STS 496/2000, 29 de Marzo de 2000

PonenteSANCHEZ MELGAR, JULIAN
ECLIES:TS:2000:2543
Número de Recurso367/1999
Procedimiento01
Número de Resolución496/2000
Fecha de Resolución29 de Marzo de 2000
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En el recuso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el Abogado del Estado contra Sentencia de fecha 16 de Diciembre de 1.998 dictada por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso de apelación núm.

7/98 del Procedimiento del Tribunal del Jurado por la que se desestimaban íntegramente todos los recursos de apelación interpuestos contra la Sentencia número 180 de 22 de Abril de 1998 dictada por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado de la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Madrid, en causa procedente del Juzgado de Instrucción núm. 11 de Madrid seguido de oficio por un delito de asesinato contra A.B.E.; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal, Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. J.S.M.; siendo también parte el Ministerio Fiscal y como recurridos la acusación particular D. J.A.M.P.

y Doña B.M.D.C. representados por la Procuradora Doña P.P.C.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- Incoadas por el Juzgado de Instrucción núm. 11 de Madrid Diligencias Previas núm. 5281/96, una vez conclusas se acordó la apertura del juicio oral elevando el correspondiente testimonio a la Audiencia Provincial de Madrid, que nombró como Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado al Iltmo. Sr. D. P.A.I., Presidente de la Sección decimoquinta de dicha Audiencia, por quien se señaló la celebración del juicio oral que, una vez elegidos los miembros del Jurado, tuvo lugar el día acordado, bajo su presidencia y la asistencia de aquellos y de las partes, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, tras lo cual todas las partes elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, en las que el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de asesinato del art. 139.1º del C.Penal del que es autor A.B.E. , concurriendo las circunstancias atenuantes de los arts. 20.2 y 21.1 del C.Penal; la Acusación Particular calificó los hechos de manera coincidente con el Ministerio Público; la defensa del acusado solicitó la libre absolución; y el Abogado del Estado se opuso a la existencia de responsabilidad civil subsidiaria, puesto que el acusado se hallaba fuera de servicio, sostuvo que el acusado no actuó el funciones de policía y que lo ocurrido no tiene nada que ver con el funcionamiento del servicio público.

SEGUNDO.- Con fecha 22 de abril de 1.998 el Iltmo. Sr. Magistrado Presidente dictó sentencia en la que, conforme al veredicto del Jurado, se declararon probados los siguientes HECHOS:

"En Madrid, cerca de las 6 de la mañana del día 22 de octubre de 1996, Antonio Barrionuevo Escudero, de la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía transitaba por la calle Almirante, hacia la confluencia con el Paseo de Recoletos. Momentos antes, había tenido un incidente con un individuo que le increpó por orinar en la vía pública y durante el mismo había sacado la pistola reglamentaria y la tenía en la mano. El transeúnte M.A.D.S., que llegó al lugar en ese instante y se percató de lo anterior, le dijo que guardase la pistola. Fue amenazado con ella y se entabló un forcejeo entre ambos, consiguiendo M.A.

apoderarse del arma. A continuación, salió al Paseo de Recoletos con la pistola en la mano y permaneció allí no menos de 15 minutos. Luego, se la devolvió a A.B., que se movía tras él queriendo recuperarla, e, inmediatamente, volviéndose, comenzó a alejarse del lugar.

En ese momento, A.B., extendiendo el brazo derecho, apuntó con la pistola a Manuel Abreu disparándole con intención de matarle, aprovechando que Manuel Abreu se encontraba ya de espaldas a él y todavía a una distancia de 2 o 3 metros.

La pistola había sido montada ya antes por A.B.en algún momento de los incidentes a que se ha hecho referencia. El proyectil impactó en la cabeza de M.A.en la porción central de la región interparietal, abriendo un surco oblicuo en su cara externa, con una trayectoria de atrás hacia adelante y de derecha a izquierda, que le produjo una fractura hacia adentro en la cara interna del diploe parietal.

