STS, 1 de Octubre de 2007

En el recurso contencioso administrativo núm. 6114/96 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sección Segunda, en incidente de ejecución de sentencia, se dictó auto con fecha 10 de marzo de 2005, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "La Sala acuerda fijar como cantidad a percibir por la sociedad recurrente la de 87.380,28 euros; sin hacer especial condena en costas."

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de la entidad Santiago Cucart, S.L. se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 25 de octubre de 2005, formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se dicte auto estimando el recurso.

La representación procesal del Ayuntamiento de Santiago de Compostela formalizó en fecha 7 de febrero de 2007, escrito de oposición al recurso de casación interesando su desestimación con costas.

Por providencia de 4 de julio de 2007, se señaló para votación y fallo el 26 de septiembre de 2007, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de la Sala

La representación procesal de Santiago Cucart SL interpone recurso de casación 5179/2005 contra el auto de fecha 10 de marzo de 2005 dictado por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en incidente de ejecución de la sentencia 6114/1996 .

Afirma el auto en su fundamento de derecho PRIMERO que la sentencia de 9 de marzo de 2000 estima el recurso interpuesto por "D. Santiago Cucart, S.L." contra el acuerdo del Ayuntamiento de Santiago de Compostela de 28 de junio de 1996, sobre adjudicación del contrato de asistencia técnica para la dirección y asesoramiento del servicio de recaudación municipal a la unión temporal de empresas Semat SA, Tratamientos de Datos SA y Hermanos Alonso Polo SL, anula dicho acuerdo, declarando que "debió reconocerse a la ahora parte actora como adjudicataria de dicho contrato" y condena a la Administración municipal demandada "a que indemnice a dicha parte actora por el importe del beneficio que pudo obtener de habérsele adjudicado el contrato", posponiendo la concreción de cantidad para ejecución de sentencia.

Rechaza en el SEGUNDO el cuestionamiento actual del fallo de la sentencia por cuanto ha de ejecutarse en sus propios términos.

En el TERCERO razona que el fallo no plantea duda alguna y que por ello resulta incomprensible el Decreto de la Alcaldía de 1 de marzo de 2004 pretendiendo la aplicación del art. 215.2 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, Ley de Contratación de las Administraciones Publicas, LCAP, referido a la suspensión de la iniciación del contrato, aquí ausente en cuanto no hubo adjudicación.

Finalmente en el CUARTO declara que "admitiendo en el Decreto de la Alcaldía de 1 de marzo de 2004 como factores determinantes del beneficio dejado de percibir por la recurrente el precio del contrato de los ejercicios 1996 a 2000 ambos inclusive y los gastos imputables al contratista según el pliego de cláusulas administrativas particulares que rigió la contratación y concretada la diferencia entre el precio y gastos de referencia en dicha resolución, según se dice de conformidad con informes de los Servicios Económicos, en

1.456.338 euros (242.314.248 ptas.) procede fijar en el 6% de dicha cantidad la suma a indemnizar por el Ayuntamiento a la sociedad recurrente".

El mencionado auto fue confirmado tras la interposición de recurso de súplica mediante otro de 8 de junio de 2005 sosteniendo "los términos en que se expresa el auto recurrido, absolutamente comprensibles y no desvirtuados por las alegaciones formuladas con el escrito de interposición del recurso de súplica, conllevan a declarar la improcedencia de la aclaración instada y a desestimar el recurso de súplica".

El motivo del recurso se articula al amparo del art. 87.1.c) LJCA aduciendo incurre en contradicción y "reformatio in peius" al modificar el contenido del pronunciamiento de la sentencia que debe ser interpretado en unión de sus razonamientos jurídicos. Aduce violación de los arts. 24 y 118 CE . Añade que es preciso garantizar la exacta correlación entre lo resuelto en el fallo y lo ejecutado para darle cumplimiento.

Invoca indefensión por cuanto la desestimación del recurso de súplica no explicita los motivos de aquella al confirmar el auto recurrido.

Insiste en que la sentencia reconoció el derecho a cobrar lo que pudo haber obtenido de habérsele adjudicado el contrato y no un reducido porcentaje de lo que pudo haber conseguido.

Cita prolijamente jurisprudencia de este Tribunal acerca de cómo debe articularse la ejecución de sentencias, (entre otras STS 27 de octubre de 2004, recurso de casación 3209/2002, FD 4º, STS 15 de junio de 2004, FD 3º ).

