Artículos 772 y 773

AutorAntonio Gordillo Cañas
Cargo del AutorCatedrático de Derecho Civil.
  1. CONSIDERACIÓN SISTEMÁTICA: CLARIDAD Y CERTEZA DE LA DISPOSICIÓN TESTAMENTARIA, MÁS QUE FORMA DE LA INSTITUCIÓN DE HEREDERO

    La primera indicación sobre el contenido y alcance de los artículos 772 y 773 viene sugerida por la colocación sistemática de los mismos. Incluidos en la Sección segunda del capítulo II del Libro III del Código civil, podrían entenderse como normas específicas de la institución de heredero.

    La forma gramatical empleada por el legislador: «el testador designará al heredero por su nombre y apellidos...» podría hacer pensar en la imperatividad de un mandato que, referido a la designación del heredero, acaso evocaría la idea de un requisito formal de la institución. Así entendida la norma, difícilmente dejaría de provocar en su comentario el incómodo desconcierto manifestado por Scaevola: «nuestro Código ... empieza por disponer que el testador debe expresar el nombre y apellidos del heredero... Mas para decir en el siguiente párrafo del artículo 772 que la omisión del nombre del heredero (es de suponer que también la del apellido) no quita la validez a la institución, si lo designa de otro modo que no permita dudas, no hacía mucha falta la disposición del párrafo inicial. Inseguridad más evidente que la de ordenar en primer término que se designe a la persona por su nombre y apellidos, y manifestar en el renglón siguiente que es innecesaria la designación en esa forma, parécenos que no puede encontrarse... El nombre, decían las Instituciones de Justiniano... importa poco, con tal que la persona sea real y efectiva. El Código ha podido, por tanto, limitarse a repetir este principio, y algo hubiera ganado su expresión, en elegancia al menos»(1). Más detenidamente observado el problema, la conclusión debe ser otra; y la crítica al Código habrá de dirigirse en sentido diferente.

    Desde luego debe partirse de que la referencia a la designación nominal del heredero no puede entenderse como un requisito de forma en sentido propio: las formalidades esenciales del testamento en sus distintas formas tienen su sede normativa en otro lugar (cfr. art. 687). Por otra parte, nuestro Derecho histórico supo deslindar perfectamente el dato de la designación del heredero del problema de la forma ritual o solemne de la institución Partidas: VI, 3, 6)(2). La segunda no se exige; y en cuanto a la primera, el criterio fundamental es claro: «el testador deve dezir o escrevir paladinamente el nome e sobrenome del que faze su heredero, o las señales que en el auia, de guisa que non pueda acaescer dubda» (Partidas: VI, 3, 10). Nuestra doctrina, tanto la inmediatamente anterior al Código(3), como la que, posteriormente, lo comenta(4), es pacífica en este punto: ni podría ser de otra forma, dada la claridad del párrafo segundo del artículo 772.

    Significa lo anterior que el contenido normativo de los artículos 772 y 773, ni conecta, propiamente, con el problema de la forma en la designación del heredero, ni constituye peculiaridad alguna: ni de la institución de heredero -en cuya sede se incardina-, ni, más en general, del testamento. La necesidad de claridad y certeza que estos preceptos exigen como condición necesaria y única de eficacia -ex hoc capite- de la designación del heredero, responde al mismo fundamento que impone esos mismos requisitos en cualquier posible declaración de voluntad negocial. Es, pues, la disciplina básica del negocio jurídico la que fundamenta la disciplina aquí comentada(5). A partir de aquí, una constatación y una consecuencia.

    Constatación: la sustancial identidad de fundamento y ámbito de los artículos ahora comentados y del artículo 750(6). No deja de ser sintomático que el Códice de 1942 y el Código portugués de 1966 hayan prescindido de la norma específica de designación nominal del heredero, estableciendo genéricamente la necesidad de certeza en la persona en cuyo favor se dispone (Códice, art. 628; Código portugués, art. 2.185) y añadiendo, por otra parte, que el error en la designación no impide la eficacia de la disposición cuando la interpretación permite descubrir en favor de quién quiso disponerse (art. 625 del Códice y 2.203 del Código portugués).

    Consecuencia: lo referido en los artículos 772 y 773 a la institución de heredero vale, parí ratione, para el nombramiento del legatario(7) e incluso, como expresamente resulta en los Códigos italiano (art. 625) y portugués (art. 2.203) para la indicación de la cosa, objeto de la disposición(8).

