Artículos 840, 945
| Autor | Ángel Luis Rebolledo Varela |
| Páginas | 166-173 |
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En relación con los derechos legitimarios del cónyuge viudo en concurrencia con hijos o descendientes del causante, el art. 834 CC los cifraba con carácter general en el usufructo del tercio de mejora, con un derecho de conmutación a elección de los herederos a que se refiere el art. 839 CC. Sin embargo cuando el cónyuge viudo concurría con hijos sólo de su consorte concebidos constante el matrimonio, el párrafo 2º del art. 837 CC, en la redacción dada por la Ley 11/1981, de 13 de mayo, en una -discutida por la doctrina- discrepancia con el principio constitucional del art. 39.2 CE de no discriminación por razón de la filiación, establecía una legítima distinta. Y así, después de especificar en el párrafo 1º que no existiendo descendientes, pero sí ascendientes, el cónyuge sobreviviente tendrá derecho al usufructo de la mitad de la herencia, añadía: "igual extensión tendrá el usufructo cuando los únicos herederos forzosos que concurran con el viudo o viuda sean hijos sólo de su consorte concebidos constante el matrimonio de ambos. La cuota usufructuaria recaerá en este caso sobre el tercio de mejora, gravando el resto el tercio de libre disposición".
Y no sólo la legítima del cónyuge viudo era mayor concurriendo con hijos no matrimoniales habidos constante matrimonio -no lo era en relación con otros hijos matrimoniales-, sino que además se alteraba el derecho de conmutación pues frente a la regla general del art. 839 CC de elección por los herederos, el art. 840 CC le otorga el mismo, y en diferentes términos en cuando a su forma de ejercicio, al cónyuge viudo: "cuando se esté en el caso previsto por el párrafo 2º del artículo 837, el cónyuge podrá exigir que el usufructo que grave la parte que reciban los hijos le sea satisfecho, a elección de éstos, asignándole un capital en dinero o un lote de bienes hereditarios".
Pues bien la Ley 15/2005, por un parte, suprime el párrafo 2º del art. 837 CC con lo que desaparece la posible discriminación por razón de filiación y ahora la legítima del cónyuge viudo que concurre con hijos o descendientes del causante, sean comunes o sólo del fallecido, anteriores al matrimonio o concebidos extramaritalmente, se cifra siempre en el usufructo del tercio de mejora del art. 834 CC. Ahora bien, la supresión de la especialidad del art. 837.2 CC debería de haber supuesto igualmente la supresión de la norma Page 167 complementaria del art. 840 CC. Sin embargo, no ha sido así aunque se ha modificado totalmente su sentido:"cuando el cónyuge viudo concurra con hijos sólo del causante, podrá exigir que su derecho de usufructo le sea satisfecho, a elección de los hijos, asignándole un capital en dinero o un lote de bienes hereditarios".
Nótese de entrada, que el art. 840 CC se ha ampliado en su aplicación ya no exclusivamente, como sucedía en su anterior redacción, a los hijos sólo del causante habidos constante matrimonio, sino a todo supuesto en que el cónyuge concurre con hijos del fallecido no comunes, sean biológicos, adoptivos, de un anterior matrimonio o estrictamente extramatrimoniales, lo que supone una mayor posibilidad de confrontación entre los derechos de conmutación que corresponden a los herederos conforme al art. 839 CC y los del cónyuge viudo al amparo del art. 840 CC sin que, por otra parte, la reforma haya puesto fin a problemas interpretativos que ya se venía produciendo en relación con el art. 840 CC.
La regla general sobre la conmutación de la legítima del cónyuge viudo
Por el contrario, si el cónyuge viudo concurre con hijos sólo del causante, ahora ya sin distinción alguna por razón de su filiación o momento de concepción y nacimiento 4, a él le corresponde la iniciativa en la facultad de conmutación, satisfaciéndosele el usufructo bien con un capital en dinero o con un lote de bienes hereditarios pero no a su elección, sino a elección de los hijos del causante.
Dada la rotundidad del art. 840 CC al afirmar que el cónyuge viudo "podrá exigir", se excluye cualquier problema de interpretación sobre necesidad o no de acuerdo con los hijos sobre la conmutación, mientras que la expresión "a elección de los hijos" excluye asimismo cualquier interpretación sobre la necesidad del acuerdo con el cónyuge sobre la forma de conmutación.
Por otra parte, la iniciativa de la conmutación que corresponde al cónyuge viudo en el supuesto del art. 840 CC, excluye la aplicación del art. 839 CC a instancia de los mismos hijos, pues téngase en cuenta que aunque en ambos supuestos el resultado final es la conmutación del usufructo, las posibilidades o alternativas finales son muy distintas: en ambos casos el cónyuge viudo puede ver conmutado el usufructo por un capital en dinero -así interpreta la STS de 28 de junio de 1962 [RJ 2962, 3094] la referencia al capital en efectivo del art. 839 CC-, pero en el art. 840 CC sólo le pueden entregar como alternativa un lote de bienes hereditarios, mientras que en el art. 839 CC la opción es entre una renta vitalicia o los productos Page 169 de determinados bienes sin que el cónyuge viudo pueda elegir sobre estos extremos 5.
Eso sí, cabe admitir que si el cónyuge viudo renuncia o no hace uso de su derecho en un prudente plazo una vez requeridos por los hijos -o en su caso determinado...
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