Al percatarse A.B. de que había alcanzado a M.A.

con su disparo, trató de parar algún coche exhibiendo su placa de policía, con objeto de trasladar al herido cuanto antes a algún centro médico, permaneciendo junto al herido. Cuando llegó la Policía, declaró haber sido él el autor del disparo y se entregó a ésta. M.A. fue trasladado a un centro hospitalario y en él tratado sin resultado. Falleció a las 19,30 horas del siguiente día 29 del mismo mes, a consecuencia de la hipertensión arterial provocada por el traumatismo craneoencefálico descrito.

A.B. -que consumía habitualmete una elevada cantidad de bebidas alcohólicas- había terminado de prestar su servicio a las 21.30 horas del día 21, y desde entonces hasta las 5,30 horas del día siguiente, había bebido notable número de cubalibres en diversos bares de la zona. Como consecuencia de ello, en el momento del disparo tenía una alcoholemia de un entorno a 2,67 gramos de alcohol por litro de sangre, según el resultado del análisis de la que le fue extraída a las 10,51 horas del día 22."

TERCERO.- La expresada sentencia, tras los pertinentes Fundamentos de Derecho, contenía el fallo del siguiente tenor literal:

"Se condena a A.B.E., como autor de un delito de asesinato, concurriendo las atenuantes de intoxicación etílica, grave adicción a bebidas alcohólicas, haber procedido a confesar la infracción a las autoridades y tratado de disminuir los efectos del daño causado, a la pena de diez años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo del cumplimiento. También al pago de las costas del juicio, incluídas las de la acusación particular.

Se le condena asimismo a que abone a J.A.M.P.Y.A.B.M.D.C.

la cantidad de cinco millones de pesetas en concepto de indemnización, que, con carácter subsidiario serán pagados por el Estado. El abono de esta cantidad a los citados queda condicionado a que en el trámite de ejecución de sentencia acrediten por documentación emitida por la autoridad portuguesa que tenga asignada las funciones de registro civil y por la autoridad municipal que corresponda, su relación familiar y la de convivencia que hubiera existido con el fallecido.

Se computará al condenado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Esta sentencia es apelable ante la Sala de lo Civil y de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dentro de los diez dias siguientes a la última notificación de la misma."

CUARTO.- Notificada en forma la Sentencia a todas las partes pesonadas se interpuso en tiempo oportuno contra la misma recurso de apelación: por el Abogado del Estado, en base al art. 846 bis c de la LECrim. por infracción de los arts. 270.2, 277, 280, 281 2 y últ. párrafo, 121 del C.Penal; por la representación de la acusación particular D.J.A.M.P.Y.D.B.M.D.C., en base a los arts. 846 bis a y c de la LECrim.en concordancia con el art. 70.2 de la Ley del Jurado; y por la representación del procesado A.B.E., en base a los arts. 846 bis a, b, c y e de la L.E.Crim. El Ministerio Fiscal

formuló escrito de impugnación del recurso de apelación interpuesto por la representación de A.B.E.

QUINTO.- Tras el trámite correspondiente, por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha de 16 de Diciembre de 1998, se resolvió el mencionado recurso de apelación por Sentencia cuya parte dispositiva dice así:

"FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos íntegramente los recursos de apelación interpuestos contra la Sentencia dictada por el Tribunal del Jurado de fecha 22 de Abril de 1998, por el Procurador de los Tribunales D. D.J.C.M. en nombre y representación de D. A.B.E.

; por la Procuradora de los Tribunales Doña P.C.P.

en nombre y representación de D. J.A.M.P.Y.D.B.M.D.C., y por la Abogacía del Estado, confirman do la sentencia recurrida en todos sus extremos, declarando la imposición de costas de oficio. "

SEXTO.- Contra dicha sentencia se preparó por el Abogado del Estado recurso de casación: a) Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la L.E.Crim. al haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo y demás normas jurídicas aplicables; y b) Por infracción de Ley, al amparo de los arts. 849.1 de la L.E.Crim. por infracción del art.