    Supuesto, entonces, que lo que el artículo 772 persigue es la claridad y certeza de la declaración de voluntad testamentaria, y centrada ahora la atención de la Ley en el nombramiento del llamado, podemos ya interpretar con mayor seguridad su contenido normativo. Parece justificado entender que -aunque la gramática pudiera hacer pensar otra cosa- el Código no impone en este punto la indicación nominal del heredero ni del legatario. La indicación del nombre y apellidos, ni se impone como necesaria (párrafo segundo del art. 772), ni sería suficiente habiendo dos personas que los tuvieran iguales (párrafo primero). La llamada «designación por circunstancias» es tan legítima como la nominal en sentido propio. La perfecta identificación es aquí lo intrínsecamente necesario y suficiente; el empleo del nombre y apellidos, más que necesidad -ni siquiera extrínseca o preceptiva- es sólo la forma más recomendable, y acaso frecuente, de designación, en cuanto que -también en la hipótesis más probable- es la que con mayor propiedad podrá individualizar al llamado(9).

    Baste indicar finalmente, y ya casi como .curiosidad, que hasta la Ley de Reforma de 24 abril 1958, el párrafo primero del artículo 772 hacía alusión sólo al «nombre y apellido» del heredero. No faltaba razón a quienes se manifestaban sorprendidos por esa referencia en sigular al apellido, cuando la más cierta diferenciación del llamado puede no venir sino desde la indicación del segundo apellido. En la citada Ley de Reforma, el plural «apellidos» vino a sustituir al originario empleo del singular.

  2. EL REQUISITO DE LA CERTEZA Y EL RESULTADO DE LA INCERTIDUMBRE

    Si el requisito necesario en esta materia es el de la certeza -claridad y determinación- de la voluntad testamentaria, se entiende perfectamente el realismo espiritualista del criterio legal, más atento al resultado que a los medios empleados en la declaración de voluntad: si no es posible la duda sobre quién es el instituido, vale la institución (art. 772, 2.°); si, por el contrario, no puede saberse quién es el llamado, o no se le puede distinguir entre otros con identidad de nombre y circunstancias, ninguno será heredero (art. 773).

    La indicación, pues, de cualquier circunstancia o medio individualizador es suficiente forma de designación. El nombre o las circunstancias personales del sucesor, con tal que permitieran identificarlo, eran medio igualmente válido de llamamiento en el artículo 2.281 del Proyecto de 1836. Lo habían sido ya en el Derecho de Roma (las circunstancias individualizantes paene nihil a nomine distant)(10), y lo siguen siendo en el Código civil. Tan sólo un límite había en el Derecho histórico, del cual ha prescindido el Código: el caso de la designación infamante o injuriosa(11): en la legislación moderna -dice Scaevola (12)- cualquiera que sea el modo de designar al heredero (con alabanzas o censuras), la voluntad del testador no se considera modificada con ello, y la disposición subsiste enteramente.

    La jurisprudencia ha tenido ocasión de aplicar el indicado criterio legal contra interesadas pretensiones de un mayor rigorismo designativo y formal: cualquier dato identificador basta para la validez y eficacia de la voluntad testamentaria, desde el empleo del apodo (sentencia 17 diciembre 1899), tan identificador desde su arraigo de hecho como, desde su oficialidad, el nombre y los apellidos, hasta el diminutivo familiar y afectivo (sentencia 8 junio 1918, el inevitable «Pacicos de mi vida»), pasando por la indicación de circunstancias de parentesco y personales (sentencias de 31 enero 1899 y 15 noviembre 1907), del cargo que se ocupa o desempeña (sentencia 21 enero 1895) o de hechos o conducta a realizar o realizada, en tanto que dicha realización puede servir por igual a la formación o determinación de la voluntad del testador, como a la identificación y certeza de la persona favorecida (sentencia de 21 diciembre 1920). El criterio es siempre el mismo: la omisión del nombre no importa, si la designación del llamado no deja lugar a dudas.

    Sólo cuando esto último no ocurre es cuando se plantea el problema. La vaguedad y el error pueden llevar a un mismo resultado: la duda sobre el instituido, bien porque el error en el nombre o cualidades impida la identificación del llamado, bien porque la identidad de nombre y circunstancias no permitan distinguirlo (art. 773). Con distintas palabras se refiere la Ley a una misma solución: la institución -dice el Código- no vale (art. 772, 2.°, a contrario sensu), se considera viciada (art. 773, párrafo primero, también a contrario) y ninguno de los instituidos será heredero (art. 773, párrafo segundo) (13).

    Dos observaciones conviene hacer en este punto. La primera: que dado el fundamento de la exigencia legal de certeza, más bien como requisito de validez y eficacia de la voluntad negocial que como peculiaridad de la institución de heredero, lo que la Ley refiere a la institución de heredero vale, por igual, para el nombramiento de legatario o para la designación de la cosa, objeto de la disposición. La identidad de fundamento permite una identidad de régimen que, obtenible en nuestro Derecho por analogía, es disciplina legal en los más modernos Códigos de Italia y Portugal. Inevitablemente viene al recuerdo en este...

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