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Artículo 768

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Vincent
AutorManuel Albaladejo García
Cargo del AutorCatedrático de Derecho Civil.

  1. CONEXIÓN CON EL COMENTARIO AL ARTÍCULO 660

    La plenitud del comentario al presente artículo no cabe sino conectado lo que aquí diré con la distinción entre heredero y legatario, tema que no es de este lugar, sino que se desarrolló en el tomo IX vol. 1.°, primera parte, de la presente obra, al estudiar el artículo 660. Ahora bien, como no corresponde repetir en la ocasión actual lo dicho, sino que hay que partir de tenerlo por resuelto allí (aunque ciertamente para resolverlo entonces fuese útil la utilización del artículo presente), a ello me remito, arrancando ahora de la distinción ya hecha entre ambos sucesores, así que en este lugar me voy a limitar a aplicarla al caso del artículo cuyo comentario me ocupa para dar al precepto presente el sentido que es coherente con la base de que se parte.

  2. OPINIÓN DE GARCÍA GOYENA SOBRE EL EQUIVALENTE DEL ARTÍCULO 768 EN EL PROYECTO DE 1851

    A través del artículo 769 del Anteproyecto, llega al Código el actual artículo 768, que recoge el 628 del Proyecto de 1851, del que García Goyena (1) decía que las Partidas (6, 3, 14) disponían lo que él, «pero sólo para el caso de haber otro heredero testamentario: si no lo había, el instituido en cosa cierta... se apoderaba de toda la herencia por el derecho de acrecer derivado del principio o máxima de no poder nadie pro parte intestatus decedere». Y agregaba García Goyena: «Entre nosotros, por lo dispuesto en el artículo anterior [art. 627, según el que si el testador no distribuía todo su caudal, agotándolo así, a lo no dispuesto eran llamados los herederos intestados] ... el instituido en cosa cierta será siempre legatario, haya o no otros herederos testamentarios.»

  3. PAPEL Y SENTIDO DEL ARTÍCULO

    Al actual texto: primero, se le han atribuido ciertos ámbitos; segundo, se le ha utilizado para ciertos fines; y, tercero, se han formulado de él diversas interpretaciones. En efecto:

    En cuanto a lo primero, estima Vallet de Goytisolo(2), que en virtud de los antecedentes históricos, hay que entender referido el precepto sólo a los casos en que el heredero en cosa cierta concurra con varios o al menos con un heredero universal, sea testamentario o abintestato.

    En cuanto a lo segundo, ha servido principalmente para apoyar la teoría llamada objetiva, que entiende que la distinción entre herencia y legado se basa en el contenido de la disposición.

    En cuanto a lo tercero, se ha considerado por unos como precepto que vincula de forma obligada a lo que dice, de modo que significaría que necesariamente el heredero instituido en cosa cierta es para la ley un legatario, no un heredero, mientras que por otros, se ha considerado como un texto legal que solamente establece una presunción, la de que el heredero instituido en cosa cierta se considera legatario de ella, pero admitiendo que se demuestre que fue establecido verdaderamente como heredero (universal). Los primeros dicen que se trata de un texto imperativo, los segundos que de uno presuntivo(2bis).

    Este extremo de si la institución de heredero en cosa cierta es forzosamente legado, o de si puede, en su...

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