STS 1190/2005, 25 de Octubre de 2005

El Juzgado de Instrucción número 1 de Requena instruyó sumario con el número 2/2002, y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de Valencia que, con fecha 16 de junio de 2004, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "PRIMERO.- En horas de la tarde del día 19 de octubre de 2000 coincidieron en esta ciudad de Valencia los acusados Baltasar (conocido también como Antonio en esta causa), Lucio, cuyo nombre puede ser también el de Leonardo, y Carlos Francisco, los tres mayores de edad y sin antecedentes penales entre nosotros. Baltasar acababa de entrar en territorio nacional desde Italia, y Carlos Francisco residía ya entre nosotros desde entonces antes.

Los tres citados, junto con un menor aquí no juzgado, y usando un vehículo turismo Audi 3 matrícula IH-....-XP, que Baltasar había conducido hasta Valencia y que le había sido quitado a su propietario en Italia el día 29 de septiembre anterior, se dirigieron hasta el chalet propiedad de la familia de Ildefonso, sito en la CALLE000 nº NUM000 de la URBANIZACIÓN000 en Utiel (Valencia), del que sabía Carlos Francisco por su amistad con un compatriota que había trabajado en dicha casa, siendo también Carlos Francisco quién condujo el vehículo hasta el lugar, al que llegaron cuando eran sobre las 3´30 horas del siguiente día 20 de octubre de 2000; empuñó entonces Baltasar un revolver monotiro, marca Tanfoglio, modelo E-151, nº NUM001 calibre 22, arma que solo dos días antes le había sido sustraída a su propietario en un pueblo de los Alpes franceses, y que los tres vieron y de cuya existencia los tres sabían, y acompañado de Lucio, mientras Carlos Francisco quedaba al volante del Audí junto con el menor, entraron en el citado chalet después que Lucio franqueara la puerta principal manipulando su cerradura, deambularon los dos con sigilo por las dependencias de la casa a oscuras, y llegaron a la planta alta y a la habitación en que estaba acostado y durmiendo el propietario Ildefonso, de 67 años de edad, quién despertado por la presencia de los extraños y el ruido que éstos hacían al registrar los muebles de la habitación, encendió la luz al tiempo que veía a Baltasar agazapado entre un armario y la cama, e intentó incorporarse, en cuyo momento disparó dicho acusado el único proyectil con el que estaba cargado el revolver, y que penetró en el cuerpo de Plácido a la altura de la tetilla derecha, describiendo en el interior del cuerpo una trayectoria de derecha a izquierda.

Al ruido producido por el tiro y las voces de dolor que daba Plácido, su hijo Ernesto que dormía en una habitación contigua, acudió de inmediato a tiempo de ver como Baltasar e Lucio salían precipitadamente de la habitación de su padre, y se enfrentaron con Ernesto a quién derribaron al suelo y golpearon hiriéndole en la cabeza, tras lo que salieron hasta el exterior en donde esperaban los otros dos. Recuperado Ernesto, cargó con su padre y lo sacó de la casa por la puerta de la cocina junto a la que tenía estacionado su vehículo, con el que lo llevó hasta el centro de salud de Utiel, desde cuyo lugar fue trasladado de urgencia por medios sanitarios hasta el hospital de Requena, y desde éste al Provincial de Valencia, donde fue intervenido de la lesión vascular de tronco braquiocefálico y arteria carótida común izquierda que le fue suturada, con extracción del proyectil, y de cuyas heridas falleció sobre las 16´20 horas del siguiente día 27, tras empeoramiento progresivo que culminó en fracaso multiorgánico.

Por su parte Ernesto resultó con policontusiones y herida inciso contusa en cuero cabelludo, que precisó para su curación de cura local y tres puntos de sutura, estando un día incapacitado para su profesión habitual y precisando diez para su total curación, quedándole como secuela molestias en región cervical izquierda y hombro del mismo lado, contractura moderada en trapecio izquierdo y cicatriz de dos centímetros en región parietal izquierda, oculta por el cabello.

En cuanto se cercioraron los acusados que salían de la casa sus moradores, volvieron a entrar y se llevaron efectos valorados en un total de 16.167´23 euros, recuperados en los alrededores del lugar, en el interior del Audi y en poder de los mismos acusados, excepción de una cubertería de plata tasada en 1.141´92 euros, causando daños materiales por 90´15 euros.

