Artículos 169 a 171
| Autor | José María Castán Vázquez |
| Cargo del Autor | Vocal Permanente de la Comisión General de Codificación |
El C. c, al igual que lo había hecho el Proyecto de 1851, consagró un capítulo a tratar "de los modos de acabarse la patria potestad", que comprendía los artículos 167 a 172. El último de estos preceptos pasó con la reforma de 1958 a abrir el capítulo siguiente. De los "modos" regulados en esta zona del C. c, unos implicaban verdadera extinción de la patria potestad; otros, simplemente su suspensión o modificado.
La ley de 13 de mayo de 1981 ha mantenido el Capítulo IV con su dedicación al mismo tema, bajo el epígrafe ahora "De la extinción de la patria potestad" y con sólo tres preceptos. De ellos, los dos primeros los artículos 169 y 170- contemplan, pese a su brevedad, todo el tema de la extinción, la privación y la recuperación de la patria potestad, sin mencionar ya a la simple suspensión. El tercero de ellos -el artículo 171- cierra el régimen de la patria potestad incorporándole una figura nueva: la patria potestad "prorrogada". El comentario que a continuación ofrezco aspira a estudiar brevemente y por separado estas materias.
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EXTINCIÓN DE LA PATRIA POTESTAD
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Modos de extinción
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Modos absolutos.- Una primera causa de extinción propiamente dicha de la patria potestad es la muerte de los padres. En efecto, la muerte de los progenitores, o la declaración de fallecimiento de ambos, produce aquel efecto al carecerse de sujeto que pueda ejercer la patria potestad. Esta causa natural de extinción es generalmente reconocida en el Derecho comparado (1), que no otorga por regla general a los ascendientes -como señalé al comentar el artículo 156- el poder paterno sobre los menores.
En el Derecho español, ya las Partidas (4, 18, 1) dijeron que "por muerte natural se desfaze el poderío que ha el padre sobrelfijo", si bien esta extinción se aperaba solamente cuando, al tiempo de la muerte del padre, no vivía el abuelo. El C. c. incluyó "la muerte de los padres" entre los modos de acabarse la patria potestad, en el número 1.° del artículo 167. La muerte de uno sólo de ellos no produciría la extinción del poder paterno, sino la sustitución en el mismo, ya que en ese caso, la función era ejercida por el sobreviviente.
Aunque el C. c. hablara solamente de "muerte", había que entender -a partir de la ley de 8 septiembre 1939, reformadora del régimen legal de la ausencia, y de acuerdo con lo establecido por el artículo 195 según la redacción que dicha ley le dio- que la declaración de fallecimiento de ambos padres producía la extinción de la patria potestad a partir del momento presunto de la muerte.
En el caso de hijos -también según el Derecho anterior a 1981- naturales reconocidos o legitimados por concesión, la muerte o declaración de fallecimiento del único padre conocido extinguía la patria potestad.
El nuevo artículo 169 mantiene la muerte de los padres como primer modo de extinción de la patria potestad y menciona ya expresamente con él la declaración de fallecimiento. La mención parecía, si no imprescindible, correcta y conveniente (2).
Otra causa de extinción -también natural- de la patria potestad es la muerte del hijo sometido a ella. Al igual que la causa anterior, ésta es generalmente admitida en las legislaciones. Algún C. c, como el alemán en su parágrafo 1.683, dispone, para el caso de muerte del hijo, que el padre habrá de cuidar de los negocios cuya suspensión sería peligrosa, hasta tanto no puede ocuparse de ellos el heredero del hijo.
El C. c. español señaló también en su versión originaria la muerte del hijo como modo de acabarse la patria potestad, en el número 1.° del artículo 167. Y, al igual que respecto de la muerte de los padres, la causa ha sido mantenida en el número 1.° del nuevo artículo 169, incorporándosele la declaración de fallecimiento.
La emancipación del hijo o su adopción por persona distinta a los padres son hechos que han de producir naturalmente la extinción de la patria potestad (aunque en el caso de la adopción, el hijo pase a estar sujeto a otra patria potestad: la del adoptante), y los mencionó el artículo 167 en la versión originaria del C. c, habiéndolos mantenido con las mismas palabras y en el mismo orden el nuevo artículo 169.