Rechaza que la Sala fije la indemnización solo en el 6% del contrato y no en su importe total. Cita así la STS de 26 de abril de 1994 que afirma declara el derecho a los daños realmente causados más el 6% del beneficio industrial; la STS de 2 de febrero de 1995, la STS de 10 de noviembre de 1998, la STS de 10 de febrero de 1998 así como otras emanadas de distintos Tribunales Superiores de Justicia. Anticipamos ya la improcedencia de invocar en sede casacional, salvo que se trate del recurso de casación para la unificación de doctrina, sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia por cuanto la única jurisprudencia invocable en el recurso regulado en los arts. 86 a 95 de la LJCA es la emanada de este Tribunal Supremo.

La defensa de la Corporación opone en primer lugar la improcedencia del recurso por cuanto el incremento de las cantidades escapa del ámbito del recurso de casación como se dijo en STS 2 de octubre de 2003 y en STS de 23 de enero de 2003 .

Entrando en el fondo rechaza que el beneficio suponga la totalidad de las cantidades que podría haber percibido el recurrente de haberse hecho efectiva la adjudicación del contrato.

Rebate asimismo la jurisprudencia invocada respecto a los daños por cuanto no solo nos desenvolvemos en el ámbito de ejecución de una sentencia sino que además la cita cercena parte del texto justamente en los puntos relativos a la indemnización del 6%.

Expuestas las vicisitudes procesales resulta oportuno, antes de entrar en el examen del recurso hacer un planteamiento previo del marco jurisprudencial aquí concernido.

Estimamos por ello oportuno recordar que es doctrina constitucional reiterada que el derecho a la ejecución de Sentencias y demás resoluciones judiciales firmes constituye una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, ya que,en caso contrario,las decisiones judiciales y los derechos que en las mismas se reconozcan o declaren serían meras declaraciones de intenciones (entre otras muchas, SSTC 144/2000, de 29 de mayo, FJ 6; 83/2001, de 26 de marzo, FJ 4; 3/2002, de 14 de enero, FJ 4; 140/2003, de 14 de julio, FJ 6; 285/2006, de 9 de octubre, FJ 6; 327/2007 de 12 de febrero, FJ 4 ).

En la misma línea (STC 86/2005, de 18 de abril, FJ 2, con apoyo en la precedente STC 1/1997, de 13 de enero, FJ 3 ), sostiene el máximo interprete constitucional que el citado derecho fundamental tiene como presupuesto lógico y aun constitucional la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes y de las situaciones jurídicas por ellas declaradas.

No conviene olvidar que, como asimismo ha proclamado el Tribunal Constitucional, el derecho a que la ejecución de lo juzgado se lleve a cabo "en sus propios términos", es decir, con sujeción al principio de inmodificabilidad de lo juzgado, se traduce en un derecho subjetivo del justiciable, que "actúa como límite y fundamento que impide que los Jueces y Tribunales puedan revisar las sentencias y demás resoluciones al margen de los supuestos taxativamente previstos en la ley" (SSTC 119/1988, de 20 de junio, FJ 3; 106/1999, de 14 de junio, FJ 3 ). Por lo tanto, en estos casos, el derecho a la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes, al constituir un presupuesto lógico del derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales firmes, se integra en el citado derecho fundamental (SSTC 49/2004, de 30 de marzo, FJ 2; 116/2003, de 16 de junio, FJ 3; 139/2006, de 8 de mayo, FJ 2 ).

Tampoco ha sido ajeno el Tribunal Constitucional a pronunciamientos sobre los autos de ejecución en relación con las sentencias de las que derivan. Y así en la STC 89/2004, FJ 3 dice que "como se subrayaba en las SSTC 83/2001, de 26 de marzo, FJ 4, y 146/2002, de 15 de julio, FJ 3, para determinar si los Autos de ejecución se han apartado del significado y alcance de los pronunciamientos de la Sentencia de la que traen causa es necesario partir del examen de tales pronunciamientos que, plasmados en el fallo o parte dispositiva, son consecuencia de la fundamentación jurídica de dicha resolución judicial, en una línea secuencial que une las alegaciones y pretensiones de la parte actora con la fundamentación jurídica y argumentación que funda la Sentencia, para desembocar en el fallo y concretos pronunciamientos contenidos en éste". Subraya que "La función jurisdiccional de decir el Derecho, presupuesto necesario de la ejecución, no permite una consideración aislada de cada uno de dichos momentos y actos procesales, sino que requiere su valoración unitaria o global, pues ésta es la que permite extraer, con mayor grado de certeza, el genuino alcance y significación de las determinaciones del órgano jurisdiccional y de los efectos jurídicos, de naturaleza formal o material, que deben producir aquéllas".

