Artículo 753
| Autor | Silvia Díaz Alabart. |
| Cargo del Autor | Catedrática de Derecho civil. |
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ORIGEN DEL PRECEPTO Y REGULACIÓN DE LA MATERIA EN LOS DERECHOS EUROPEOS MÁS CERCANOS AL NUESTRO
El precepto objeto de este estudio carece de antecedentes en nuestro Derecho histórico. No aparece tampoco en el Proyecto de 1851, pero García Goyena(1), en el comentario al artículo 414, antecedente directo de nuestro actual 754, explica que no se ha tomado en el Proyecto el artículo 907 (2) del Código francés (que es el que en ese texto legal establecía la invalidez de las disposiciones del tutelado en favor de su tutor, realizadas antes de la rendición de cuentas)(2bis), diciendo que: «El artículo francés mantiene, con ligeras diferencias, lo que estaba ya dispuesto por el artículo 276 de la Costumbre de París: los motivos que se dan para esta prohibición en el discurso 55 no convencen, y se prefirió, por tanto, mantener lo vigente. El testimonio del padre o la madre garantizan al tutor testamentario, y el del Consejo de familia al tutor dativo; por algo habrán sido preferidos en uno y otro caso a los parientes. Y por haber merecido mayor confianza para ser nombrados, ¿se desconfía luego de ellos hasta el punto de no poder recibir una muestra de gratitud por su celo y oficios semipaternales? La prohibición relativa a sólo el tutor podría ser ineficaz, no comprendiendo a algunos de sus parientes; el ascendiente del marido sobre su mujer menor de edad es generalmente mayor que el del tutor; y, sin embargo, los legisladores franceses dejaron en libertad a los menores para estos casos. Adoptada la prohibición de los tutores, sería preciso extenderla a los maestros, ayos, etc., con los que vivan los menores en clase de pensionistas...»
Tampoco recoge el Proyecto la prohibición existente en el Código francés (en el mismo artículo 907 ya citado) que hacía nulas también las disposiciones inter vivos del tutelado a su tutor en las mismas circunstancias que las mortis causa.
Posteriormente, en el Anteproyecto de 1882-1888, aparece el artículo equivalente al actual 753, que, salvo la utilización del término pupilo en vez del de administrado, es una traducción exacta del artículo 769(3) del Código italiano de 1865. Pero en el Anteproyecto no se toma, sin embargo, el artículo 1.053(4) del mismo Código italiano, que era el complemento racional de éste al prohibir recibir por donación a las mismas personas que no pueden recibir por testamento. Así es como llega a nuestro Código un sistema que al no recoger más que la prohibición con respecto a las disposiciones testamentarias, y no mencionar las liberalidades Ínter vivos en los mismos casos, resultaba cojo e incompleto. Esta falta se hace más evidente examinando los Códigos más cercanos al nuestro, porque en todos ellos se puede observar que la prohibición establecida con respecto a tutor y sometido a tutela, lo es igualmente para las disposiciones mortis causa que para las donaciones inter vivos. Así ocurre no sólo en el caso de los dos Códigos mencionados (el francés y el italiano de 1865), sino también en el Proyecto de Laurent (art. 757)(5), en el Código italiano de 1942(6), en los portugueses de 1867(7) y actual(8), etc.
Realmente, la existencia de la prohibición que me ocupa únicamente en el caso de las disposiciones testamentarias, dejaría un portillo por el que sería fácil burlar el fin de la misma a través de las liberalidades inter vivos(8bis). En la reciente reforma de incapacitación y tutela se ha incluido un nuevo precepto, el artículo 221, que al ocuparse, entre otras, cosas de excluir las donaciones por el sometido a tutela a su tutor antes de la rendición de cuentas, diciendo que: «Se prohibe a quien desempeñe algún cargo tutelar: 1.°) Recibir liberalidades del tutelado o de sus causahabientes, mientras que no se haya aprobado definitivamente su gestión...», podría haber subsanado la falta que he señalado existía en la regulación del Código, y a la vez coordinado el nuevo precepto y el antiguo. Pero no ha sido así. Nuestro legislador ha creado una norma (el artículo 221, 1.°) sin tener en cuenta para nada que ya existía otra (el artículo 753) con la que, para no provocar problemas, se tenía que coordinar como ocurre en los otros sistemas jurídicos que más arriba he mencionado. No ha sido así, lamentablemente. Se ha perdido una oportunidad. Esperemos que el fallo se subsane cuando el Gobierno cumpla (ya con retraso) el mandato de la disposición final de la Ley de 24 octubre 1983 reformadora de la incapacitación y de la tutela, que le obliga a remitir al Congreso un Proyecto de Ley que ponga en concordancia con lo reformado las normas que siguen vigentes del Código civil u otros cuerpos legales. Pero ahora, al momento de hacer el comentario del artículo 753, no es el de llevar a cabo un estudio del actual 221, 1.°, sino de remitir al comentario del citado 221, 1.°, en el tomo IV de la presente obra, y al comentario al artículo 625 (apartado IX, en el tomo VIII de la presente obra), donde se trata el tema de que lo adecuado en un sistema jurídico racional es que quien no pueda recibir por testamento, no pueda tampoco recibir por donación.
