STS, 13 de Marzo de 1987

En la villa de Madrid, a trece de marzo de mil novecientos ochenta y siete.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de casación por infracción de Ley y Doctrina legal contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección de lo Civil de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, como consecuencia de autos de juicio declarativo ordinario de mayor cuantía, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número dos de dicha ciudad, sobre declaración de nulidad parcial de juicio ejecutivo, cuyo recurso fue interpuesto por don Luis María Quesada González y doña María de los Remedios Alvarez de la Rosa, representados por el Procurador de los Tribunales don Carlos J. Navarro Gutiérrez y asistidos del Letrado don Eugenio González Pérez; en el que es parte recurrida, la Caja Rural Povincial de Santa Cruz de Tenerife, Cooperativa de Crédito Agrícola; don Nicolás Fuentes Arroyo, doña Consolación Hernández Valladares, don Nicolás Fuentes Hernández, don Juan Domínguez Marichal y don Antonio Sierra Hernández, no personados. Antecedentes de hecho. 1. El Procurador don Juan Manuel Beuatell López, en nombre y representación de los esposos don Luis María Quesada González y doña María de los Remedios Alvarez de la Rosa, formuló ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de la ciudad de Santa Cruz de Tenerife, demanda de juicio declarativo ordinario de mayor cuantía, contra la entidad Caja Rural Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Cooperativa de Crédito Agrícola, los esposos don Nicolás Fuentes Arroyo y doña Consolación Hernández Valladares, don Nicolás Fuentes Hernández, don Juan Domínguez Marichal y don Antonio Sierra Hernández, sobre nulidad parcial de juicio ejecutivo, estableciendo en síntesis los siguientes hechos: Que mediante escritura pública otorgada por doña Josefa Quesada González de la Sierra a favor de don Juan y don Luis Quesada González, ante el Notario Martínez Fuset, el 22 de marzo de 1949, y otras dos de aceptación otorgadas en Caracas por dichos hermanos, adquirieron, por título de donación una mitad indivisa, cada uno de ellos, en nuda propiedad de una finca rústica inscrita en el Registro de la Propiedad de La Laguna. Que al fallecer la donante, los referidos donatarios consolidaron el pleno dominio de la finca urbana. Que por medio de escritura de 31 de agosto de 1972, otorgada ante el Notario de Tacoronte don Juan Antonio Pérez Giralda, don Juan Quesada González, transmitió por título de compraventa a sus hermanos don Luis, la mitad indivisa que le correspondió, con lo que completó el adquirente el pleno dominio del inmueble de referencia. Que por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de este Partido, se tramitaron autos de Juicio Ejecutivo, promovidos por la Caja Rural Provincial, Cooperativa de Crédito Agrícola, contra los también demandados doña Consolación Fernández Valladares, asistida de su esposo, don Nicolás Fuentes Arroyo, don Nicolás Fuentes Hernández, don Juan Domínguez Marichal y contra el actor don Luis María Quesada González, en reclamación de 192.500 pesetas por la cantidad prestada a la primera de los demandados, más ciento sesenta mil pesetas para intereses y costas y como consecuencia de despacharse ejecución contra los referidos demandados, y en vista del resultado negativo de la diligencia de requerimiento de pago, se hizo recaer traba de embargo sobre la siguiente finca propiedad de don Luis Quesada González. Rústica: El derecho de nuda propiedad de una casa y sitio en el término de El Sauzal, donde dicen «San Nicolás». De la pertenencia de los cónyuges don Luis María Quesada González y doña María Remedios Alvarez de la Rosa. Rústica: Una mitad en común y proindiviso para su sociedad conyugal y la restante mitad indivisa, a favor del nombrado don Luis María Quesada, a título de donación de la siguiente finca. Rústica: Con casa y sitio

en el referido término. Que el embargo trabado resulta improcedente respecto a la finca descrita en el segundo lugar ya que el débito reclamado no tiene el carácter de deuda ganancial ya que deberían recaer en bienes privativos del actor. Que como quiera que ninguno de los demandados se opusiese a la ejecución despachada, se dictó sentencia de remate por las cantidades por las que fue despachada. Que para la notificación personal de dicha sentencia se libró exhorto a la Laguna y se notificó ésta al demandado en la persona de don Nicolás Fuentes Arroyo, no haciéndolo en El Sauzal que es donde tiene su domicilio y adoleciendo de una serie de defectos que producen su nulidad, no siendo por lo tanto, firme la resolución notificada. Que solicitada la ejecución de la sentencia se valoró por Perito las fincas embargadas al actor, no teniendo este perito título que le faculte para valorar fincas rústicas, por lo que debe declararse también la nulidad de dicha