24.2 de la CE.; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

SEPTIMO.- El Abogado del Estado formalizó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

  1. - Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de un precepto penal de carácter sustantivo constituido por el art. 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

  2. - Por infracción de lo dispuesto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de los arts. 280 y 281 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal.

  3. - Articulado igualmente al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de la norma penal de carácter sustantivo constituida por el art. 121 del vigente Código Penal.

  4. - Motivo articulado también al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del art. 115 del Código Penal en relación con la doctrina establecida, entre otras, por Sentencias de la Sala a la que tenemos el honor de dirigirnos de 4 de marzo de 1988, 19 de diciembre de 1989 y 5 de julio de 1990.

  5. - Se articula como último motivo al amparo también del númeo 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal el de infracción de la jurisprudencia establecida por la Sala en relación con lo dispuesto en el artículo 113 del Código Penal, por Sentencias, que son las que se consideran infringidas, entre otras, las de 25 de noviembre de 1974, 13 de junio de 1981 y 7 de julio de 1992.

OCTAVO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto impugnó todos los motivos del mismo.

NOVENO.- Por su parte la representación procesal de la acusación particular J.A.M.P. y DOÑA B.M.D.C. y del condenado A.B.E., impugnaron dicho recurso; quedando conclusos los autos para señalamiento de VISTA cuando por turno correspondiera.

DECIMO.- Hecho el señalamiento para la VISTA se celebró la misma el día 15 de Marzo de 2.000, con la asistencia del recurrente, el Abogado del Estado, quien sostuvo su recurso informando sobre todos sus motivos y los letrados de los recurridos: por la Acusación Particular D. M.D.B.

que impugnó el recurso y por la Defensa del procesado D. J.H.

que asimismo impugnó el recurso en todos sus motivos, informando.

RECURRENTE

PRIMERO.- Frente a la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que confirmó la dictada por el Tribunal del Jurado, en causa seguida en la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Madrid, por delito de asesinato, por la que se condenó a A.B.E., concurriendo las atenuantes de intoxicación etílica, grave adicción a las bebidas alcohólicas, haber procedido a confesar la infracción a las autoridades y tratado de disminuir los efectos del daño causado, a la pena de diez años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de cumplimiento, costas e indemnización en cuantía de cinco millones de pesetas, que fue condicionada a que en el trámite de ejecución de Sentencia acrediten los perjudicados por documentación emitida por la autoridad portuguesa que tenga asignada las funciones de Registro civil y por la autoridad municipal que corresponda su relación familiar y la de convivencia que hubiera existido con el fallecido, declarando la responsabilidad civil subsidiaria del Estado, formaliza este recurso de casación el Abogado del Estado, articulando cinco motivos de censura frente a dicha resolución, que serán analizados a continuación, impugnando este recurso las demás partes.

SEGUNDO.- Por el primer motivo, utilizando el cauce casacional que autoriza el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la infracción del art. 110 de la propia Ley. Es evidente que el citado cauce casacional posibilita la interposición del recurso extraordinario de casación por infracción de un precepto penal de carácter sustantivo, lo que en modo alguno puede considerarse el citado precepto, de indudable naturaleza procesal. Dicha norma permite a los perjudicados por un delito o falta mostrarse parte en la causa, siempre que no hubieren renunciado a su derecho, reprochando el recurrente que los perjudicados no han acreditado el grado de parentesco, ni la convivencia con el fallecido. Reiterada Jurisprudencia de esta Sala II tiene afirmado que el recurso de casación por infracción de ley se interpone contra la parte dispositiva o fallo de la sentencia, no pudiendo atacarse por esta vía infracciones formales de un precepto procesal, pues este recurso tiene únicamente por objeto corregir errores «in iudicando», pero no «in procedendo», ya que la mera infracción de algún precepto de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no encaja en esta vía casacional (STS de 17 de diciembre de 1996). Esta Sala ha mantenido sin fisuras que por esta vía no puede admitirse error «in procedendo» alguno -Sentencia de 6 julio 1963- debiendo tratarse de una norma penal sustantiva o de otra norma (no penal, pero también sustantiva) que debe ser observada en la aplicación de aquélla -Autos de 18 septiembre y 13 enero 1982-. En el mismo sentido se pronuncian las Sentencias de 5 de diciembre de 1981, 30 de mayo y 30 de septiembre de 1983, 17 enero y 9 marzo 1992, añadiendo la 1843/1993, de 15 julio, entre otros precedentes jurisprudenciales, la Sentencia de 6 julio 1990 y reiterando la 1178/1995, de 23 noviembre, que en un recurso de fondo no pueden invocarse errores del procedimiento. En este mismo sentido la Sentencia de 31 de marzo de 1997 (¿ ...no es posible su examen en cuanto al fondo desde el momento den que no son preceptos de carácter sustantivo¿). La última resolución sobre esta materia la constituye el Auto de esta Sala de 23 de junio de 1999.

