La asequibilidad normativa como criterio de culpabilidad
| Autor | Claus Roxin |
| Cargo | Catedrático Emérito de Derecho Penal, Derecho Procesal y Teoría Jurídica del Derecho. Universidad Ludwig-Maximilian, Múnich |
| Páginas | 9-26 |
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CLAUS ROXIN
Catedrático Emérito de Derecho Penal, Derecho Procesal y Teoría Jurídica del Derecho Universidad Ludwig-Maximilian, Múnich
Desde hace mucho tiempo defiendo la opinión de que la libertad y la culpabilidad del sujeto pueden afirmarse si éste era «normativamente asequible» en el momento del hecho. En mi Manual2, el título de la sección respectiva se denomina «la culpa-bilidad como actuación injusta pese a la existencia de asequibilidad normativa». La cuestión acerca de si la culpabilidad es posible y cómo puede entenderse, ha cobrado una especial actualidad debido a las recientes investigaciones que niegan en gran medida la existencia de una libertad de voluntad humana. Innumerables opiniones y artículos se han ocupado de este problema en los últimos años. Su estudio me ha llevado al convencimiento de que la posición de una gran mayoría de autores se puede reconducir a una suposición común: para la responsabilidad del sujeto, su asequibilidad normativa a la hora de cometer el delito es necesaria, y también suficiente. Esto lo explicaré a continuación con detalle, puesto que permite a la dogmática penal librarse de controversias inextricables y aproximarse a un fundamento común. Me limitaré a contribuciones especializadas y comentarios pormenorizados del tema.
Por «asequibilidad normativa» se entiende «que hay que afirmar la culpabilidad del sujeto cuando el mismo estaba disponible en el momento del hecho para la llamada de la norma según su estado mental y anímico»3. No existe tal disposición cuando la norma no puede hacerse efectiva en la conciencia del sujeto, ya sea por su edad infan-
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til, ya sea por un error de prohibición invencible o por un déficit mental descrito en el § 20 StGB.
Si el sujeto es normativamente asequible en el sentido descrito, es decir, si dispone de los conocimientos y las capacidades de una persona mentalmente sana y mayor de edad penal a efectos penales, su comportamiento es considerado culpable. La afirmación de una libertad de acción y de la culpabilidad en tales casos constituye una «aserción normativa» derivada de los fundamentos del Ordenamiento jurídico, es decir, una atribución que no excluye, pero tampoco requiere necesariamente, una libertad de voluntad en el sentido cientificonatural. El Ordenamiento jurídico trata como libres, por tanto, a las personas que son normativamente asequibles en el momento del hecho, aunque esta libertad no pueda ser probada en el sentido empí-rico-neurológico. Porque los criterios para el tratamiento por el Derecho se basan en reglas jurídicas. Desde un punto de vista cientificonatural, es éste un concepto agnóstico de culpabilidad que hace que el Derecho penal sea independiente de los hallazgos neurológicos resultantes de la investigación del cerebro4.
El criterio de la «asequibilidad normativa» está en la tradición de Franz von Liszt, quien caracterizó la imputabilidad como «normal determinabilidad conforme a motivos»5. Sin embargo, el concepto de «asequibilidad normativa» abarca con mayor amplitud el ámbito de los presupuestos de la culpabilidad y los concreta en el sentido de la determinabilidad conforme a normas. Ya lo utilizó en 1966 (antes de que yo lo hiciera) Peter Noll6, pero solo mucho más tarde se convirtió en el centro de la discusión penal sobre la culpabilidad.
En los últimos años, el término ha sido sometido a una minuciosa reelaboración por Reinhard Merkel7, que reconduce la asequibilidad normativa a los dos elementos constitutivos de «receptividad» y «reactividad»8. El sujeto debe ser, en primer lugar, receptivo (sensible) al significado del mandato de la norma en las circunstancias concretas de la situación en la que realiza el comportamiento. Sin embargo, además de la receptividad, también debe haber suficiente reactividad. «Asequible… no se es… desde que uno entiende que está siendo apelado, y en qué sentido está siéndolo, sino desde que uno está en principio en condiciones de reaccionar adecuadamente a esa “llamada”». El
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sujeto, por lo tanto, debe disponer de «un determinado nivel de capacidad para reaccionar correctamente conforme al mandato de la norma». Todo esto es explicado por Merkel de manera pormenorizada.
