El asesoramiento en materia de reorganizaciones: fusiones, escisiones y sus alternativas

AutorJuan Enrique Ballester Colomer
CargoRegistrador mercantil
Páginas19-38

INTRODUCCIÓN

En dos films norteamericanos de 1987 y 1990, dos grandes actores, Michael Douglas y Richard Ge re, representan a sendos hombres de negocios que se dedican curiosamente a la misma actividad: adquirir empresas en delicada situación financiera para, posteriormente, dividirlas y venderlas a trozos.

En Pretty Woman, la compañía objetivo (target) es una naviera, titular de unos terrenos de gran valor en el Puerto de Los Angeles, y juega en la trama del film un relevante papel la eventual adjudicación de un contrato con la marina norteamericana para construir destructores, que impediría la operación, ya que permitiría reflotar la empresa.

En el filme Wall Street, un tiburón (raider) ataca a una compañía aeronáutica, la a través de un brooker de la Bolsa de valores de Nueva York (New York Stock Exchange) y juegan un importante papel en el desenlace los representantes sindicales quienes la ofrecen a un tercero que se compromete a mantenerla íntegra mediante ciertas contraprestaciones (concretamente una fuerte rebaja de salarios).

En otra película de la misma época, Armas de mujer (Working girl), una secretaria del Departamento de Fusiones y adquisiciones (Mergers & Acquisitions) llamada Tess, representada por la actriz Melanie Griffith, trepa por el mismo con la ayuda de Jack Trainer (Harrison Ford) sugiriendo que una sociedad norteamericana adquiera una radio para evitar ser absorbida por una japonesa, ya que existen limitaciones a la titularidad de extranjeros de los medios de comunicación.

No es ficción sino nuestra realidad cotidiana que, en la labor que los Registradores mercantiles tenemos encomendada de asesorar a los particulares en la forma de obtener los procedimientos registrales más sencillos dentro de los fines lícitos perseguidos, las consultas más frecuentes (e intensas) versan sobre estas operaciones de reorganización, ya que aunque algunas de ellas no trascienden al Registro (ventas directas de patrimonio o de acciones de las sociedades), sí ingresan la fusión y escisión, y muchas otras por cuanto aparecen como el negocio jurídico asociado a actos societarios inscribibles (la *cesión-global-de-activo-y-pasivo en tanto determina la extinción de la cedente y la *aportación-por-empresario-a-sociedad, la *aportación-de-rama-de-actividad o el *canje-de-valores en tanto suelen determinar la constitución de la sociedad cesionaria o un aumento de su capital social).

No obstante, no vamos a restringir la cuestión al área registral sino a tratarla con ánimo de generalizarla ya que la materia tiene implicaciones en numerosas esferas jurídicas y no jurídicas y concretamente en las áreas societaria, civil, mercantil, hipotecaria, antitrust, bursátil, contable, laboral o fiscal; ni a ceñirla al derecho español actual, sino a hacer ciertas referencias históricas y de derecho comparado, con ánimo de universalizarla, especialmente al norteamericano que nos lleva décadas de ventaja, y ni siquiera hemos partido de la realidad, ya que nos hemos tomado la licencia de comenzar la exposición con el argumento de unas películas (sobre el que volveremos) pero finalmente nuestra intención es regresar a nuestro despacho y en las conclusiones comentar, con la debida discreción, algunos casos que han dado bastante juego en el diseño de estas operaciones, ya que no se nos ocurre nada más útil que hacer en los próximos tres cuartos de hora que compartir esa experiencia.

Si debemos señalar con carácter previo que, en nuestra intención de hacer un boceto del diseño de estas operaciones, como ha señalado reiteradamente la doctrina, estamos ante una cuestión de máxima complejidad, pues son muchas las formas jurídicas que pueden llegar a adoptar y con distintas operaciones (y modalidades) puede llegarse a un parecido resultado económico, numerosas las finalidades que pretenden conseguir e innumerables los factores (y situados en muy diferentes esferas) que pueden influir en el asesoramiento, razón por la cual en Norteamérica llaman «artistas» (M&A Artisi) a los especialistas en el diseño de estas operaciones y aquí, no con menos respeto (aun cuando la expresióntiene una indeseable connotación), «ingenieros».

PARTE SEGUNDA: FINALIDADES

La doctrina mercantil ha intentado explicar la operación de la escisión enfrentándola a la fusión. Los italianos concretamente han dicho que ésta es al matrimonio lo que aquélla es al divorcio o que la escisión no es otra cosa que una fusión reflejada en un espejo. No creemos que sea exclusivo de la escisión ser la antítesis de otra operación de reorganización, y en ocasiones la realización de una operación no tiene otro objeto que el volver de otra anterior, bien porque fue mal planteada, o bien porque han cambiado las circunstancias que la motivaron.

