Artículo 769

AutorManuel Albaladejo García.
Cargo del AutorCatedrático de Derecho Civil.
  1. LA REGLA DE INTERPRETACIÓN DE VOLUNTAD QUE CONTIENE EL PRECEPTO

    Se trata de una regla de interpretación voluntad para el caso de que el testador no hubiese fijado partes, regla que constituye -se dice(1)- aplicación del criterio sentado en el artículo 765 de que «los herederos instituidos sin designación de partes heredarán por partes iguales».

  2. PERO PASA QUE LO QUE EL PRECEPTO PRESUME QUE QUISO EL TESTADOR, RARA VEZ SERA LO QUE REALMENTE QUISO

    Pero lo primero que conviene es señalar que precisamente lo que parece más normal es que quien instituye a unos herederos individualmente, y a otros de forma colectiva, quiera exactamente lo contrario de lo que, salvo que conste otra cosa, el Código presume que quiere. Es decir, deseará, por lo general, que los nombrados individualmente tomen cada uno una parte, y otra igual corresponda a todos los nombrados colectivamente, para que la repartan por igual entre ellos.

    Y aunque cupiese estimar que en ciertos casos lo que acabo de decir no sea exacto, indudablemente en otros lo es, y éstos serán los más corrientes. Por ejemplo, ¿cómo no se va a pensar que quien deja la herencia a sus hermanos A y B, y a los hijos de su difunto hermano C, quiere con toda probabilidad que los hijos de éste tomen la parte de su padre y así toque un tercio a A, otro a B y otro a todos los hijos de C juntos?

    De modo que la presunción de voluntad o regla interpretativa de ésta que sienta el artículo que comento, determinando que todos los instituidos, los individual y los colectivamente, se consideran queridos para que unos y otros tomen igual parte cada uno, sin duda no recoge lo que será la voluntad del testador medio en los casos más corrientes en que instituya a unos herederos individualmente y a otros de forma colectiva, como los de llamar individualmente a ciertos parientes y de forma colectiva a los hijos de otros (en el ejemplo puesto llamar a los hermanos a cada uno de particular, y en grupo a los hijos de un hermano muerto; e igual se diga de llamar el testador bien a cada uno de sus tíos, y en grupo a sus primos hijos de un tío fallecido, bien a cada uno de sus sobrinos, y en grupo a los hijos de uno difunto). Y aunque fuera de esos casos más corrientes, de llamar a parientes, fuese pensable algún otro en el que el llamamiento individual a unos y colectivo a otros encerrase probablemente voluntad de dejarles a todos por igual(2), tal este caso no debería haberse tomado como prototipo, puesto que no es el que corresponde a los supuestos que se dan más frecuentemente en la realidad.

    De modo, pues, que no ajustándose a lo que solerá ser la voluntad probable del testador medio en los casos que más frecuentemente ofrecerá la práctica del supuesto de que se trata, es totalmente desgraciada la regla interpretativa del artículo que comento, que tendrá como fruto (mal fruto) que, a falta de datos que lo desechen, tomen igual parte de herencia todos los instituidos, cuando el testador, que no adoptó la precaución de decirlo expresamente, de verdad quería para unos, una cuota por cabeza para cada uno, y para otros, que tomaran por grupos, para repartirla entre sus miembros, la cuota que habría correspondido a la persona suplida por el grupo.

    Queda, pues, claro que el artículo que comento, para ser realista, no debió haber dicho lo que dice. Yo creo que debió haber dicho que la herencia, salvo que conste otra voluntad, corresponde por cuotas iguales por cabezas a los llamados individualmente, y a los llamados colectivamente, a cada grupo una cuota como aquéllas, para repartir por igual entre sus miembros. Pero si aun se entiende que no procedía tampoco decir esto, porque en algún caso pueda no ser lo más probable, entonces lo que se debió hacer con el artículo que comento es no escribirlo, dejando el tema sometido simplemente a las reglas generales de interpretación de la voluntad del testador.

    Sin embargo, lo cierto es que las cosas no han sido así, y que el artículo 769 está ahí, y, tal y como está, adoptando un criterio contrario a los precedentes históricos(3) y a la lógica interna del propio Código(4), sólo por haber copiado nuestro legislador al portugués de 1866(5) y al mejicano(6), textos legales de los que se tomó el precepto.

    El juicio que el artículo ha merecido a ciertos autores de la doctrina, no es favorable. Se le tacha por algunos de, como he dicho, presumir lo que es más improbable, adoptando así la solución menos lógica(6bis). Otros, sin embargo, piensan que acoge una solución perfectamente admisible, y que nada obligaba en justicia a que fuese lo contrario(6ter). Mas a esto hay que responder que como no se trata de enjuiciar al artículo por justo o injusto, sino por recoger o no la voluntad verdaderamente presumible, no hay sino censurarlo porque la que recoge no lo es. Y hasta algún autor, se manifiesta lo mismo en contra de lo que dice el artículo como de lo contrajo (6quater). Más la tónica general de nuestra doctrina es ocuparse escasamente del tema, de modo que los autores suelen limitarse más o menos a transcribir el precepto sin más reflexiones, consideraciones ni ahondamientos.

  3. REMEDIOS PARA TAL MAL

    Mas, a la vista de lo que dice, no cabe ni simplemente lamentarse, pero sin buscar algún remedio, ni cruzarse de brazos y dejar que, si no especifica nada el testador, hereden por igual instituidos colectivamente que, con toda probabilidad, no fueron queridos para parte iguales que otros instituidos individualmente, ni cabe tampoco limitarse a observar que si es que el testador no quiere realmente esto, que diga que no lo quiere. Con lo que parecería que el testador se puede defender contra la digamos traicionera solución del artículo, aclarando que no quiere partes iguales para todos los instituidos. Mas, para eso debe conocer (lo que siempre es, desde luego, conveniente) la presunción que el tal artículo establece. Y como de lo que principalmente se trata es de que desconociendo el texto legal, confíe en que con lo que dijo él queda clara su poluntad, resulta que ignorando lo que tal texto establece, queda condenado a que (en virtud de semejante precepto inadecuado, que razonablemente no es sospechable que ordene lo que ordena) lo que expresó se tome en un sentido que nó tiene y que en buena lógica no...

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