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RELACIÓN ENTRE EL ARTÍCULO 753 Y EL 221
De cualquier modo, aunque no proceda estudiar aquí el artículo 221, por lo menos sí hay que tocar su posible incidencia en el 753. Veamos:
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El artículo 221 no alcanza a las disposiciones «mortis causa»
El actual artículo 221, para delimitar cuáles son los actos que prohibe realizar al sometido a tutela a favor de su tutor, emplea el término «liberalidades», diciendo: «Se prohibe a quien desempeña algún cargo tutelar recibir liberalidades del tutelado: ...». La expresión deja dudas. «Liberalidades» es un término muy amplio y su sentido podría ser el de incluir toda atribución realizada sin contraprestación, ya se haya efectuado inter vivos o mortis causa. Aceptando esta interpretación(9), tendríamos que concluir que el artículo 221, 1.°, cuando dice que: «Se prohibe a quien desempeñe algún cargo tutelar: 1.° Recibir liberalidades del tutelado o de sus causahabientes, mientras no se haya aprobado definitivamente su gestión», absorbe al 753.
La otra posible interpretación sería entender que, aun hablándose de «liberalidades», el espíritu fuese referirse sólo a las liberalidades inter vivos.
A mi entender, esta segunda postura es la acertada:
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Porque aunque la palabra utilizada literalmente no sea la que corresponda estrictamente al espíritu del precepto, ello no es novedad en nuestro Código, y más aún en este artículo 221, en cuya terminología se acusa especialmente esa falta de exactitud.
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Porque en el largo camino parlamentario del artículo, nada hay que permita suponer que con su promulgación se pretendía absorber al actual 753.
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Porque, como dice Badosa Coll(10): «Existe... un importante argumento para reducir las liberalidades del artículo 221 1.°, al concepto de donación en su sentido más amplio... El argumento lo proporciona el artículo 753 del Código civil, que se ocupa de las liberalidades mortis causa, de manera que el artículo 221, 1.°, se restringiría a las inter vivos.»
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Porque, salvo que se hubiese dicho que el nuevo 221, 1.°, absorba al 753, o que, aun no dicho, fuese claro que sí, no se debe pensar que lo haga cuando(10bis), a lo más, el 753 es un precepto concreto referido a un campo particular, la disposición por testamento, con sus peculiaridades y juego de razones distintas del caso inter vivos. Así que los campos podrían ser, el del artículo 753, las sucesiones; el del 221, I.°, las liberalidades inter vivos. En éste, el 221 sería sin duda razonable, porque tiende a evitar que por posibles influencias de quien le gobernó o le gobierna(11), el tutelado (12) dé ya de lo suyo, que podría seguir perteneciéndole, lo que no es el caso del 753, aplicable sólo al destino de lo que ya no podrá seguir teniendo el interesado, porque se parte de la base de presuponer que muera, y entonces ha de ir a quien él quiera, y ¿cómo no va a poder ordenar que pase a sus más próximos parientes que, además de serlo, hayan soportado la carga de la tutela?
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Porque otro fuerte argumento contra la extensión del artículo 221, 1.°, a las disposiciones mortis causa, es el de las incongruentes consecuencias que trae aplicárselo(13), como ésa de no poder dejar bienes el pupilo, lo que muriendo bajo tutela, no lo podría hacer nunca a sus parientes más próximos, cuando lo justifica el cariño, no la captación, y la carga de la tutela que soportaron, y que los habrían recibido por sucesión intestada, y ni siquiera podría hacerlo ni cuando fuesen legitimarios (14), y la de no poder recibir el tutor por disposición mortis causa de los causahabientes del pupilo (hasta la aprobación de la gestión, se sobreentiende), novedosa prohibición que hay que resistirse a toda costa a admitirla como válida para crear una de las llamadas incapacidades relativas para suceder, mientras que no se vea con claridad que es tal el propósito desatentado perseguido por el legislador que chocaría con las ideas comunes en el tema, y, por supuesto, con el contexto de nuestro Derecho(15).
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Porque si es razonable que la prohibición de recibir por disposición mortis causa, para evitar que sea burlada, se extienda a recibir Ínter vivos, sin embargo, la prohibición inter vivos no pide, a su vez, la mortis causa. Así que ésta existe por el artículo 753, no porque la englobe el artículo 221, 1.°.
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Sobre si el artículo 221, 1.°, en principio, prohíbe la liberalidad sólo a favor de los tutores
Si por las razones expuestas se acepta, como propugno, que del artículo 221, 1.°, queden excluidas las disposiciones mortis causa, que seguirán siendo regidas por el 753, hay otro problema que quedaría por lo menos despejado, el de que en el 753 la prohibición, según la letra, es solamente de disposiciones mortis causa a favor de los tutores, ya que sólo a éstos se menciona (aunque luego toco el extremo del verdadero espíritu de tal letra), pero no está tan claro en el 221, que dice: «Se prohíbe a quien desempeñe algún cargo...
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