Aún así, consta en la causa ¿en el escrito de defensa del Abogado del Estado-, al folio 607, que dicha parte no planteó esta cuestión en momento alguno, y que el único argumento defensivo que se expuso fue que el acusado estaba franco de servicio en el momento de ocurrir los hechos, lo que se reiterará en esta sede más adelante, como tendremos oportunamente ocasión de analizar. Consta también al folio 658, que se remite al folio 134 de las diligencias de instrucción, la comparecencia realizada por los integrantes de la acusación particular ante el Consulado General de Portugal en Madrid, y aunque estimamos que la legitimación procesal no debe supeditarse a su acreditación posterior, es lo cierto que, por la vía casacional elegida, no podemos resolver el p roblema planteado, que no tendría otra consecuencia que, con retroacción del procedimiento ¿imposible en esta vía casacional- conceder la oportunidad de presentar tal documentación, lo que a la postre ocurrirá, como requisito previo al percibo de la indemnización que se declara, en fase de ejecución de Sentencia, con la posibilidad igualmente de impugnar aquellas resoluciones judiciales que, a juicio de cualquiera de las partes personadas, puedan conculcar el ordenamiento jurídico, todo ello sin perder de vista que hasta el momento del comienzo del juicio oral ninguna de las partes personadas hizo reproche alguno a la constitución como parte acusadora de los parientes del fallecido. En definitiva, existe un principio de acreditación documental, como hemos puesto de manifiesto, que les habilitaba para actuar como perjudicados, y en todo caso, la alegación fue extemporánea en la causa, al haber consentido la recurrente la personación como parte acusadora a Don José Antonio Méndes Pinto y Doña Belem María da Costa, debiendo haber sido planteado este tema como cuestión previa al amparo de lo dispuesto en el art. 36 de la Ley Orgánica Reguladora del Tribunal del Jurado, y no el mismo día de la sesiones del juicio oral, que se sigue por los cauces de los artículos 680 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y que con las peculiaridades procedimentales que marca la propia Ley del Jurado, lo constituye el juicio oral ordinario, que no permite acomodo, como en el Procedimiento Abreviado, de un precepto similar al art. 793.2 de nuestra Ley ritual penal, ni el cauce casacional elegido tampoco es el procedente para el análisis de una cuestión estrictamente procesal. Se desestima, pues, este motivo, y el siguiente, que con igual censura casacional por infracción de ley sustantiva, invoca como infringidos dos preceptos de neto contenido procesal como los artículos 280 y 281 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal relativos a la exigencia de fianza.

