Artículos 861 y 862

AutorManuel Albaladejo García
Cargo del AutorCatedrático de Derecho Civil
  1. EL LEGADO DE COSA AJENA, EN GENERAL

    1. CONCEPTO DE LEGADO DE COSA AJENA, REGULACIÓN LEGAL DEL MISMO, REGULACIÓN QUE HUBIESE SIDO PREFERIBLE Y CUESTIÓN SOBRE SI CUANDO LA LEY HABLA DE LEGADO DE COSA AJENA SE REFIERE SÓLO AL DE LA QUE ES AJENA AL TESTAR Y AL MORIR, O TAMBIÉN AL DE LA QUE ES AJENA AL TESTAR, PERO PROPIA DEL TESTADOR AL MORIR

      Para hacer posible la comprensión de lo que sigue he de adelantar la afirmación de que al legado de cosa que, aun no siendo del testador cuando testa, es ya suya cuando muere, se le aplican entonces las reglas del legado de cosa propia (véase infra, II).

      Esto podría inclinar a decir que es un legado de cosa propia, y que se le aplican las reglas de éste, precisamente porque lo es. Lo que significaría considerar legado de cosa ajena sólo al de la que lo es al testar y al morir el causante.

      De cualquier modo, la discusión sobre si el legado de cosa que era ajena al testar, pero que ya es del causante al morir, es o no legado de cosa ajena, es más bien inútil, porque, siendo la cosa del causante al morir, al legado se le aplican las reglas del de cosa propia, en cualquier caso, es decir, se le conceptúe como de cosa propia o como de cosa ajena.

      Ahora bien, mi único interés es señalar que es un legado al que el Código considera de cosa ajena, y que lo engloba cuando habla de legado de ésta, aunque por haber adquirido el testador la cosa antes de morir, se le apliquen cuando fallezca las reglas del de cosa propia.

      Por otra parte, también sea lo que sea de la discusión en cuestión, como quiera que a continuación voy a comentar los artículos 861 y 862, y puesto que el párrafo segundo de éste regula el caso de que la cosa legada fuese ajena al testar, pero ya del testador al morir, para no tener que hacer equilibrios y salvedades continuamente, me refiero con la denominación de legado de cosa ajena también al de cosa que aunque fuese del testador al morir, no lo era al testar, y doy por sobreentendido que todo lo que digo respecto a tener que adquirir la cosa el gravado para el legatario, lo digo para el caso de que la misma no sea ya del testador al morir.

      Advertido todo lo anterior, entro en la materia de dar idea de qué es el legado de cosa ajena, aunque, por un lado, su sola denominación ya lo hace ver y, por otro, con lo hasta ahora dicho me parece que ya casi está claro qué sea:

      El legado de cosa ajena es aquel por el que el testador impone al gravado la obligación de proporcionar al beneficiario algo de un tercero.

      El legatario tiene acción ex testamento para exigir la adquisición de la cosa por el gravado y que se la entregue (S. de 3 febrero 1930).

      Aunque se hable de «cosa» ajena, es obvio que, en principio, puede legarse también al tercero un «derecho» ajeno, y que, en tanto que posible, lo que se diga del legado de «cosa» (de la propiedad de la cosa) vale para el legado de otros derechos ajenos, distintos de la propiedad, como si el causante A legó a B el derecho de censo que C tiene sobre la finca X.

      Naturalmente, la disposición del causante carece de eficacia para transmitir nada del tercero al legatario; sólo hay que obliga al sucesor a proporcionar la cosa al favorecido.

      Fieles a la tradición histórica, admiten los artículos 861 y 862 la posible validez del legado de cosa ajena y regulan la materia correspondiente, si bien ni precisando cuándo existe para el legislador legado de cosa ajena, ni abordando el total panorama de su problemática, sino estableciendo únicamente algunas ideas centrales en el tema, de las que, por sí solas o en relación con lo dispuesto en otros artículos, hay que obtener la solución de los extremos no expresamente resueltos. Por otro lado, estas ideas centrales no están expuestas por el mejor orden posible, si bien, reorganizando el conjunto de las mismas y formando una única totalidad con las de ambos artículos, podrían más racionalmente ser enunciadas de la siguiente forma:

    2. a El legado de cosa ajena es válido si el testador al legarla sabía que lo era (art. 861, párr. 1.°, primer extremo), o si, aun sin saberlo, la adquiere después de otorgado el testamento (art. 862, párr. 2.°); fuera de estos casos es nulo (art. 862, párr. I.0) (1).

    3. a La prueba de que el testador sabía que la cosa era ajena corresponde al legatario (art. 861, párr. 2.°).

    4. a Siendo válido el legado de cosa ajena, el gravado está obligado a proporcionársela al legatario (art. 861, párr. 1.°, segundo extremo), menos cuando éste la reciba directamente del causante que la hubiese adquirido antes de morir.

    5. a Si no puede proporcionársela deberá darle su justa estimación (art. 861, párr. 1.°, parte final).