Finalmente también resulta pertinente reseñar la STC 187/2005, de 4 de julio, FJ 3 en relación con la necesidad de integrar razonamientos jurídicos y fallo. Allí se declara que "El órgano judicial ha llevado a cabo una interpretación de la Sentencia que se ciñe exclusivamente a la literalidad del fallo, sin integrarla con la fundamentación jurídica desarrollada en su parte argumentativa. Dicho de otro modo, la interpretación ahora cuestionada desvincula por entero la fundamentación de la Sentencia y el fallo, lo que representa "un apartamiento irrazonable arbitrario o erróneo en relación con el significado y con el alcance de los pronunciamientos de la parte dispositiva de la resolución que se ejecuta" (STC 83/2001, de 26 de marzo, FJ 4; 146/2002, de 15 de julio, FJ 3; 116/2003, de 16 de junio, FJ 3; 140/ 2003, de 14 de julio, FJ 6; 49/2004, de 30 de marzo, FJ 2; 89/2004, de 19 de mayo, FJ 3; 190/2004, de 2 de noviembre, FJ 3 y 223/2004, de 29 de noviembre, FJ 6 ).

Tras recordar la doctrina constitucional hemos de expresar que constituye posición jurisprudencial reiterada de este Tribunal que el recurso de casación promovido al amparo del artículo 87.1

3. ha de limitarse a denunciar y acreditar la contradicción entre lo resuelto como ejecución del fallo que se solicita y lo efectivamente decidido en éste. Aspectos ambos sobre los que gira el presente recurso.

Por tal razón hemos reputado necesario dejar consignado en los fundamentos precedentes no sólo el contenido del fallo de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia que devino firme y su argumentación esencial, sino también los autos objeto del presente recurso.

Es preciso, pues, para analizar el auto dictado en el incidente de ejecución tomar en consideración la fundamentación de la sentencia de la que deriva, es decir, la "ratio dicendi" integrando el fallo con sus razonamientos jurídicos. Así se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en las sentencias antes reproducidas y también este Tribunal Supremo (STS 3 de octubre de 2002, recurso de casación 5652/2000, STS 26 de julio de 2005, recurso de casación 2508/2003, STS 11 de abril de 2006, recurso de casación 4219/2003 ).

Lesionaría el art. 103.2 LJCA en relación con el 105.2 de la misma norma y el art. 24.1. CE una ejecución ceñida a la literalidad de un fallo susceptible de interpretación variada o no suficientemente expresivo en cuanto a las bases sin efectuar la correspondiente integración con la fundamentación jurídica en que áquel se apoya (STS de 6 de junio de 2007, recurso de casación 11176/2004 ).

Además debe destacarse que no cabe, en fase de ejecución de sentencia la invocación de jurisprudencia relativa a como deben indemnizarse los daños. Tal cuestión constituye cuestión de fondo que debería haberse discutido en el correspondiente proceso y no aspecto a debatir en el incidente de ejecución.

Partimos de que el fallo de la sentencia declaró el derecho a ser indemnizada por el importe del beneficio que pudo obtener de habérsele adjudicado el contrato.

Sin embargo dicho aserto no puede ser considerado sin tomar en consideración la fundamentación de la sentencia de la que deriva, es decir, la "ratio dicendi". Así se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en las sentencias antes reproducidas y también este Tribunal Supremo (STS 6 de junio de 2007, recurso de casación 1176/2004 con cita de otras anteriores). Lesionaría no solo el art. 103.2 LJCA en relación con el 105.2 de la misma norma y el art. 24.1. CE una ejecución ceñida a la literalidad de un fallo no suficientemente expresivo en cuanto a las bases sin efectuar la correspondiente integración con la fundamentación jurídica en que áquel se apoya.

Los razonamientos de la sentencia no aportan mayor información por cuanto se limitan a expresar que ha de sustituirse el derecho a la adjudicación de un contrato de asistencia técnica por la indemnización por el importe del beneficio que pudo obtener.

No es ajeno a nuestro ordenamiento que proceda la indemnización por lucro cesante como consecuencia de la imposibilidad de llevar a cabo, por ejemplo, un contrato de suministro al que se hubiera tenido derecho. Tampoco es extraño que tal pronunciamiento se realice en sentencia ante la imposible ejecución de la misma por haber sido cumplimentado el concurso (STS 15 de noviembre de 2004, recurso de casación 6812/2001).

El marco legal vigente, RD Legislativo 2/2000, de 16 de junio, fija en su art. 151.4 un porcentaje del 6% de beneficio industrial ya presente en la precedente legislación sobre contratos públicos para los supuestos de desistimiento o suspensión de las obras ya iniciadas por plazo superior a ocho meses, mientras determina una indemnización del 3% en el supuesto de suspensión de la iniciación de las obras por tiempo superior a seis meses. Porcentajes que se repiten en el art. 193 relativo a la resolución del contrato de suministro. Mientras respecto a los efectos de la resolución de los contratos de consultoría y asistencia y de los de servicios, el art. 215 incrementa los porcentajes al 5%, en lo que se refiere a una suspensión superior a seis meses y eleva la cifra al 10% cuando se trate de desistimiento o la suspensión del contrato por plazo superior a un año acordada por la administración.