diligencia. Que acordaba la celebración de la subasta se adjudicó el lote número dos por la cantidad de quinientas mil pesetas, aprobándose por el Juzgado el remate. Que por providencia se acordó el requerimiento para que otorgaran escritura pública de venta a favor del rematante, sin que lo verificaran por lo que se hizo de oficio, y encontrándose en trance de perder la titularidad del inmueble subastado interponen la presente nulidad. Terminó suplicando se dictase sentencia por la que se declare la nulidad del embargo trabado, así como del procedimiento de apremio, así como la de la diligencia de la notificación de la sentencia de remate y del nombramiento de Perito para el evalúo del inmueble, y todas las diligencias a que le siguieron, todo con imposición de costas a los demandados. Por el Procurador don José Gutiérrez Expósito en nombre y representación de don Antonio Sierra Hernández contestó a la demanda alegando en síntesis los siguientes: Que negaba las consignadas en la demanda en tanto no se reconocieran en la contestación, aceptando lo relativo al juicio ejecutivo seguidos ante el Juzgado de igual clase núm. 1 de esta capital, y en el que aparece que por otrosí, en la demanda se solicita se notificase la existencia del procedimiento a la esposa del demandado a los efectos del artículo 144 del Reglamento Hipotecario, lo que se verificó, negando el hecho quinto de la demanda ya que los actores debieron solicitar la nulidad del juicio, no habiendo impugnado tampoco la notificación que se dice mal hecha, así como tampoco el nombramiento de Perito. Que es cierto que su representado se adjudicó el inmueble en la subasta celebrada en dichos autos de Juicio Ejecutivo, no habiéndola impugnado tampoco los actores. Terminó suplicando, se dictase sentencia por la que se desestimase íntegramente la demanda, absolviendo a su representado, con imposición de costas a los actores por su temeridad y mala fe. Admitida la demanda y emplazados los demandados, las Entidades Caja Rural Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Cooperativa de Crédito Agrícola, los esposos don Nicolás Fuentes Arroyo y doña Consolación Fernández Valladares, don Nicolás Fuentes Hernández, don Juan Domínguez Marichal y don Antonio Sierra Hernández, comparecieron en autos en su representación por la entidad Caja Rural Provincial de Santa Cruz de Tenerife y Cooperativa de Crédito Agrícola el Procurador don Ricardo Hodgson Coll que contestó a la demanda alegando en síntesis los siguientes hechos: Negaba los hechos señalados en la demanda en tanto no fueron reconocidos en la contestación, se reconoció haberse tramitado en el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de esta capital, los autos de Juicio ejecutivo contra el actor y otros, y por otrosí se interesaba en la demanda notificar a la esposa la existencia del procedimiento a los efectos del artículo 144 del Reglamento Hipotecario, lo que consta en la diligencia

de requerimiento de pago y embargo y citación de remate, no habiéndose opuesto la esposa del hoy actor y en cuanto a la notificación de la sentencia, se utilizó un cajetín tipo, y al poner la Laguna se referiría al Partido Judicial donde se hizo la notificación. Que el perito es incierto que no sea competente para la valoración, además fue aceptado por la parte actora. Terminó suplicando dictase sentencia desestimatoria de la demanda con imposición de costas a la parte actora. No habiendo comparecido en autos los demandados, don Nicolás Fuentes Arroyo, doña Consolación Fernández Valladares, don Nicolás Fuentes Hernández, don Juan Domínguez Marichal, fueron declarados en rebeldía. Las partes evacuaron los traslados que para réplica y duplica les fueron conferidos, insistiendo en los hechos, fundamentos de derecho y súplica de sus escritos de demanda y contestación. Recibido el pleito a prueba, se practicó las que propuestas por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas. Unidas a los autos las pruebas practicas, se entregaron los mismos a las partes por su orden para conclusiones, trámite que evacuaron en sus respectivos escritos, en los que solicitaron se dictase sentencia de acuerdo con lo que tenían interesado en los autos. El señor Juez de Primera Instancia de Santa Cruz de Tenerife, núm. 2, dictó sentencia con fecha 4 de mayo de 1983, cuyo fallo es como sigue: Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por don Luis María Quesada González y doña Remedios Alvarez de la Rosa, contra la Caja Rural Provincial, de Santa Cruz de Tenerife, Cooperativa de Crédito Agrícola, don Nicolás Fuentes Arroyo, y su esposa doña Consolación Fernández Valladares, don Nicolás Fuentes Hernández, don Juan Domínguez Marichal y don Antonio Sierra Hernández, debo absolver y absuelvo de los pedimentos de la misma a los citados demandados, todo ello sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas del juicio.

2. Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de Primera Instancia por la repesentación de los demandados don Luis María Quesada González y doña María Remedios Alvarez de la Rosa y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Sección de lo Civil de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, dictó sentencia con fecha 21 de mayo de 1984, con la siguiente parte dispositiva: Fallamos. Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de Primera Instancia número dos de esta capital, que confirmamos íntegramente, sin hacer especial imposición de las costas causadas en esta segunda instancia.

3. El 15 de octubre de 1984, el Procurador don Carlos y Navarro Gutiérrez, en representación de don Luis María Quesada González y doña María de los Remedios Alvarez de la Rosa, ha interpuesto recurso de casación por infracción de la Ley y Doctrinal Legal, contra la sentencia pronunciada por la Sección de lo Civil de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, con apoyo en los siguientes motivos: Primero. Al amparo del número 1.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: La sentencia recurrida incurre en infracción, por aplicación indebida, de la doctrina sentada por este Alto Tribunal en su sentencia de 11 de abril de 1972 (Rep. Aranzadi 1.666) -citada en su segundo considerando-, y en la concordante de 6 de octubre de 1980 (Rep. Aranzadi 3.616). La indicada sentencia que impugnó en casación manifiesta en su segundo considerando «que partiendo de los criterios expuestos» -en su considerando primero, donde se establece que las limitaciones al principio de cargo a la sociedad de gananciales de todas las deudas y obligaciones contraídas durante el matrimonio por el marido, consagrado en el artículo 1.408 del Código Civil, han de ser interpretadas restrictivamente, conforme viene declarando la Jurisprudencia. Mas es lo cierto que entre el supuesto de autos y el de la sentencia invocada por la recurrida, se aprecian diferencias esenciales que los distinguen, no haciéndolos asimilables e impidiendo que la doctrina creada en contemplación de las circunstancias de hecho concurrentes en los casos a que se refieren aquellas resoluciones jurisprudenciales sea atinente al aquí debatido. Segundo. Al amparo del número 1.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: La sentencia recurrida incurre en infracción, por violación, el artículo 1.396, núm. 4.°, del Código Civil. Dicha sentencia, en su considerando segundo, analizando la institución del aval o fianza mercantil, destaca su carácter de contrato de garantía, accesorio de una obligación principal cuya suerte sigue, y las consecuencias que se originan en favor de avalista si, por no cumplir el deudor principal, se ve obligado a satisfacer su compromiso, tanto respecto de éste como de los demás fiadores solidarios, llegando a la conclusión de que esas características impiden valorar el acto como presidido por un fin de liberalidad y gratuidad, de los que son prohibidos al marido por el artículo 1.413 del Código Civil. Pues bien, atendido el contenido del precepto citado como infringido en este motivo, el pago efectuado por el marido avalista o fiador por incumplimiento del deudor principal con dinero privativo del marido, y en vía de ejecución o cumplimiento forzoso, sobre bienes también privativos de éste, y no de su sociedad conyugal, le confiere los derechos de reembolso y repetición, y también le atribuye el de reclamar a los codeudores, todos dichos derechos ingresan en el patrimonio de aquél con el mismo carácter del bien al que sustituyen. No teniendo en cuenta el precepto señalado como infringido en este motivo, es como la sentencia recurrida llega a su conclusión de ganancialidad del débito generado por el contrato de fianza cuando por incumplimiento del deudor principal se ve el fiador compelido al pago, pues de otro modo necesariamente habría tenido que aceptar la tesis del carácter privativo de dicha deuda y de los derechos de reembolso y subrogación subsiguientes al pago. Tercero. Al amparo del número 1.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: La sentencia recurrida incurre en infracción, por violación, de los artículos 1.261, 1.274 y 1.275 del Código Civil. Las dos sentencias de instancia, en su común argumentación en pro del carácter oneroso, y no lucrativo, del contrato de fianza a que se refiere la litis, son unánimes en reconocer que dicho convenio goza en principio, de la presunción de gratuidad del artículo 441 del Código de Comercio, no haciendo ninguna de ellas declaración alguna en el sentido de hallarse acreditado en autos que a la garantía personal en que consistió el compromiso y prestación del fiador hubiese correspondido la percepción por éste de ningún precio u otra contraprestación de cualquier clase. De consiguiente y para concluir este motivo, o se acepta la causa lucrativa del contrato de fianza de referencia, o la ausencia de causa al momento del perfeccionamiento del contrato determina su inexistencia. Ninguna otra alternativa permite la aplicación de los tres preceptos en cuya infracción se funda este motivo. Cuarto. Al amparo del número 1.