Artículos 1.429 y 1.430
| Autor | José Luis de los Mozos |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Civil |
| Páginas | 248-260 |
Introducido por la Ley de 13 mayo 1981.
Procede, lo mismo que el anterior, del Proyecto de ley de 14 septiembre 1979, sin que en el debate parlamentario se haya introducido innovación alguna.
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Ya hemos contemplado, al comentar el artículo 1.411, que entre las capitulaciones de los cónyuges, al pactar el régimen de participación en capitulaciones matrimoniales, era posible establecer una participación distinta a la establecida por los dos artículos precedentes, en atención al reconocimiento de la libertad reconocida a la autonomía de la voluntad para determinar las reglas por las que ha de regirse su régimen económico matrimonial. Sin embargo, esta libertad de pacto tiene dos limitaciones: que la proporción establecida sea igual para ambos cónyuges, por la necesidad de que cuando se pacta una proporción distinta de la mitad se deba de respetar la idea de reciprocidad que se halla en el fundamento causal de la estipulación misma y, la otra, que deriva de la relación del artículo 1.429 con el artículo 1.430, .según el cual aquella posibilidad de pacto en capitulaciones matrimoniales no será posible cuando existan descendientes no comunes. Page 249
Con todo, la cuestión no se plantea con la simplicidad con que ha sido descrita, pues la doctrina no se halla de acuerdo 1 ni en la oportunidad de la norma del artículo 1.429, ni en su finalidad, y mucho menos es unánime en cuanto al alcance que deriva de su interpretación, como vamos a ver seguidamente. Por ello, será procedente que tratemos, en primer lugar, de dar una interpretación racional al artículo 1.429 -del Código civil.
No hay que olvidar que el ámbito en el que se desenvuelve el artículo 1.429 se halla en un contexto que es el propio del régimen económico del matrimonio y, por ello, nace con unas limitaciones de origen que vienen impuestas por los límites a la libertad de pacto de las capitulaciones matrimoniales, es decir, por lo que se deduce del artículo 1.328 del Código civil, que establece que cualquier pacto no podrá ir en contra de la igualdad de los cónyuges en el matrimonio, lo que ha de ser entendido en sus correctos y adecuados límites, como en otra ocasión hemos puesto de relieve2. Incluso cuando, aunque se pueda pactar una participación distinta a la mitad del incremento a que se refieren los artículos 1.427 y 1.428, esa participación deberá regir por igual y en la misma proporción, respecto de ambos patrimonios y en favor de ambos cónyuges, con lo que la igualdad de los cónyuges queda perfectamente a salvo y, en definitiva, al proclamarlo así el artículo 1.429, se halla de acuerdo con la regla general del artículo 1.328 del Código civil antes aludida. Pero además, aunque así no fuera, de no ser establecida por igual y proporcionalmente no cabe duda que estaríamos en presencia de un régimen distinto al de la participación en las ganancias, si es que ello fuera posible de acuerdo con la limitación general que deriva del artículo 1.328. Lo que, indudablemente, podría conseguirse por otros medios que satisficieran oportunamente la igualdad de las posiciones de los cónyuges. Pero esto ahora no Page 250 nos interesa, pues debemos limitarnos exclusivamente al ámbito del artículo 1.429.
Dentro del mismo, este precepto permite que al «constituirse el régimen», es decir, al otorgar las capitulaciones mediante las cuales se constituye, pueda «pactarse una participación distinta de la que establecen los dos artículos anteriores», o sea, una participación distinta de la mitad del incremento que se ha operado en el patrimonio del otro cónyuge (por ejemplo, un 30 o un 40 por 100, en vez de un 50 por 100). Entonces, como los porcentajes dependen de la lógica de los números, no podrá pactarse que a cada uno de los cónyuges corresponde un porcentaje superior al 50 por 100 3. Sin embargo, algunos consideran que la proporción puede ser desigual (por ejemplo, que la mujer ha de recibir el 60 por 100 y el marido el 40 por 100) 4, pero esto parece ir en contra de los términos del propio artículo 1.429.