Advertidos los acusados de la presencia policial en la zona, abandonaron el vehículo y emprendieron la huida a pie, siendo detenidos durante la mañana de ese mismo día en distintas zonas agrestes entre el lugar del suceso y la localidad de Utiel.

El fallecido Plácido deja viuda y cuatro hijos."[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "

FALLAMOS: En atención a todo lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia ha decidido:

Absolver a los acusados Baltasar, Lucio (conocido también por Leonardo) y Carlos Francisco, de la falta de daños de la que eran acusados por la acusación particular, declarando de oficio 3/18 partes de las costas causadas.

Condenar a dichos acusados Baltasar, Lucio (conocido también por Leonardo) y Carlos Francisco, como criminalmente responsable en concepto de autores, cada uno de ellos, de un delito de asesinato, un delito de lesiones, un delito de tenencia ilícita de armas, y un delito de allanamiento de morada como medio para cometer un delito de robo con violencia en las personas, antes definidos, a las penas, también para cada uno ellos de: A) 17 años prisión por el delito de asesinato, B) 1 año y 8 meses de prisión por el delito de lesiones; C) 1 año y 2 meses prisión por el delito de tenencia ilícita de armas, y D) 5 años de prisión por el delito de allanamiento de morada como medio para cometer un delito de robo, con la accesoria de inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena.

Les condenamos igualmente al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular, 5/18 partes para cada uno de los condenados, y a que vía de responsabilidad civil indemnicen conjunta y solidariamente a Ernesto en 500 euros por las lesiones y a los herederos del fallecido en 90.000 euros por daños morales por la muerte de Ildefonso, 1.141´92 por efectos sustraídos y no recuperados, y 90,15 euros por daños materiales en la casa lugar de los hechos.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuesta, abonamos a los acusados el tiempo de prisión provisional sufrido en esta causa, si no lo tuvieren absorbido en otra."[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recursos de casación por Baltasar, Lucio y Carlos Francisco quebrantamiento de forma, infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por Baltasar se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de precepto constitucional, con sede procesal en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del Derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de la Constitución Española, por vulneración del art. 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 11.1 del mismo cuerpo legal. Segundo.- Infracción de precepto constitucional, con sede procesal en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del Derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de la Constitución Española en base a haber sido condenado Baltasar (alias Chato) por el delito de asesinato, sin que haya existido una verdadera prueba de cargo. Tercero.- Por infracción de Ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 139.1 del Código Penal. Cuarto.- Por infracción de Ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 147.1 del Código Penal. Quinto.- Por infracción de Ley del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haber existido error de hecho en la apreciación de las pruebas, según resulta de los particulares designados (F. 654 a 659), ambos inclusive, consistente en el Informe Pericial de parafina). Sexto.- Por quebrantamiento de forma del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por denegación de diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma, siendo pertinente para el esclarecimiento y enjuiciamiento los hechos.

El recurso interpuesto por Lucio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J., y del artículo 852 de la L.E.CR., por vulneración del artículo 24.1 y 2 de la C.E., y más concretamente del derecho de nuestro patrocinado a la tutela judicial efectiva, sin poder sufrir indefensión y a un proceso con las debidas garantías, en relación a su vez con lo dispuesto en el art. 14.5 de Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos. Segundo.- Al amparo del articulo 852 de la L.E.Cr. y del artículo5.4 de la L.O.P.J., por vulneración del artículo 24.2 C.E., y más concretamente del derecho de nuestro patrocinado a la presunción de inocencia.

El recurso interpuesto por Carlos Francisco se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción del precepto constitucional del artículo 24.2 de la Constitución Española, referente a la presunción de inocencia y tutela judicial efectiva, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal los impugnó y subsidiariamente solicita su desestimación y la parte recurrida solicita su inadmisión y subsidiariamente su desestimación, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de la vista cuando por turno correspondiera. Con fecha 6 de octubre de 2005, del Registro General de entrada de este Tribunal, se presentó escrito por Baltasar representado por la Procuradora Sra. Albi Murcia que se incorporó a las actuaciones. Y, hecho el señalamiento para la vista, se celebró la votación prevenida el día 13 de octubre 2005.