De todo esto se infiere un concepto empírico-normativo de la culpabilidad. Los presupuestos de la asequibilidad normativa pueden ser demostrados empíricamente. El hecho de que el sujeto normativamente asequible se comporte de manera responsable, libre y culpable con ocasión de su comportamiento injusto constituye una aserción normativa cuya validez es independiente de si la misma puede demostrarse de un modo cientificonatural: en cualquier caso, el Derecho considera a la persona normativamente asequible en el momento del hecho como libre e imputable. Por supuesto, si se trata de convencer, esta concepción necesita de una justificación más detallada. A favor de la misma hablan, en mi opinión, al menos seis argumentos que resumiré a continuación con la debida brevedad.
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Todo orden social está basado en derechos y deberes. Esto presupone que al individuo se le hace responsable del cumplimiento de sus deberes. Si a nadie se le pudiera hacer responsable del cumplimento de deberes, una constitución jurídica de la colectividad sería imposible.
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El ciudadano común participa en actividades sociales con la idea de que él y sus semejantes pueden organizar sus vidas dentro de ciertos límites. Vivir siendo consciente de la libertad es, por lo tanto, una realidad social independiente de los hallazgos neuronales. El Derecho debe, por lo tanto, reconocer la posibilidad de la libertad y la culpabilidad si quiere actuar sobre la realidad social.
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El fin de la pena de la prevención general no puede confiarse únicamente al efecto determinante de la disuasión y el miedo al castigo (que se agotaría de todos modos si faltara un riesgo concreto de ser descubierto). El objetivo principal de la prevención general positiva en la actualidad se basa en la idea de que el legislador debe familiarizar a los ciudadanos con el Derecho penal como un conjunto de normas que sirven para preservar la seguridad y, de esta manera, motivarlos a comprometerse con un comportamiento respetuoso con la ley por convicción y libre decisión. Esto presupone la atribución de libertad y de imputabilidad9.
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Asimismo, el Derecho penal puede lograr un efecto preventivo especial solo si el delincuente –según su propio entendimiento– opta libremente por un modo de vida legal. Por ello, el «Proyecto Alternativo de una Parte general del Código Penal» (1966), del que soy coautor, en la primera frase del párrafo segundo del § 37 dice expresamente: «En la ejecución penitenciaria el condenado debe ser tratado partiendo de su responsabilidad personal10». En la Exposición de Motivos11 se indica que la resocialización solo puede considerarse si el condenado está dispuesto «a asumir su propia responsabilidad y a trabajar sobre sí mismo».
En efecto, difícilmente se podría alcanzar el «objetivo de ejecución» del vigente Código procesal penal (§ 2, frase 1), según el cual, en la ejecución de la pena de prisión, el preso debe «ser capaz» de alcanzar «en el futuro una vida con responsabilidad social sin delitos», si se le dijera que no es responsable de sus conductas porque su comportamiento está sujeto a una determinación independiente de su libre decisión.
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La suposición de que un sujeto normativamente asequible puede actuar de manera libre y culpable, también es necesaria desde el punto de vista de la política criminal porque ofrece protección contra un poder de intervención ilimitado por parte del Estado. Nunca puede ser castigado sin culpabilidad ni más allá de la medida de la culpabilidad. Esto presupone la posibilidad de un comportamiento culpable.
Sin embargo, algunos autores niegan el efecto favorable para el delincuente del Derecho penal de la culpabilidad. Así pues, a este argumento, que expuse hace tiempo, Kindhäuser12 opone: «Pero ¿qué hay de ventajoso en la subordinación a la imputabilidad? … La atribución de culpabilidad es una carga para el sujeto; después de todo, es un presupuesto para su castigo».
Y Hörnle13 dice: «Por supuesto que se puede atribuir la culpa-bilidad… Pero, ¿pueden darse razones que lo justifiquen? Sobre este problema pasa Claus Roxin demasiado rápido. Traza un paralelismo entre la ficción de la igualdad y la ficción de la libertad. De manera que, igual que hay que tratar a las personas que de hecho no son iguales como iguales, asimismo hay que tratarlas como libres. Aquí no se reconoce que la ficción de la igualdad suele tener un efecto positivo en quienes la invocan. La ficción de la libertad para la atribución de cul-
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pabilidad penal obra por el contrario (con consecuencias muy considerables) en detrimento del afectado».
Esta crítica ignora14 el hecho de que la alternativa al Derecho penal de la culpabilidad no consiste en dejar al delincuente tranquilo. Más bien, la renuncia a la pena basada en la culpabilidad daría lugar a la utilización de medidas de seguridad menos limitadas. Por eso Frisch15 recientemente ha vuelto a preferir, con razón, sobre todas las demás soluciones «el Derecho penal de la culpabilidad como el Derecho penal más considerado con las libertades del sujeto».
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Finalmente, el concepto de culpabilidad que aquí se propone tiene la ventaja de que también es compatible con una posición indeterminista, según la cual una persona normativamente asequible está en condiciones de tomar, mediante una...
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