TERCERO.- El tercer motivo casacional plantea una cuestión estrictamente sustantiva, por la vía casacional del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, referente a la infracción de la norma penal constituida por el art. 121 del Código penal, por cuanto se declara la responsabilidad civil subsidiaria del Estado, siendo así que el policía condenado por asesinato no se encontraba en el ejercicio de sus funciones cuando cometió el hecho criminal, impidiendo, en consecuencia, la condena a la Administración del Estado. Aunque es cierto que el acusado ¿que ostenta la condición de funcionario policial-, se encontraba fuera de servicio, del que había salido a las 21,30 horas del día anterior, produciéndose los hechos enjuiciados a las seis de la madrugada siguiente, y desde entonces hasta dicho momento había estado bebiendo una numerosa cantidad de "cubalibres" en diversos bares de la zona, también lo es, y así lo refleja el "factum", incólume en esta vía casacional, que ¿consumía habitualmente una elevada cantidad de bebidas alcohólicas¿. La responsabilidad civil subsidiaria por las lesiones ocasionadas por los miembros de las fuerzas de seguridad del Estado utilizando abusivamente su arma de fuego reglamentaria, se deriva de la creación del riesgo que la organización del Servicio de Seguridad pública mediante agentes a quienes se dota de armas de fuego, representa para los ciudadanos que puedan resultar perjudicados por dicha utilización abusiva, constitutiva de delito o falta (Sentencias entre otras, de 17 julio 1995 y 8 mayo 1996). Cuando el agente causante del daño actúa reiteradamente bajo los efectos del alcohol, entran en juego la responsabilidad por culpa «in eligendo» o «in vigilando» pues precisamente el riesgo derivado de la especial responsabilidad encomendada y del manejo del arma de fuego reglamentaria, que los agentes deben portar en todo momento para encontrarse en condiciones de cumplir con el deber de intervención permanente que les impone el artículo 5.4.º de la LO 2/1986, de 13 marzo, determina una especial responsabilidad en las labores de selección y posterior control, para evitar que el arma constituya una fuente incontrolada de riesgo en manos de quien no se encuentra en condiciones para utilizarla cuidadosamente (Sentencias de 17 julio 1995, 28 octubre 1996 y 2 octubre 1997, entre otras).

Abundando en lo anterior, esta Sala ha declarado (Sentencia 17 julio 1995) que cuando el art. 5.4 de la LO 2/1986, de 13 marzo dispone que los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad deberán llevar a cabo sus funciones con total dedicación, siempre, en cualquier tiempo y lugar, se hallaren o no de servicio, en defensa de la ley y de la seguridad ciudadana, al mismo tiempo que se establece una razonable medida en beneficio de la sociedad en su conjunto, también se genera un riesgo potencial para ciudadanos individuales por el -no deseado pero posible-, abuso de las armas que los agentes deben portar en todo momento para encontrarse en condiciones de cumplir con este deber de intervención permanente. En consecuencia la responsabilidad civil subsidiaria del Estado se funda en el principio de la creación del riesgo, riesgo derivado directamente de la forma de organizar el servicio de seguridad pública, a través de la fórmula de disponibilidad permanente. En efecto portar el arma no estando de servicio, tanto en la vía pública como en toda clase de establecimientos públicos, incluidos los de esparcimiento y diversión, puede ser, y de hecho es, una medida beneficiosa desde la perspectiva de la permanente disponibilidad de los agentes para intervenir en defensa de la ley y de la seguridad ciudadana, evitando en su caso la consumación de hechos delictivos, así como desde la perspectiva, también relevante, de la autoprotección de los agentes, siempre potencial objetivo de un atentado o agresión, pero al mismo tiempo el portar armas de fuego en lugares públicos, en momentos que pueden ser también de esparcimiento o diversión para el agente puede -y la experiencia lamentablemente así lo demuestra- dar lugar a su utilización innecesaria o abusiva, con daño para ciudadanos inocentes, debiendo responder subsidiariamente de la reparación de dichos daños, el Estado o Entidad Pública que organiza el servicio de seguridad, selecciona y forma a sus agentes y les dota del armamento correspondiente. Sólo una esmerada formación puede disminuir -que no eliminar totalmente- el riesgo ínsito en el uso de armas que la sociedad pone en manos de los agentes que la defienden, y en consecuencia si lamentablemente se produce un luctuoso resultado por el mal uso del arma portada fuera del domicilio, corresponde a la Administración responder civilmente del daño causado, en defecto del criminalmente responsable. En definitiva, la responsabilidad civil subsidiaria del Estado por los daños causados por los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad por el mal uso del arma reglamentaria fuera de su domicilio se deriva de que aun cuando el arma no se haya utilizado en acto de servicio el riesgo derivado del hecho de portarla sí es una consecuencia directa del modo de organización del Servicio de Seguridad, por lo general beneficioso para la sociedad -como se ha expresado- pero que entraña este tipo de riesgos (Sentencia de 8 de mayo de 1996).