El recurrente, condenado por la Sentencia de instancia, como autor de delitos de Asesinato, Lesiones, Tenencia ilícita de armas y Allanamiento de morada para la comisión de un delito de Robo, a las penas respectivas de diecisiete años, un año y ocho meses, un año y dos meses y cinco años de prisión, apoya su Recurso en seis diferentes motivos. El último de ellos, cuyo análisis, dada su naturaleza, procede llevar a cabo en primer lugar, denuncia un supuesto quebrantamiento de forma, con base en el artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al inadmitirse por el Tribunal "a quo" una serie de pruebas propuestas por el Letrado defensor, que sucedía a un compañero que ejerció la defensa del recurrente y que con anterioridad al acto del Juicio renunció a ella, consistentes en un informe meteorológico relativo a la "gota fría" que se produjo en el lugar de los hechos en la fecha de autos y otro emitido por el fabricante del arma que supuestamente se utilizó para la comisión del delito de Asesinato enjuiciado.

En efecto, la Jurisprudencia de esta Sala ha venido afirmando la indudable importancia que el debido respeto a la iniciativa probatoria de la parte merece "...desde la perspectiva de las garantías fundamentales y el derecho a un "juicio justo" con proscripción de la indefensión, que garantiza nuestra Constitución (art. 24.2) y los Convenios internacionales incorporados a nuestro Ordenamiento jurídico por vía de ratificación" (SsTS de 16 de Octubre de 1995 o 23 de Mayo de 1996).

Pero también se recuerda con insistencia que ni ese derecho a la prueba es un derecho absoluto o incondicionado ni desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar la pertinencia, necesidad y posibilidad de práctica de las pruebas propuestas, procediendo, en consecuencia, a su admisión o rechazo.

Es por ello que, para la prosperidad del Recurso basado en el cauce abierto por el referido artículo 850.2º de la Ley de ritos penal, ha de comprobarse que la prueba que se inadmite lo haya sido con carencia de motivación alguna, lo que nos aproximaría más al campo del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el principio de interdicción de la arbitrariedad, o que esa motivación haya de considerarse incorrecta, pues el medio probatorio era en realidad: a) pertinente, en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que "venga a propósito" del objeto del enjuiciamiento, que guarde auténtica relación con él; b) necesario, pues de su práctica el Juzgador puede extraer información de la que es menester disponer para la decisión sobre algún aspecto esencial, debiendo ser, por tanto, no sólo pertinente sino también influyente en la decisión última del Tribunal, puesto que si el extremo objeto de acreditación se encuentra ya debidamente probado por otros medios o se observa anticipadamente, con absoluta seguridad, que la eficacia acreditativa de la prueba no es bastante para alterar el resultado ya obtenido, ésta deviene obviamente innecesaria; y c) posible, toda vez que no es de recibo el que, de su admisión, se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al Juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio se revela ya como en modo alguno factible. (SsTS de 22 de Marzo de 1994, 21 de Marzo de 1995, 18 de Septiembre de 1996, 3 de Octubre de 1997 y un largo etcétera; así como las SsTC de 5 de Octubre de 1989 o 1 de Marzo de 1991, por citar sólo dos; además de otras numerosas SsTEDH, como las de 7 de Julio y 20 de Noviembre de 1989 y 27 de Septiembre y 19 de Diciembre de 1990). En este caso se trata de dos informes que pretenden acreditar que el arma a la que se atribuye el empleo para la comisión del Asesinato enjuiciado no era en realidad la utilizada en ese hecho pues se sostiene que, dadas las intensas lluvias producidas, no resultaba posible encontrar ese arma en el fondo del barranco en el que se afirma que apareció y que, en todo caso, la misma no se correspondía con las características de la que portaba el recurrente.

Pero, al margen de la suposición formulada por el Ministerio Público en su escrito de impugnación del Recurso acerca de la finalidad dilatoria de la proposición de tales pruebas, lo cierto es que, como exhaustivamente se explica en el párrafo cuarto del Fundamento Jurídico Primero de la Resolución de instancia, tanto la marca y numeración de serie de la pistola examinada por el Tribunal como sus características, los informes periciales al respecto, las pruebas de balística llevadas a cabo, el examen directo por el Tribunal y el hecho de que la documentación de dicha arma, sustraída previamente a su legítimo titular, fuera hallada en el vehículo utilizado por los acusados, evidencia, sobradamente, y sin lugar a dudas, que fue la que efectuó el disparo mortal y que era, efectivamente, la portada por el recurrente en esa ocasión.