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: La sentencia recurrida incurre en infracción, por violación, del propio artículo 1.274 del Código Civil. Como he expresado en el anterior motivo, las dos sentencias de instancia niegan el carácter lucrativo al contrato de fianza de autos. El citado artículo 1.274 del Código Civil nos da el concepto de causa en los contratos onerosos. A la luz del artículo 1.822 resulta claro que la causa onerosa del contrato de fianza para una de las partes, el acreedor a quien se obliga el fiador, consiste en la promesa por éste a favor de aquél del pago o cumplimiento, en el caso de no hacerlo el tercero deudor principal. Quinto. Al amparo del número 1.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: La sentencia recurrida incurre en infracción, por interpretación errónea, de los artículos 1.145, párrafo segundo, 1.838 y 1.839 del Código Civil. Como he expresado en los dos anteriores motivos, las dos sentencias de instancia niegan el carácter lucrativo al contrato de fianza de autos. La negativa se produce en función de los derechos de reembolso y subrogación que al fiador le reconocen, en caso de pago por incumplimiento del deudor principal. Vale decir, pues, que para dichas sentencias aquellos derechos constituyen la causa onerosa para el fiador del contrato de garantía en cuestión. La sentencia recurrida y su precedente de primera instancia, interpretan, erróneamente el alcance y significación de los preceptos citados como infringidos en este motivo. Sexto. Al amparo del número 1.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: La sentencia recurrida incurre en infracción, por violación, del artículo 1.823, párrafo primero, del Código Civil. La sentencia impugnada y su antecedente de primera instancia reconocen a favor del fiador los derechos de reembolso y subrogación en caso de que llegue a pagar en lugar del deudor principal, lo cual, a juicio de aquellas resoluciones, «impide catalogar el acto como presidido por un intento o fin de la liberalidad y gratuidad». Séptimo. Al amparo del número 1.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: La sentencia recurrida incurre en infracción, por aplicación indebida, de los artículos 1.408, número 1.° y 1.413, párrafo primero, del Código Civil. Es con base en estos dos preceptos merced a lo cual las dos sentencias de instancia han desestimado la pretensión deducida por mi parte de declarar la nulidad del embargo trabado sobre bien ganancial y de todas las actuaciones procesales que conducen a su enajenación forzosa, partiendo de la base de que el contrato de fianza de autos lo fue con causa onerosa para el fiador. Más, atendido, por tanto, que el contrato de fianza en cuestión no es catalogable jurídicamente como oneroso, la sentencia recurrida, en cuanto lo considera acto generador de la responsabilidad de la sociedad conyugal de mis representados, y, en consecuencia, rechaza aquella pretensión, hace aplicación indebida de estos preceptos, y se hace acreedora de la casación impetrada en este recurso. Octavo. Al amparo del número 7.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: La sentencia recurrida incurre en error de hecho en la apreciación de la prueba, resultante de documento auténtico que demuestra la equivocación evidente del juzgador. Sea cual fuere el medio mecánico empleado para extender notificación, es lo cierto que la misma expresa bajo la fe del Secretario que la autoriza, en cumplimiento inexcusable del mandato expreso, bajo pena de nulidad, del artículo 249 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y en ejercicio de la fe pública judicial que le viene encomendada por el párrafo primero del artículo 4.° de su Ley Orgánica de 8 de junio de 1947. La sentencia recurrida, al declarar probado que la diligencia se llevó a efecto en el pueblo de El Sauzal, sede del domicilio de mi representado don Luis María Quesada González, y no en la ciudad de La Laguna, sede del Juzgado cuyo Secretario la practicó, y al no declarar probadas las omisiones anteriormente denunciadas, incide en el manifiesto error de hecho que sirve de fundamento a este motivo y que, por ende, debe provocar la casación de dicha sentencia. Noveno. Al amparo del número 1.