Por su parte el art. 152 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, LCAP, Ley 13/1995, de 18 de mayo, tenía idéntico contenido en cuanto a los porcentajes a que tendría derecho el contratista caso de resolución del contrato de obras. Otro tanto respecto al art. 194 LCAP en cuanto a la resolución del contrato de suministro, mientras el art. 215 LCAP, era homogénea con la redacción del resto de los artículos y limitaba los porcentajes al 3 y 6% en concepto del beneficio dejado de obtener.

Es significativo que ya el art. 53 de la Ley de Contratos del Estado, aprobada por Decreto 923/1965, de 8 de abril, por el que se aprueba el Texto Articulado de la Ley de Bases de Contratos del Estado, LCE, recogía el derecho del contratista al beneficio industrial de las obras dejadas de realizar cuando la administración decidiese la suspensión de las obras o dejase transcurrir un año desde la suspensión temporal sin ordenar la reanudación de las mismas. Y el art. 162 del Reglamento de desarrollo, Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento General de Contratación del Estado, RGCE reputaba beneficio industrial "la cantidad resultante de aplicar el coeficiente del 6% al presupuesto de ejecución material con deducción de la baja de licitación en su caso". Precepto este último prácticamente reproducido en el art. 171 del Reglamento de la LCAP, Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre . No había una previsión específica respecto de los contratos de consultoría y asistencia por cuanto la Ley operaba bajo un sistema que no contemplaba la externalización de dichas actividades.

Y no ofrece duda que la jurisprudencia (STS de 15 de noviembre de 2004, recurso de casación 6812/2001 con cita de otras anteriores) ha venido aceptando el citado tanto por cien bajo el concepto de beneficio industrial del contratista.

Puede que el fallo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia adoleciera de cierta vaguedad al no expresar literalmente las bases para su cálculo, mas la antedicha imprecisión emana de la propia petición de la demandante. El derecho al resarcimiento del daño derivado de la imposibilidad de ejecución de la sentencia fue ya declarado aunque su contenido demorase a la fase de ejecución.

Sin embargo la sentencia es explicita en cuanto determina que el derecho a indemnizar es "el importe del beneficio que pudo haber obtenido de habérsele adjudicado el contrato". El concepto de "beneficio industrial" ha sido y está reconocido en nuestra normativa contractual como acabamos de exponer. Abarca por tanto el beneficio dejado de obtener no el importe total del contrato o su precio.

Y tal beneficio no puede ser distinto en lo que se refiere al licitador que habiendo sido reconocido como adjudicatario de un contrato no puede ejecutarlo por haber agotado aquel su eficacia en contraposición al contratista que había sido adjudicatario de un contrato sufre el desistimiento de la administración. Los efectos han de ser iguales en ambos supuestos con amparo en los preceptos citados en el fundamento anterior aplicables en función de la normativa vigente en cada momento. Cuestión distinta es que, como afirma la jurisprudencia, si se alegan y, por ende se justifican, unos daños realmente causados hubiere, además, derecho a su cuantificación.

No ha habido, por tanto, lesión de los artículos constitucionales que garantizan el derecho a la ejecución de las sentencias ni de la jurisprudencia de este Tribunal invocada. Las sentencias de 26 de abril de 1994, recurso de apelación 546/1991 y 2 de febrero de 1995, recurso de apelación 2616/1988 referidas a un contrato de gestión de servicios públicos y a un contrato de suministro, respectivamente coinciden literalmente en afirmar que la indemnización debe quedar reducida al 6%, a determinar en período de ejecución de sentencia, al no haberse alegado la existencia de daños, siguiendo así una jurisprudencia anterior de 22 de septiembre de 1988 y 9 de octubre de 1990. Doctrina que, justamente, toma en consideración la Sala de instancia en el último razonamiento del auto impugnado.

Si tal porcentaje lo aplica la Sala de instancia sobre el precio del contrato, aceptado en su cuantificación por ambas partes como se concluye de los distintos escritos que figuran en el incidente de ejecución, no ofrece duda que el auto impugnado no vulnera ni los preceptos esgrimidos ni la jurisprudencia invocada.

No prospera el recurso.

Al desestimar el recurso procede hacer expresa imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 LJCA y teniendo en cuenta la entidad del proceso y la dificultad del mismo, señala en 3.000 euros la cifra máxima por honorarios del Letrado de la entidad recurrida, sin perjuicio de la posible reclamación, en su caso, del cliente de la cantidad que se estime procedente.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,