Por ello, ante tal cúmulo de elementos probatorios, carecía de toda utilidad la práctica de las pruebas documentales propuestas, de modo que la denegación de las mismas estaba plenamente justificada.

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

Con los dos primeros motivos, citando los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 5.4 y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24.2 de la Constitución Española, se denuncia la vulneración del derecho a un proceso con garantías y a la presunción de inocencia:

1) En cuanto a la primera de tales alegaciones, el Recurso menciona una larga serie de infracciones tales como el hecho de que el recurrente, cuando se le detuvo, no fue informado del motivo de su detención y sí sólo tres días después, se le practicó la lectura de derechos sin estar presente intérprete, su plazo de detención superó las setenta y dos horas legalmente establecidas como límite, no se acordó prórroga de detención cuando pasó a disposición judicial, prestó declaración sin que estuviera presente el Ministerio Fiscal que tampoco asistió a la comparecencia previa a acordar la prisión preventiva, es ingresado en prisión un día después de que se emitiera el correspondiente mandamiento, intervinieron varios Jueces distintos a lo largo de la fase de instrucción, el arma supuestamente utilizada en la comisión de los hechos fue manipulada por quienes la hallaron, el Letrado defensor inicial renunció a la defensa escasas fechas antes de la celebración del Juicio, no se quiso suspender el Juicio porque ya se alcanzaba el plazo máximo de prisión provisional, el Abogado del turno de oficio no recurrió el Auto de prisión preventiva y no se efectuó una prueba de alcoholemia.

Como vemos, bajo un epígrafe genérico que apela al derecho a un proceso con todas las garantías, se enumeran un cúmulo de supuestas infracciones que, en ocasiones, carecen totalmente de fundamento a la vista de los datos obrantes en las actuaciones (la superación de ciertos plazos, por ejemplo), mientras que, en otras, no presentan relevancia alguna (el que intervinieran varios Jueces de instrucción diferentes a lo largo de la dilatada fase de investigación, verbigracia), y que, todo lo más, podrían en alguna ocasión, de ser ciertas, provocar la persecución de conductas irregulares de las Autoridades, funcionarios o profesionales intervinientes en el procedimiento, pero que en ningún caso suponen una verdadera vulneración de derechos tal que pueda tener eficacia procesal anulatoria del material probatorio utilizado por la Sala de instancia para alcanzar su convicción condenatoria.

En efecto, en el propio Recurso no se establece esa directa vinculación de cualquiera de las referidas supuestas infracciones con el valor de prueba alguna, al menos de forma que el extremo acreditado por la prueba afectada no lo haya sido también por otros elementos distintos tenidos en cuenta por el Tribunal "a quo".

Y es que no basta la mera mención genérica del derecho a un proceso con garantías y la enumeración de una serie de supuestas infracciones procesales, para afirmar que existe infracción de derecho fundamental con las graves consecuencias que se prevén en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Siempre resultará necesario explicar, y justificar suficientemente, en qué forma las irregularidades señaladas afectan a un concreto derecho fundamental directamente relacionado con el valor del material probatorio tomado como elemento incriminatorio esencial. Lo que aquí no se ha hecho.

2) El motivo Segundo se refiere al derecho a la presunción de inocencia del recurrente, ante la alegada ausencia de prueba de cargo que sustente la conclusión condenatoria alcanzada por la Audiencia respecto del delito de Asesinato.

Baste, para dar respuesta a tal alegación, recordar cómo la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra suficiente para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal "a quo", no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles.

Y, en este caso, nos encontramos con una argumentación, contenida esencialmente en el Fundamento Jurídico Primero de la Resolución de instancia, relativa a la acreditación de la participación de Baltasar en los hechos enjuiciados, especialmente en lo que al Asesinato se refiere, en la que se enuncian y analizan una serie de pruebas, todas ellas válidas en su producción, razonablemente valoradas y plenamente capaces para sustentar el Fallo condenatorio, tales como las propias manifestaciones en Juicio de los acusados, corroboradas por datos objetivos como el hallazgo de documentos relacionados con el arma en el vehículo utilizado para desplazarse al lugar de Autos o el análisis balístico que identifica a aquella como la que produjo el disparo homicida, habiendo sido el propio Baltasar quien, según todas las versiones incluidas algunas afirmaciones de él mismo, portaba dicha arma y que, por tanto, era el único posible autor del asesinato enjuiciado.