Así, una *escisión-subjetiva o la *cesión-global-a varios-socios puede servir para regresar de una jointventure (o creación de una filial común), o la *restitución de una rama de actividad para volver de una aportación del mismo nombre. Si las circunstancias que han hecho proliferar determinadas operaciones (como la *aportación-por-empresario-a-sociedad-unipersonal) cambiaran (menor imposición en renta y mayor en sociedades) probablemente proliferarían las operaciones que son el reverso de aquéllas (*cesión-global-al-único-socio) mediante las cuales se vuelve a la situación originaria.

La doctrina también ha señalado una serie de finalidades de estas operaciones: la sinergia ha sido utilizada como razón de ser de la fusión, y aunque suele reducirse a los fenómenos de concentración, creemos que sirve para explicar las reorganizaciones en general ya que como ocurre en la física nuclear, las fusiones y fisiones, aun expresando fenómenos contrarios pues se unen o separan los núcleos (empresas) de los átomos (sociedades), producen siempre una gran liberación de energía.

Otra de las finalidades generalmente mencionadas es la racionalización. A través de estas operaciones se consigue obtener mayor rentabilidad de los recursos de los que se dispone o llegar al resultado querido con menores medios. También se cita la regionalización de una actividad, la especializarían, que hoy corrige una tendencia de hace años a la di versificación, y el saneamiento, que nos recuerda posibilidades tan excepcionales como que pueda participar en una operación una sociedad con patrimonio negativo, con badwill (contable superior al real), o en situación legal de insolvencia (con la debida autorización judicial).

A pesar de ello, creemos que estamos ante un fenómeno en movimiento, en el que las finalidades son variopintas, por lo que no es posible cerrar las causas que las hayan de motivar. Así en otro tiempo se han desarrollado numerosas por motivos fiscales o contables. La revalorización contable ha sido el leit motiv de operaciones, a pesar de lo ficticio que resulta en *fusiones-intragrupo, o la fiscalidad sirve para explicar el desarrollo de las *fusiones-invertidas (la absorbente es la filial) o de *operaciones-hacia-atrás (la compradora es absorbida) por la imposibilidad, en la Ley 29/91 de transmitir el derecho a la compensación de pérdidas.

Las operaciones de reorganización, cuando se utilizan como meros instrumentos para la adquisición, resultan especialmente aptas en sí mismas (o con carácter previo a la adquisición) para depurar los patrimonios que van a ser adquiridos de sus impurezas: a quien adquiere un patrimonio empresarial le interesa obtener rentabilidad y no tiene interés en aquellos elementos que no se encuentren directamente afectos a la realización de la actividad.

También motivos familiares o sociales pueden resultar determinantes para su realización. Hay operaciones, como la *escisión-subjetiva, que sirven para separar simultáneamente y sin costo fiscal las actividades sociales y a sus socios, y que permiten resolver un conflicto entre ellos sin necesidad de acudir a una liquidación. Otras veces sirven para preparar una herencia, siendo éste un buen momento para recordar que la fiscalidad no exige, para proteger las operaciones y dispensarles el tratamiento impositivo neutro, que las sociedades participantes realicen actividades empresariales (sociedades en transparencia fiscal). En Norteamérica se han desarrollado operaciones a través de las cuales se expulsa a socios minoritarios (*squeeze-out mergers o *freeze-out mergers) ya que se les requiere a recibir dinero y dejan de participar en el resultado de la operación, y aunque entre nosotros, con la ley en la mano, podrían utilizarse algunas operaciones con la misma finalidad (*cesión-global-de-activo-y-pasivo-al-socio-mayoritario), su admisibilidad jurídica es muy discutible.

En fin, las razones pueden ser cualesquiera y llevarse a cabo por meros motivos funcionales, (como filializar, o lo contrario, simplificar una entramado societario anteriormente creado), si bien nos parece que, en este instante, hay dos hechos que merecen destacarse: uno, que España, el pasado día primero de enero, junto con Alemania, Finlandia, Francia, Bélgica, Luxemburgo, Holanda, Italia, Irlanda, Austria y Portugal, ha adoptado el euro como moneda y llevaban tiempo los expertos augurando que ello produciría una ola de operaciones de reorganización para encontrar la dimensión adecuada en ese nuevo entorno, primero de las sociedades financieras y después de las demás, y otro, que en España (y Europa) comienza a desarrollarse un verdadero mercado de sociedades como hace muchos años que existe en Norteamérica y se empieza a obrar pensando que la empresa, o las acciones o participaciones (incluso en sociedades cerradas) como partes ideales de la misma, es un bien de cambio que está en el mercado y se compra y se vende, igual que lo están los inmuebles o los vehículos.

OPERACIONES DE REORGANIZACIÓN

No podemos describir el fenómeno de las reorganizaciones sino señalando que nos encontramos ante unalarga lista de operaciones algunas de las cuales tienen nombre y un tratamiento en la ley societaria; otras...

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