a la filiación no matrimonial el artículo 235-13: «1. Los hijos nacidos de la fecundación asistida de la madre son hijos del hombre o de la mujer que la ha consentido expresamente en un documento extendido ante un centro autorizado o en documento público.»
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A pesar de poderse entender que sólo se refiere a una de las técnicas utilizadas para la reproducción asistida como es la inseminación artificial, hay que realizar una interpretación extensiva de manera que abarque todos los supuestos de técnicas de reproducción asistida. Asimismo, los preceptos no distinguen si se tratan de técnicas heterólogas u homólogas siendo aplicables a cualquiera de ellas. Si bien, se debe tener en cuenta que el principio de vera-cidad quiebra en los supuestos de técnicas heterólogas, es decir, cuando el material reproductor no procede de la pareja.
A partir de la introducción del matrimonio homosexual por la reforma del art. 44 del Código Civil por la Ley 13/2005, de 1 de julio por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio y por la equiparación entre el matrimonio heterosexual y homosexual se permite que la mujer no gestante adopte al hijo de su pareja, de manera que tendríamos una doble maternidad: una, derivada de una filiación por naturaleza y otra, derivada de la filiación adoptiva. A partir de ese momento se produce una brecha en los caracteres de la filiación jurídica como es la exclusividad o unicidad que nos sitúa ante la idea de que un hijo sólo puede tener un padre y una madre, siendo factible la doble maternidad.
En las siguientes páginas vamos a tratar la problemática de la filiación derivada del hecho de someterse a inseminación una mujer unida sentimentalmente a otra mujer, nos debemos plantear las consecuencias jurídicas de tal actuar en materia de filiación. Como hemos manifestado, de acuerdo con la legislación anterior a la reforma acontecida en 2007 a la que a continuación nos referiremos, la mujer miembro de la pareja homosexual que no había procedido a inseminarse, disponía de la posibilidad de adoptar al menor y pasar a tener la consideración legal de madre adoptiva.
En virtud de la reforma mencionada y en lo que atañe al Registro Civil se dictó la Orden de 8 de febrero de 2006 sobre modificación de modelos de asientos y certificaciones del Registro Civil y del Libro de Familia, se pasó a hablar de «progenitor A» y «progenitor B» en lugar de padre y madre.
La Ley 14/2006, de 26 de mayo de reproducción humana asistida no fue modificada a los efectos de adaptarla a la reforma sobre el matrimonio homosexual, posteriormente, la Disposición Adicional 1 de la Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas, introdujo el párrafo tercero del artículo 7 de la Ley de reproducción asistida humana por el que se permite dar el consentimiento a la mujer de la pareja homosexual que no ha procedido a inseminarse1:
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1. La filiación de los nacidos con las técnicas de reproducción asistida se regulará por las leyes civiles, a salvo de las especificaciones establecidas en los tres siguientes artículos.
2. En ningún caso, la inscripción en el Registro Civil reflejará datos de los que se pueda inferir el carácter de la generación.
3. Cuando la mujer estuviere casada, y no separada legalmente o de hecho, con otra mujer, esta última podrá manifestar ante el Encargado del Registro Civil del domicilio conyugal, que consiente en que cuando nazca el hijo de su cónyuge se determine a su favor la filiación respecto del nacido.
De acuerdo con el tenor de dicho precepto la pareja de la mujer inseminada antes del alumbramiento puede acudir al encargado del Registro Civil a los efectos de dar el consentimiento con el objeto de determinar la filiación a su favor; constituyendo tal hecho título de atribución de la filiación. Es decir, el acto que según el Ordenamiento Jurídico supone una relación de filiación y, asimismo, título de legitimación de la filiación, que se define como el signo suficiente que acredita a dicha persona, a todos los efectos, como titular de un concreto estado de filiación, que en este supuesto es la inscripción del nacimiento en el Registro Civil.
Por consiguiente, en nuestro Ordenamiento a raíz de dicho cambio legislativo nos podemos encontrar con una doble maternidad o comaternidad por naturaleza, no derivada del hecho biológico —por su imposibilidad natural— sino por la ficción jurídica derivada de dicho consentimiento; equiparada a la filiación por naturaleza.
Dicha regulación referente a la filiación nos sitúa ante el art. 108 Cc: «La filiación puede tener lugar por naturaleza y por adopción. La filiación por naturaleza puede ser matrimonial y no matrimonial. Es matrimonial cuando el padre y la madre están casados entre sí». Este precepto hace referencia al «padre y la madre», y no a progenitor A y B, debido a que se refiere a supuestos, como la presunción del art. 116 Cc, que por naturaleza sólo corresponden a parejas heterosexuales2.
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Mediante el acto jurídico que prevé el art. 7.3 LRHA, al que se le otorga naturaleza...
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