Las pruebas incriminatorias, en definitiva, han de ser consideradas suficientes para el enervamiento de la presunción de inocencia que al recurrente amparaba, sin que la alusión que éste hace a otras posibilidades probatorias, según él indebidamente no exploradas, sirvan para combatir esta evidencia de la presencia de material de cargo bastante a partir del ya existente en las actuaciones.

Por todo ello, también estos motivos han de desestimarse.

El motivo Quinto del Recurso, con cita del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alude al error de hecho en que habrían incurrido los Jueces "a quibus", al valorar la prueba disponible, a la vista del contenido de documentos obrantes en las actuaciones, en concreto en los folios 654 a 659, relativos al informe pericial sobre la prueba de la parafina.

Y es cierto que el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

Tal infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.

Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad (SsTS de 23 de Junio y 3 de Octubre de 1997, por citar sólo dos).

Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior (1 y 18 de Julio de 1997, por ejemplo).

Igualmente, en este sentido, la prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales (SsTS de 23 de Diciembre de 1992 y 24 de Enero de 1997, entre muchas otras).

Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento (SsTS de 12 de Junio y 24 de Septiembre de 2001).

En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

A partir de estas premisas, el motivo en el presente supuesto claramente aparece como infundado, ya que, no sólo carecen inicialmente del carácter de literosuficiencia, por sí solos, los informes periciales, que exclusivamente en excepcionales supuestos de univocidad y ausencia de otros elementos probatorios discrepantes, lo que aquí no sucede, pueden acceder a ese carácter, sino que, además, el hecho de que la denominada "prueba de la parafina" resultase negativa no excluye la posibilidad de acreditación de la autoría del disparo efectuado con el arma homicida por otros medios probatorios, sin que ello suponga incurrir en un error evidente e insalvable cometido en la valoración de estas otras pruebas.

Razones por las que el motivo se desestima.

A su vez, los motivos Tercero y Cuarto aluden a la infracción de Ley (artículo 849.1º LECr) supuestamente cometida por la Audiencia, por indebida aplicación del artículo 139.1º, que define el delito de Asesinato, y del 147.1, relativo al delito de Lesiones, ambos del Código Penal.

El fundamento alegado en estos dos motivos del Recurso, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala en ese sentido, supone la comprobación por el Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad y, como hemos visto, impecablemente acertada en el presente caso.

En este sentido, es clara la improcedencia también de todos estos motivos, puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es bastante e idónea para alcanzar su conclusión condenatoria, respecto de las dos infracciones que comprende.

Ya que, en esos Hechos, se relata la directa participación del recurrente, tanto en la producción de la muerte, al ser él quien portaba e hizo uso del arma de fuego, en unas circunstancias tales de superioridad sobre la víctima, que se hallaba en su cama, dormido, cuando irrumpen los agresores en la habitación, que la alevosía es indiscutible, como en la causación de las Lesiones, aunque éstas fueran directamente producidas por aquel a quien acompañaba y prestaba su apoyo en previamente convenida unidad de actuación.

En realidad, el Recurso parte más bien, en este motivo, de los Hechos que considera, a su juicio, que deberían haberse declarado probados tras las correcciones derivadas de la prosperabilidad de motivos anteriormente desestimados, que de la asunción plena de los consignados en la Resolución recurrida, como hubiera debido hacerse, dada, como hemos visto, la naturaleza y alcance del cauce casacional utilizado.

En concreto refiriéndose, por ejemplo, a la eventual posibilidad de ciertas hipótesis como la de que la muerte se hubiera producido en un supuesto forcejeo entre el recurrente y el fallecido que, aunque no dispongamos de un relato testifical de lo acontecido, no se corresponde, en modo alguno, con los datos objetivos tales como las características de la lesión mortal sufrida por la víctima o con la versión referencial ofrecida por el hijo del fallecido, que no fue interrogado antes de morir, dada la gravedad del trance por el que atravesaba y que, finalmente, le condujo a la muerte.

Por tales razones, de nuevo estamos ante unos motivos que han de ser desestimados y, con ellos, la integridad del Recurso analizado.