      Las cuatro reglas expuestas son simplemente lo que el Código dice, o sea, son los propios textos legales (con algún añadido obvio, el de la parte final de la 3.a), pero -creo- ordenados más racionalmente. Ahora bien, cuestión distinta es la de si en tema de legado de cosa ajena, el espíritu que el Código encierra, bien porque lo diga, o bien porque, aun sin decirlo explícitamente, lo contenga, estaría mejor expresado con otros textos. Yo creo que las reglas 2.a, 3.a y 4.a están bien como están, pero que la 1.a debería, para revelar el verdadero fondo del Código, formularse con un texto legal distinto del actual, que podría ser uno de los que a continuación expongo. Así:

      1 .a Es legado de cosa ajena el de cosa que no pertenece al testador al testar, y será válido si entonces el causante sabía que no era suya, o si lo es cuando muera.

      O bien: 1 .a Es válido el legado de cosa que no siendo del testador al testar, lo sea al morir y también el de la que, aunque no lo sea entonces, al testar supiese el causante que era ajena.

      O: 1.a Si al legar una cosa, el testador sabe que es ajena, vale el legado, aunque la cosa no sea suya al morir; si lo es entonces, también vale, aunque cuando la legó no hubiese sabido que era ajena.

      Con una u otra fórmula, o cualquiera semejante, se pretende poner de relieve que la alienidad de la cosa, para ver si hay o no legado de cosa ajena, se juzga, en la mente del Código, según el momento del otorgamiento del testamento. Luego que es legado de cosa ajena el de la que, sea o no propia cuando se fallece, no lo era al legarla. Lo que importa, pues, es la alienidad de la cosa entonces. Ese es el supuesto de legado de cosa ajena que contempla el Código en los artículos 861 y 862.

      Que la adquiera el testador después, y sea suya cuando muere, sólo importa a otros efectos: el de que el legado sea válido aunque al testar no hubiese sabido que era ajena, y el de que no siendo ajena ya, el gravado no ha de proporcionársela al legatario, sino que éste la adquiere directamente del testador.

      Sin embargo, la opinión de que la existencia o no de legado de cosa ajena debe juzgarse a tenor de la pertenencia de la cosa al morir el causante es opinión muy extendida (2).

      Esto que he dicho acerca de que en la mente del Código el legado de cosa ajena es el de cosa ajena al legarla, se deduce sin duda del artículo 861.1.°, principio, y del 862.1.°. Ni uno ni otro cabe que sean referidos sino al legado de cosa ajena al testar cuando dicen que: «El legado de cosa ajena si el testador, al legarla, sabía que lo era...», y que: «Si el testador ignoraba que la cosa que legaba era ajena...» Y también se deduce del artículo 869.2.°, en el que no hay legado de cosa ajena, sino de cosa propia, cuando la cosa es del testador al legarla, y si la enajena después, y es ajena al morir, no es que no valga el legado como de cosa ajena, sino que queda sin efecto como de cosa propia.

      A tenor de esos artículos no se puede negar que legado de cosa ajena es el de cosa ajena al testar, puesto que en ellos, por un lado, se estima ser el legado de cosa ajena, cuando la cosa es ajena al testar, aunque sea del testador al morir (3), y, por otro, se estima no ser legado de cosa ajena el de cosa que es ajena al morir el testador, pero que era suya cuando testó.

      Por último, me parece innegable que el segundo párrafo 2.° del artículo 862, leído en conexión con el 1.°, dice: «Pero será válido [el legado de cosa ajena, que es al que se refiere tanto ese párr. 1.° como el art. 861] si la adquiere [el testador] después de otorgado el testamento.» Lo que confirma que en el Código es legado de cosa ajena el de la que es ajena al testar, aunque luego se adquiera por el testador (4).

      Y lo mismo para la jurisprudencia, que entiende, en Sentencia de 16 enero 1932, que el Código civil regula el legado de cosa ajena en los artículos 861 y 862 (considerando 2.°), cuando en éste, párrafo 2.°, se refiere al de cosa ajena al testar, pero adquirida por el testador antes de morir.

    6. QUIEN ADUZCA QUE ES AJENA LA COSA QUE EL TESTADOR LEGÓ,HA DE PROBARLO

      Después(5) examinaré el extremo de que el legatario ha de probar (6) que el testador sabía ser la cosa ajena. Pero aquí se trata, no de prueba de que el testador supiese o no, sino de prueba de que, sabiéndolo o sin saberlo (que ahora es cuestión irrelevante), lo que legó era una cosa ajena.

      Normalmente nadie dispone sino de lo que es suyo, así que aunque fuese sólo por ser lo normal habría de presumirse (por lo menos a los efectos actuales) que todo lo que el causante lega le pertenece. Y quien aduzca que en el caso que sea se trata de un legado de cosa ajena, que lo pruebe. Por tanto, para que proceda aplicar los artículos 861 y 862, lo primero es haber demostrado que efectivamente es ajena la cosa legada.

      En consecuencia, el heredero que se niegue a entregar al legatario una cosa que se hallase en poder del testador en concepto de suya, argumentando que el legado no vale (y que por eso no entrega la cosa al legatario, sino que se la queda hasta que se la reclame el dueño) por ser la cosa ajena y no constar que el difunto lo supiese, habrá de probar ser ajena.

      Pero si lo prueba, como sucede (art. 440) al difunto en su situación posesoria, y el legado es inválido, puede continuar poseyendo la cosa, y no ha de entregarla al legatario tal cual la poseía el...

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