De acuerdo con esta consolidada doctrina, no queda sino añadir que la Sentencia de esta Sala -citada por la resolución recurrida-, de 28 de octubre de 1996, analizando un caso de similares contornos fácticos, mantiene que las condiciones físicas y psíquicas en que manifiestamente se encontraba el acusado en la época inmediatamente anterior a la comisión del asesinato (en las que, como aquí se ha declarado probado, se constata un abuso reiterado del alcohol, le constituían en un grave riesgo potencial para los ciudadanos, por lo que al continuar en la posesión y utilización de su arma de fuego reglamentaria, puede estimarse que el daño producido constituye una concreción del riesgo generado por el sistema de organización de la seguridad pública que, cuando no puede detectar con la suficiente eficacia el momento en que las armas entregadas a los agentes dejan de constituir un instrumento de protección ciudadana para constituir un peligro en manos de quien no está en las debidas condiciones para su utilización cuidadosa, debe responder civilmente del daño causado. En el caso enjuiciado en estos autos, el policía acusado es evidente que por su declarado probado consumo reiterado de alcohol no estaba en condiciones de portar armas, por el peligro potencial que su uso reporta para la sociedad, advirtiéndose una clara ¿culpa in vigilando¿ que por parte de sus superiores origina la responsabilidad subsidiaria del Estado, por vía del art. 121 del Código penal, que fue entonces correctamente declarada por la Sala de instancia. La Sentencia de 13 de febrero de 1998 se expresa señalando que si bien los hechos que se imputan al acusado no se realizaron dentro del propio y estricto círculo funcionarial, resulta indudable que ¿el que se permitiera por sus superiores que siguiera poseyendo el arma reglamentaria... entrañaba un serio riesgo de que hiciera un mal uso de ese arma, como así sucedió¿ El principio de creación de riesgo que ha sido acogido por esta Sala para fundamentar la responsabilidad civil subsidiaria del Estado es perfectamente predicable del supuesto que examinamos. El Estado dota de armas a los miembros de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad y debe establecer los controles y exámenes pertinentes para asegurar que esos funcionarios estén en las debidas condiciones psíquicas para su porte y utilización, debiendo responder, con carácter de responsable civil subsidiario, de los hechos criminales producidos con el uso de tales armas, cuando el funcionario no está, como sucede en este caso, en condiciones para realizar un buen uso de la pistola que tiene adjudicada. La Sentencia de esta Sala de 2 de octubre de 1997 se refiere igualmente a un caso de importante ingesta alcohólica, por lo que debió ser sometido a vigilancia y control por la Administración, declarándose la responsabilidad civil subsidiaria del Estado. Por todo lo cual procede, en consecuencia, la desestimación del motivo.

CUARTO.- El cuarto motivo del Abogado del Estado se articula por la vía casacional del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del art. 115 del Código penal, ¿en relación con la doctrina establecida, entre otras, por Sentencias de la Sala a la que tenemos el honor de dirigirnos de 4 de marzo de 1988, 19 de diciembre de 1989 y 5 de julio de 1990¿, constituyendo el reproche casacional en la falta de fijación de base alguna para llegar a concretar la indemnización de cinco millones de pesetas, y por tanto, se infringiría el aludido precepto penal que textualmente dice ¿los Jueces y Tribunales al declarar la existencia de responsabilidad civil, establecerán razonadamente, en sus resoluciones, las bases en que fundamenten la cuantía de los daños e indemnizaciones, pudiendo fijarla en la propia resolución o en el momento de su ejecución¿.