2. RECURSO DE Carlos Francisco:

El segundo Recurso, interpuesto por quien también fue condenado por la Audiencia por los mismos delitos y con las mismas penas del recurrente anterior, incluye dos diferentes motivos. El Primero por supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva (arts. 5.4 LOPJ y 24.2 CE) y el Segundo, sin mención alguna del cauce casacional a través del que se plantea, por las "irregularidades" producidas en la Instrucción.

La falta de desarrollo de este Segundo motivo, escasísimo en su formulación, y la respuesta ya ofrecida, en el análisis del anterior Recurso (apdo. 2) del Fundamento Jurídico Segundo precedente), ante la denuncia, en él igualmente contenida, de falta de prueba suficiente para el enervamiento del derecho a la presunción de inocencia, serían inicialmente razones bastantes para desestimar los motivos y el Recurso, pero, sin embargo, procede que nos detengamos en un extremo, incluído en la aludida falta de prueba suficiente, que merece nuestra atención.

Se trata de la falta de acreditación bastante de la existencia de un concierto, entre todos los partícipes en los hechos enjuiciados, acerca de la concreta mecánica de ejecución de los delitos, que conllevaría la aplicación, a todos ellos, de la agravante de Alevosía y, por ende, de la extensión de la condena en relación con el delito de Asesinato.

Si no pueden existir dudas acerca del conocimiento, por parte de todos ellos, de la presencia de un arma de fuego en la ejecución de los actos convenidos, lo que, de acuerdo con reiterada doctrina de esta Sala, les hace partícipes de su posterior empleo y, en consecuencia, de la agresión mortal llevada a cabo con ella (SsTS de 7 de Mayo de 2004, por ejemplo), no puede decirse otro tanto de la concurrencia de la alevosía.

Esta circunstancia, que según la más reciente Jurisprudencia ostenta un fuerte carácter objetivo, vinculado por tanto a la antijuridicidad misma de la conducta (STS de 19 de Enero de 1991), no puede nunca hacernos olvidar la necesidad, también, de una valoración de la especial culpabilidad del sujeto, en orden a la naturaleza simultáneamente subjetiva del acto alevoso (STS de 9 de Marzo de 1993), que le confiere, en definitiva, un carácter mixto que, por ende, requiere para su aplicación la concurrencia de ambos aspectos.

Y, en este sentido, resulta indudable que por mucho que el recurrente conociera la existencia del arma de fuego, no había tomado parte en un acuerdo, ni siquiera tácito, para que la misma fuera utilizada en las concretas condiciones en que lo fue, en las que se incurría en la especial agravación de la alevosía, dada la sorpresa con la que el ataque se produjo y la indudable incapacidad de defensa de una víctima que se encontraba aún en el lecho, recién salida del sueño, cuando es atacada con un arma de fuego.

Teniendo en cuenta, además, la incompatibilidad que, con carácter general, establece nuestra doctrina entre la alevosía y la intención meramente eventual (SsTS de 9 de Diciembre de 1996 u 11 de Junio de 1997, entre otras) que, aún cuando en algún caso haya merecido excepción (STS de 20 de Enero de 2003), evidentemente ello no puede producirse respecto de quienes no tomando parte directa en la agresión, son considerados como autores tan sólo en virtud de un previo concierto en el hecho de la mera presencia del arma.

Por lo que, al menos parcialmente, el motivo debe ser estimado, en el sentido de excluir, respecto de este recurrente, la aplicación de la alevosía, debiendo, por ende, calificar su conducta como partícipe a título de autor, solamente, en un delito de Homicidio.

3. Lucio:

El tercer Recurso, igualmente interpuesto por el tercer condenado en los mismos términos de los dos anteriores, comienza cuestionando, en su primer motivo y con cita de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24 de la Constitución Española, la infracción del derecho a la doble instancia penal, consagrado en el artículo 14.5 del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos, al denunciar la inexistencia de una real y efectiva segunda instancia que permita la revisión de la decisión del Tribunal "a quo", con la extensión y profundidad requerida por ese principio de la "doble instancia", consagrado en el preceptos mencionado.