Para obviar esta dificultad, se acude a diversos recursos dialécticos, como considerar que el precepto que comentamos «permite una solución distinta a la proporcionalidad exacta», a fin de que en determinadas circunstancias no quede consumada una injusticia flagrante, como sería el caso de pretender que se repartan por mitad los beneficios que puedan obtener dos patrimonios iniciales ostensiblemente distintos en cuanto a su valor; como si uno de los cónyuges aportara un patrimonio inicial de 100 millones y el otro aportara un millón5. Pero el argumento no parece muy convincente, en primer lugar, porque los cónyuges han. elegido libremente el régimen de participación, y, en segundo lugar, porque es mucho suponer que el patrimonio de 100 millones va a tener un extraordinario incremento, mientras que el de un millón va a tener un incremento mínimo, cuando puede suceder a la inversa, eso sin tener en cuenta las enormes pérdidas a que pueda estar sujeto el patrimonio multimillonario.
Otro modo de argumentar, que es el seguido por H. A. Quílez Estremera6, parte de considerar una interpretación estricta del artículo 1.429, que estima no es satisfactoria y de una interpretación amplia del mismo, a la que llega apoyándose en el antecedente de esta norma en el Code civil. Para este autor, aunque considera las dificultades que tiene una interpretación amplia de nuestro precepto, se decide por la misma. Así dice que: «Según un criterio interpretativo restrictivo propiciado por una lectura Page 251 superficial podría entenderse que se trata simplemente de sustituir el módulo de distribución por otro diferente de la mitad. No parece que una interpretación tan restrictiva pueda sostenerse. En primer lugar desconoce lo que es la esencia del crédito de participación. Los artículos 1.427 y 1.428 parten hasta su primera coma del concepto de ganancia, que no es igual a crédito de participación. Por ello repiten, para mayor grafismo y claridad de cálculo el concepto de ganancia, que ya venía formulado por el artículo 1.417. Es a partir de ahí cuando se define el crédito de participación como diferencia entre los incrementos de ambos patrimonios... Esta comparación arroja una diferencia que se atribuye por mitad. La tesis restrictiva desconoce lo que es el crédito de participación.» Concluyendo: «Cuando el artículo 1.429 se refiere a una participación no se está refiriendo sino al crédito de participación, no al módulo matemático de atribución de las ganancias tras comparar los dos patrimonios»7. Pero aunque todo esto fuera exacto, y aunque fuera aceptable que el término participación que utiliza el artículo 1.429 se refiere al procedimiento de cálculo, no a su resultado, no por ello quedan en contra de esta tesis los propios términos literales del mencionado precepto, según ha quedado puesto de relieve. Otra cosa distinta es que quepan otros pactos modificativos del esquema típico del régimen y que, naturalmente, no excluye el artículo 1.429. Pactos por los que, los cónyuges, adaptan su situación económica a la dinámica del mismo, como hemos visto anteriormente, pero esto puede no tener que ver con lo que aquí se ha tratado, como las observaciones que hacíamos al comentar el artículo 1.420, donde no se establece una limitación como la del artículo 1.429. Otra cosa distinta es que en este último ámbito el pacto pueda, ser eficaz, pero, en tal caso, no nos encontraríamos ante el régimen de participación que regula el Código, conforme a la definición general del mismo del artículo 1.411, sino en presencia de un régimen distinto8.
Lacruz muestra también dudas sobre el alcance de estos pactos, pues aunque afirma que no sería admisible que «en la cantidad que representa el exceso de incremento del patrimonio de un cónyuge sobre el otro, participe uno de ellos en proporción superior a la mitad y, por tanto, el otro en proporción inferior», a renglón seguido expresa: «No veo claro por qué no puede hacerse esto, pues si uno gana mucho y otro poco siempre será más favorable esta combinación al que gana poco que el régimen de Page 252 separación absoluta»9. Pero este razonamiento tiene el mismo fallo que anteriormente hemos observado, y es que, de antemano, aunque sea previsible, no puede saberse quién es el que va a ganar más, mientras que, por otra parte, se reconoce la atipicidad de la situación respecto del funcionamiento del régimen de participación, al menos implícitamente. Más adelante dirá, por lo demás, que «lo único que se permite pactar es un nivel igual de participación distinto del 50 por 100. Adviértase que dicho pacto se refiere necesariamente a la ganancia total de cada cónyuge, y no al exceso de la de uno sobre la de otro» 10. Esto podría ser admisible, pero entonces hay que tener en cuenta que no sólo resultaría variada la proporción, sino también las bases de cálculo del crédito de participación que deberían de ir especificadas en las capitulaciones matrimoniales, pues no...
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