La privación de la patria potestad sobre los hijos habidos del primer matrimonio a la madre viuda que contrae ulteriores nupcias, ha sido una causa de extinción del poder paterno considerablemente difundida en el Derecho histórico y en el Derecho comparado. Si su origen, en el primero, estuvo acaso en la desconfianza hacia las nuevas nupcias, en el segundo se ha basado más bien en el temor de que el marido de la bínuba pueda ejercer una influencia perjudicial para los hijos de éstos.
El Código español, en el artículo 168, según su primera redacción, dispuso que "la madre que pase a segundas nupcias pierde la patria potestad sobre sus hijos, a no ser que el marido difunto, padre de éstos, hubiera previsto expresamente en su testamento que su viuda contrajera matrimonio y ordenado que en tal caso conservase y ejerciese la patria potestad sobre sus hijos". La doctrina española fue desfavorable a este precepto (3); la jurisprudencia lo aplicó (4), pero en la práctica se eludió considerablemente la efectividad de la privación. La Ley del divorcio de 2 marzo 1932 se mostró, por otra parte, contraria al espíritu del artículo.
De acuerdo con la opinión dominante en la doctrina española y con la tendencia perceptible del Derecho comparado, la ley de 24 abril 1958 reformó el artículo 168 del C. c, cuyo primer párrafo quedó redactado en la forma transcrita en la nota a de este comentario. El precepto otorgó, pues, igual trato al viudo que a la viuda que contraiga nuevo matrimonio: ni uno ni otro perdían por ese solo hecho la patria potestad sobre los hijos habidos del primer matrimonio, pero el Juez podía conceder a éstos (como el Juez tutelar del Derecho italiano), si lo solicitaban y eran mayores de dieciocho años, la emancipación, oyendo al padre o madre binubo. Tras la reforma de 1981 el tema no es ya contemplado en el C. c.
Cabe recordar el criterio que frente a la hipótesis de las nuevas nupcias y muerte de un progenitor adopta la Compilación aragonesa de 1967 al disponer en el apartado 2.° de su artículo 10: "Fallecido un cónyuge binubo, el sobreviviente podrá continuar teniendo en su compañía a los hijos menores de aquél y encargarse de su crianza y educación. Sólo por motivos de moralidad, maltrato o incumplimiento de dicha función podrán ser separados de él". Sin hacer aquí un análisis detenido de esta norma -cuyo estudio corresponde al comentarista de la Compilación de Aragón- quiero al menos señalar el elogio que la misma merece a mi juicio, por cuanto que en principios se aparta del criterio de desconfianza apriorística hacia los padrastros que siguió el C. c, y, por otro lado, deja abierta la puerta para la privación al sobreviviente de las funciones encomendadas cuando tal privación se haga procedente por el mal ejercicio de aquéllas o por conducta inmoral.
Conviene también recoger el sistema que para el caso de segundas nupcias establece la Compilación, o Fuero Nuevo, de Navarra. Su ley 67, en efecto, preceptúa: "La potestad sobre los hijos se extingue por las causas previstas en el C. c. y, además, por contraer segundas nupcias el padre o la madre, sin perjuicio de lo dispuesto en la ley 69". Dicha ley 69, por su parte, dispone: "El padre o madre que por contraer nuevas nupcias hubiere perdido la potestad sobre sus hijos de anterior matrimonio podrá pedir al Consejo de Familia que le confiera la tutela o le autorice para retener estos hijos bajo su guarda y protección. El Consejo de Familia podrá negar esta petición y revocar la autorización en cualquier momento. Mientras los hijos estén bajo la tutela o en poder del padre o madre binubo, el Consejo de Familia le entregará los productos de los bienes del menor o le conferirá la administración de los mismos, en la medida en que lo considere necesario. El padre o madre que hubiere perdido la potestad sobre sus hijos podrá pedir, en acto de jurisdicción voluntaria, la remoción del tutor, del Consejo de Familia o de algún miembro de éste, así como la revocación de los acuerdos del Consejo cuando estime que hay lesión para las personas o bienes de sus hijos sujetos a tutela. En caso de urgencia podrá pedir al Juez que suspenda provisionalmente la ejecución del acuerdo impugnado, y el Juez, oído el Consejo de Familia, decidirá la suspensión o ejecución del acuerdo (5) ".El estudio de este sistema corresponde al comentarista del Fuero Nuevo.
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Modos relativos.- Las causas que producen la extinción...
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