Cuestión, la planteada, que ya ha sido resuelta en numerosas ocasiones no sólo por esta Sala, sino también por el Tribunal Constitucional e, incluso, por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, coincidiendo todos ellos en la equiparación posible entre una segunda instancia penal y el sistema previsto, en nuestras Leyes, para la impugnación de las Sentencias dictadas en el enjuiciamiento de delitos graves por las Audiencias Provinciales, con posibilidad de Recurso de Casación contra ellas, especialmente dadas las características actuales con las que, tras la Constitución de 1978, se ha venido a dotar a la Casación, apartándola de la naturaleza y características que le eran propias en su origen, pero, a la vez, profundizando en la tarea revisora de la decisión de los Jueces "a quibus", confiriendo al recurrente unas garantías que cubren las exigencias de la "doble instancia".

En tal sentido, y por citar tan sólo la última Resolución dictada en este Tribunal sobre la materia, recordemos cómo la STS de 10 de Diciembre de 2002 decía: "Como recuerda la S 692/2002, de 18 de Abr., y la doctrina que se expone con detalle en el A 14 Dic. 2001, el recurso de casación penal, en el modo en que es aplicado actualmente, particularmente cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, cumple con lo previsto en el citado art. 14.5. Y ello es así porque en este recurso cabe examinar la prueba practicada en la instancia y la aplicación que de ella se hizo por el órgano judicial competente, con suficiente amplitud como para satisfacer ese derecho que tiene toda persona declarada culpable de un delito a que su condena "sea sometida a un Tribunal superior conforme a lo prescrito en la Ley". En nuestro caso la "Ley" a que se refiere el Pacto no está constituída únicamente por las disposiciones de la LECrim., sino también por la forma en que han sido interpretadas y ampliadas en los últimos años para su adaptación a la Constitución de 1978 por la jurisprudencia del TC y también de esta Sala del TS."

En cuanto al Segundo motivo de este Recurso, y puesto que en el mismo vuelve a plantearse la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (arts. 852 LECr, 5.4 LOPJ y 24.2 CE), en términos análogos a los del anterior, nuestra respuesta ha de ser equivalente, tanto en el rechazo genérico a la alegación de inexistencia de prueba bastante para la condena en relación, especialmente, del delito contra la vida, como en la exclusión de la concurrencia de la alevosía en el caso de quien no se encontraba presente, según la propia descripción de los Hechos Probados, en el momento de la producción, mediante el uso del arma de fuego, de la muerte de la víctima.

Con base en todo ello, también este Recurso ha de estimarse parcialmente, procediendo el dictado de la correspondiente Segunda Sentencia que acoja las conclusiones derivadas de tales estimaciones parciales respecto de los dos últimos Recursos analizados.

3. COSTAS:

A la vista del contenido parcialmente estimatorio de la presente Resolución, en relación con los Recursos de Carlos Francisco y de Lucio, procede la declaración de oficio de las costas ocasionadas por estos Recursos, así como la imposición a Baltasar de las causadas por el suyo, todo ello a tenor de lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, vistos los preceptos legales mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

Como ya se ha dicho, y motivado suficientemente, en el Cuarto y Quinto Fundamentos Jurídicos de los de la Resolución que precede, procede la exclusión de la agravante específica de la alevosía respecto de la conducta de los acusados Carlos Francisco y Lucio, por lo que han de ser condenados como autores de un delito de Homicidio y no de Asesinato, como lo fueron en la Resolución dictada por la Audiencia.

Debiendo imponerse en consecuencia, atendiendo para la determinación de la pena aplicable a la ausencia de circustancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena de doce años de prisión, a cada uno de ellos, dentro de la mitad inferior de la pena legalmente prevista para la infracción cometida, pero algo superior a la mínima posible, dada la gravedad de otras circustancias que rodean los hechos, en especial el asalto en horas de la noche a vivienda en la que presumiblemente se encontraban sus moradores y portando, uno de los asaltantes, un arma de fuego.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

Que debemos de absolver y absolvemos a Carlos Francisco y Lucio, del delito de Asesinato del que venían acusados en las presentes actuaciones, condenándoles como autores de un delito de Homicidio, sin la concurrencia de circustancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de doce años de prisión, con inhabilitación absoluta por el tiempo de condena, para cada uno de ellos, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la Resolución de instancia, en lo relativo a la absolución por delito de daños, las condenas por los restantes delitos a Carlos Francisco y a Lucio, así como al otro acusado por todas las infracciones por las que fue condenado, indemnizaciones y costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. José Antonio Martín Pallín D. Andrés Martínez Arrieta D. Perfecto Andrés Ibáñez D. José Manuel Maza Martín D. Francisco Monterde Ferrer

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.