Artículo 9, apartado 11
| Autor | Alfonso-Luis Calvo Caravaca |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Internacional Privado |
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INTRODUCCIÓN
El estudio del Derecho de sociedades constituye uno de los capítulos fundamentales del Derecho internacional privado, habida cuenta de la tendencia de las empresas a organizarse mediante estructuras jurídico-societarias (por razones económicas, jurídico-materiales, fiscales, de prestigio social...), la decidida vocación internacional de la actividad empresarial y el hecho, en definitiva, de que sean sociedades los titulares, activos o pasivos, de la mayor parte de las relaciones jurídico-patrimoniales de tráfico externo en sectores tan variados como contratación, derechos reales, inversiones extranjeras, propiedad industrial, concurrencia, procedimientos concúrsales, etc.
Conviene formular dos precisiones. La primera tiene que ver con !a materia objeto de este comentario, en el que el énfasis se pondrá sobre las sociedades y no sobre las personas jurídicas en general. Es frecuente que, en la manualística, se dedique un capítulo a las personas jurídicas, por simetría con el capítulo empleado para el estatuto de las personas físicas. Este tratamiento resulta, cuando menos, discutible por una serie de razones: porque no existe el menor paralelismo -ya que los problemas son otros muy distintos- entre el estatuto personal de los individuos y el de las personas jurídicas, salvo ciertos resabios antiguos que enseguida veremos; porque, bajo la denominación de personas morales, se encubren entes muy diferentes, en los que hay un sustrato fundamentalmente personal (sociedades, asociaciones) o patrimonial (fundaciones), cuya importancia, para el Derecho internacional privado, es también muy desigual; y, por último, porque, desde la perspectiva del Derecho internacional privado, el protagonismo corresponde sin lugar a dudas a las sociedades y, más particularmente, a las sociedades de capital. Son estos argumentos, junto con razones de economía de espacio, los que aconsejan, en un trabajo de esta naturaleza, ceñir nuestro tratamiento a esa clase de persona jurídica.
La segunda consiste en poner sobre aviso del carácter plurívoco que el término «sociedad» tiene jurídicamente en este contexto. Con él se alude unas veces a la que pudiéramos denominar sociedad in fieri: el contrato por el que varias personas ponen en común bienes, trabajo o ambas cosas, con el propósito de obtener una ventaja económica futura y repartirla entre ellas (contrato de sociedad). Otras, cuando se habla de «sociedad» nos referimos a la ya constituida y, más exactamente, a la estructura jurídica u organización establecida por las partes del contrato que antes se ha mencionado a fin de procurar el logro de sus objetivos (institución jurídico-societaria). Por último, se utiliza el término «sociedad» para referirse a toda forma de organización jurídica de la empresa (1) y, en este sentido, por ejemplo, se admite en varias legislaciones la denominada «sociedad de un solo socio» (Einmanngesellschaft) (2).
Tres son tradicionalmente los problemas fundamentales de las sociedades de los que se ocupa el Derecho internacional privado: estatuto personal, reconocimiento y extranjería (3). En torno a ellos, se vertebrará esta exposición.
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ESTATUTO PERSONAL
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Determinación del estatuto personal: la nacionalidad de las sociedades
Con la expresión estatuto personal, la doctrina de Derecho internacional privado se refiere a los problemas de ley aplicable a la constitución, organización, funcionamiento y extinción de las personas jurídicas. Su utilización es parangonable al empleo de esa misma denominación para referirse a la ley que regula el nacimiento, vida y muerte de las personas físicas (4).
Desde un planteamiento tradicional de esta cuestión, se ha respondido que toda persona jurídica y, en particular, toda sociedad está sometida a un ordenamiento jurídico, el del Estado cuya nacionalidad ostenta. El artículo 9, 11.°, apartado primero, del Código civil acoge este planteamiento, cuando dispone que «la ley personal correspondiente a las personas jurídicas es la determinada por su nacionalidad» (5).
Desde el punto de vista del Derecho internacional privado, la determinación de la cualidad de nacional o extranjera de una persona jurídica tiene fundamentalmente una doble relevancia: para individualizar su estatuto personal y para saber si está comprendida o no en el régimen jurídico de extranjería.
Ahora bien, la correcta aplicación del apartado primero del artículo 9, 11.°, del Código civil exige que se clarifique cuál es el criterio en virtud del cual se atribuye la nacionalidad española a determinadas sociedades, con exclusión de otras. Profundizando en el tema, conviene, pues, no sólo precisar cuáles son los criterios atributivos de la nacionalidad de las sociedades, sino también preguntarse a continuación si ese planteamiento, que grosso modo es correcto, referido a las sociedades de capital, también lo es con respecto a las empresas públicas, los grupos de sociedades o las denominadas empresas comunes.