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: La sentencia recurrida incurre en infracción, por violación, del artículo 1.253 del Código Civil y de la doctrina legal contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 1904, 17 de mayo de 1913, 5 de marzo de 1931, 17 de mayo de 1941, 12 de abril de 1942, 28 de febrero de 1953, 24 de marzo y 27 de mayo y 20 de octubre de 1961, entre otras. Y con arreglo a dicha doctrina, interpretadora del anterior precepto: «... el enlace ha de consistir en la conexión y la congruencia entre ambos hechos, de suerte que la realidad del uno conduzca al conocimiento del otro, por ser la relación entre ellos concordante y no poder aplicarse a varias circunstancias». Es indudable que ni aislada ni conjuntamente los hechos base establecidos por la sentencia impugnada, pueden en modo alguno conducir necesariamente a la deducción de que: El Secretario notificador se trasladó de la ciudad de La Laguna al pueblo de El Sauzal. La falta de ese enlace preciso y directo por la susceptibilidad de admisión de tan variadas otras circunstancias, pone en evidencia la inconsistencia de la conjetura establecida en la sentencia recurrida, y su falta de cumplimiento del indicado requisito establecido por el precepto y doctrina legal en cuya infracción se funda este motivo para poder llegar a tener valor de presunción legalmente válida y admisible, por lo que la indicada sentencia basada en la declaración de hecho deducida mediante la referida conjetura ha de ser casada. Décimo. Al amparo del número 7.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La sentencia recurrida incurre en error de derecho en la apreciación de la prueba, por infracción, por violación, del artículo 1.218, párrafos primero y segundo del Código Civil. Siendo ello así, es indudable que la diligencia de notificación de la sentencia de remate dictada en el proceso ejecutivo que aparece reproducida por testimonio judicial obrante al folio 44 de los autos traídos a la consideración de este Supremo Tribunal en virtud del presente recurso de casación, documento que tiene el expresado carácter de público. La trascendencia de todos dichos extremos demostrados por documento público en cuestión no puede ofrecer duda, puesto que se trata de los requisitos que el artículo 268 de la Ley de Enjuiciamiento Civil manda observar y hacer constar en la diligencia de notificación, bajo la pena de nulidad que establece el párrafo primero de su artículo 279, versando sobre dicha nulidad y la de las actuaciones posteriores uno de los temas de fondo del proceso declarativo en que se dictó la sentencia objeto de impugnación en este recurso. Undécimo. Al amparo del número 1.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: La sentencia recurrida incurre en infracción, por violación, del artículo 249 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, del núm. 6.° artículo 481 de la Ley Provisional sobre la organización del Poder Judicial de 15 de septiembre de 1870, del párrafo primero del artículo 4.° de la Ley Orgánica de 8 de junio de 1947, así como de los artículos 2.° y 71, núm. 4.°, del Decreto de 26 de diciembre del mismo año, dictado para el desarrollo de dicha Ley. Todas las actuaciones autorizadas por un Secretario Judicial, y, entre ellas, la diligencia de notificación de la sentencia de remate dictada en el juicio ejecutivo cuya nulidad parcial de actuaciones se insta por mi parte en el declarativo de que dimana el presente recurso de casación, se encuentran bajo la fe judicial y gozan de la autenticidad que ésta les proporciona, y como quiera que la sentencia recurrida no reconoce dicha autenticidad en cuanto al lugar de celebración, de la indicada diligencia de notificación, así como de las demás circunstancias de falta de previa busca de la persona que había de ser notificada, en su domicilio, así como de su pariente más cercano, familiar o criado y vecino más próximo, índice en la infracción denunciada en el presente motivo que igualmente debe ser acogido con el efecto de casación de aquella resolución. Duodécimo. Al amparo del número 1.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: La sentencia recurrida incurre en infracción, por violación, del articulo 6.°, apartado 3 del Código Civil, en relación con los artículos 266, 268, párrafos primero y segundo, y 279, párrafo primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Dicha sentencia contraviene lo dispuesto en los preceptos citados como infringidos en este motivo. Decimotercero. Al amparo del número 1.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: La sentencia recurrida incurre en infracción, por violación de la Doctrina legal sentada por este Alto Tribunal en sus sentencias de 9 de abril de 1980 (Rep. Aranzadi 1.372) y 26 de junio de 1945 (Rep. Aranzadi 864). Por consiguiente, la sentencia recurrida, en cuanto que no observa la doctrina colacionada, incide en la infracción que fundamenta este motivo de casación, habiendo provocado una situación de indefensión tal que desembocó en la enajenación forzosa, en subasta pública, de un inmueble de mis representados, privándoles de la oportunidad de hacer valer sus derechos de cualquier clase frente a aquella resolución notificada inválidamente, o incluso, aun aceptándola y consintiéndola, durante la fase procesal de ejecución de la misma, todo lo cual debe llevar también a la estimación de este motivo y a la correlativa casación de la indicada sentencia objeto de impugnación. 4. Admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción, se señaló para la celebración de la vista el día 24 de febrero del presente año. Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Rafael Casares Córdoba.