Aparte de que la jurisprudencia de esta Sala es constante al declarar que no puede fundamentarse un recurso de casación en mera infracción de doctrina jurisprudencial (Sentencia, entre otras muchas, de 10 de octubre de 1992), lo que sería suficiente para la inadmisión del motivo en fase de instrucción, lo que deviene ahora en causa de desestimación, ya que la posible infracción de doctrina legal no puede nunca servir de base, por sí sola, como sustento de un recurso de casación penal, pues el artículo 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se refiere siempre, con carácter exclusivo y excluyente a la infracción de algún precepto sustantivo (Infracción de Ley: Sentencia 14 noviembre 1989), lo que es reiterada y pacífica doctrina de esta Sala y a sí, entre otras muchas resoluciones, en la contenida en el Auto de 15 de junio de 1970 y SS. de 20 de julio y 3 de diciembre de 1990, 2 de abril de 1992 y de 4 de abril de 1995, lo cierto es que, de la lectura de ambas Sentencias, puede llegarse a la conclusión de que se fijan las bases en que se fundamenta tal indemnización, teniéndose en cuenta a estos efectos el parentesco entre el fallecido y quienes ejercitan la acusación particular, tíos del mismo, parentesco más lejano que la propia línea recta, que hubiera justificado un mayor resarcimiento derivado de la indudable magnitud del daño moral que aflige a las personas ligadas con tan próximo parentesco, la convivencia anterior a estos hechos, incluso la ayuda económica que recíprocamente se proveían, elementos todos suficientes para justificar la indemnización concedida por la Sentencia recurrida, que, por lo mismo, no se puede decir estar ausente de bases para su determinación. Este Tribunal ha señalado reiteradamente que la cuantificación específica de la indemnización señalada por el Tribunal sentenciador no es revisable en casación cuando no rebasa o excede lo solicitado por las partes acusadoras (SSTS 23 de marzo 1987, y 27 de mayo de 1994, 28 de noviembre y 20 de diciembre de 1996 y 16 de mayo de 1998, entre otras muchas), constituyendo en el caso actual la indemnización establecida el resultado razonable de la ponderación efectuada por el Tribunal «a quo», en uso de sus facultades jurisdiccionales, a la vista de las circunstancias concurrentes para evaluar un daño moral difícilmente traducible en términos económicos. La cuantificación concreta puede ser o no compartida, pero no incurre en infracción legal alguna, que pueda ser revisable casacionalmente.

QUINTO.- El último motivo se articula igualmente por la vía casacional de la infracción de ley, denunciándose la aplicación del art. 113 del Código penal, ¿por Sentencias, que son las que se consideran infringidas, entre otras, las de 25 de noviembre de 1974, 13 de julio de 1981 y 7 de julio de 1992¿. Este motivo que se dio meramente por reproducido en el acto de la vista, incide en el vicio casacional expresado en el fundamento jurídico precedente, al invocar doctrina jurisprudencial como único soporte del mismo, y cuestiona la condición de perjudicados de los receptores de la indemnización que se declara por el Tribunal ¿a quo¿, siendo así que, como expone el Ministerio fiscal, es una reiteración de los motivos primero y cuarto, ya que la condición de perjudicados viene determinada por el parentesco y la convivencia, aspectos éstos analizados en el primer motivo del recurso, si bien con las precisiones procesales realizadas en el mismo, y con las consecuencias que se establecen en el fallo recurrido, por lo que procede igualmente desestimar el motivo, y con él el recurso interpuesto, con imposición de costas procesales a la parte recurrente (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley interpuesto por el Abogado del Estado, contra sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 16 de diciembre de 1998, que confirmó en todos sus pronunciamientos la dictada por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado de fecha 22 de abril de 1998 que condenó a A.B.E. como autor de un delito de asesinato con las atenuantes de intoxicación etílica, grave adicción a bebidas alcohólicas, haber procedido a confesar la infracción a las autoridades y tratado de disminuir los efectos del daño causado, condenando en costas a la parte recurrente.

Comuníquese la presente resolución al mencionado Tribunal Superior de Justicia, con devolución de la causa.

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