A) Sociedades de capital
El Derecho internacional general no establece un criterio atributivo de la nacionalidad de las sociedades, sino que cada ordenamiento estatal utiliza criterios propios como el de la sede social, el de la incorporación, el del control, etc. (6). El Derecho comunitario, que técnicamente no es otra cosa que Derecho internacional particular propio de unas organizaciones internacionales de ámbito regional con vocación supranacional, no ha alterado esta cuestión, dejando que sea cada Estado miembro de las Comunidades el que, conforme a los criterios de su legislación interna, atribuya su nacionalidad a determinadas sociedades, criterios que son distintos según los Estados (7).
Hay que poner de relieve la diversidad de criterios atributivos de la nacionalidad de las sociedades que registra el Derecho comparado. La polémica en torno al punto de conexión que debe retenerse para someter a las sociedades a un ordenamiento estatal no es muy antigua (8). Ha girado fundamentalmente alrededor de la denominada doctrina de la sede (Sitztheorie) y de la constitución (Gründungstheorie). Conforme a la primera de ellas, las sociedades poseen la nacionalidad del Estado en el que tienen la sede real administrativa, coincida o no con la sede estatutaria, y se encuentran sometidas, por consiguiente, a las leyes de ese Estado (9). De acuerdo con la segunda, las sociedades ostentan la nacionalidad del Estado con arreglo a cuyas leyes se han constituido, tanto si se han inscrito en el registro mercantil o de sociedades de dicho Estado -en cuyo caso, se habla de incorporación- como si no -en cuyo caso se habla simplemente de constitución- y con independencia de cuál sea el Estado en el que se encuentre la sede (10).
Obsérvese cómo, en términos de estricta dogmática, mientras que el criterio de la sede pone el acento en la concepción institucional de las sociedades -éstas como un organismo dotado de vida propia y perfectamente diferenciado de los miembros que la integran-, el de la constitución refleja el origen contractual de las mismas.
A la doctrina de la sede se le reprocha: a) la dificultad de determinar la sede real; b) el que puede conducir a la nulidad de la sociedad (si no coincide con los requisitos de constitución del Estado de la sede); c) el que no resuelve todos los problemas de la organización interior de la vida societaria; d) el que imposibilita o, al menos dificulta, el traslado de sede social. Por el contrario, a la doctrina de la constitución se le critica: a) la libertad de elección en favor de «países-oasis» (Oasenlander), como, por ejemplo, Delaware, Licchtenstein, Andorra, Liberia, Panamá, Curasao, Bahamas o Bermudas, con los que la sociedad no tiene relación real («pseudo-foreign-corporations»), para satisfacer razones no siempre confesables (11); b) inseguridad jurídica ante el riesgo de que la reacción contra la industria de exportación del Derecho de sociedades (Gesellschaftsrechtsexport) por parte de los Estados afectados rompa, mediante el recurso a determinados correctivos (por ejemplo, orden público, fraude a la ley), la unidad deseable del estatuto societario, que se vería así sustituido por un coctail de normas (Normencoctail).
La opción por uno u otro criterio es un delicado problema de política legislativa en cuya resolución cuentan, tanto como los planteamientos dogmáticos, la tradición o los intereses subyacentes (12).
Una legislación societaria poco exigente en la fase de constitución combinada con el criterio de la incorporación -lo que se conoce, con una expresión tomada de la práctica estadounidense, como el efecto Delaware- puede provocar reacciones xenófobas, en este caso probablemente justificadas, en los Estados vecinos. Un remedio a veces utilizado es el denominado doing business: la aplicación de la legislación sobre determinadas materias a todas las sociedades, nacionales o extranjeras, que ejercen su actividad en el interior del Estado (13).
A estos dos criterios, se han venido a añadir otros dos: el del centro de explotación, relevante cuando el Estado donde se desarrollan las actividades administrativas no es el mismo donde la empresa despliega sus más importantes actividades mercantiles o industriales, criterio que subraya, pues, la existencia de un vínculo fáctico con el Estado cuya nacionalidad ostenta, y el del control, criterio atento a quien detenta el poder efectivo en el seno de la sociedad (14).
Los ordenamientos utilizan estos criterios solos o combinados, bien en relación alternativa o cumulativa (15).
¿Cuál o cuáles son los criterios atributivos de la nacionalidad de las sociedades en nuestro ordenamiento? La Ley 19/1989, de 25 julio, de reforma parcial y adaptación de la legislación mercantil a las directivas de la C. E. E. en materia de sociedades contiene una norma, por la que se modifica la Ley de 17 julio 1951 sobre régimen jurídico de las sociedades anónimas, que dice así:
Artículo 5. Nacionalidad,-1. Serán españolas y se regirán por la presente Ley todas las...
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