Artículo 742
| Autor | Manuel Albaladejo García |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Civil. Académico de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación |
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EL ESPÍRITU DEL ARTÍCULO 742 EXPRESADO MÁS SENCILLA Y EXACTAMENTE
El presente artículo encierra los siguientes preceptos, que formulo (ahora, sintéticamente; después, ahondaré) como creo que es espíritu de la ley, a veces de letra inexacta:
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Se presume revocado el testamento cerrado que aparezca bien con las cubiertas rotas o los sellos quebrantados, o bien con las firmas que lo autoricen borradas, raspadas o enmendadas, si es de pensar que el desperfecto procede de voluntad del testador.
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Y es de pensar, a menos que se pruebe que no, cuando el testamento se hallare en su poder.
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Y no es de pensar si se hallare fuera de su poder o en poder de otro, a menos que se pruebe que el testador lo entregó ya así.
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De cualquier modo, aun en el caso de que se pruebe o sea de pensar que el desperfecto no procede de voluntad del testador, si es tal que cupo la posibilidad de sustitución del escrito interior del testamento, para que valga habrá que probar que es el mismo que en su día se encerró bajo la cubierta.
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Si el desperfecto ha hecho desaparecer alguno de los requisitos esenciales al testamento, para que valga deberá probarse que se observó cuando se otorgó.
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ADMISIÓN DE LA REVOCACIÓN REAL Y PRESUNCIÓN DE CUÁNDO LA HAY
Lo anterior supone, por un lado, admitir la revocación real del testamento cerrado, y, por otro, presumiría en los casos vistos en que el desperfecto se conceptúa procedente del testador.
Lo que sea la revocación real, ya lo vimos (1). De la fortuna o no de los supuestos en que el artículo 742 lo presume, me ocuparé después. De cualquiera forma, la verdad es que desde el punto de vista práctico el artículo 742 no tiene gran relevancia, ya que como el uso del testamento cerrado es insólito, y aun cuando se dé, será también insólito que se le revoque realmente, resulta que la revocación real del artículo 742 es insólita al cuadrado, de manera que pocos casos se verán de ella. Mas, como la ley la trata, voy a comentarla y al hacerlo me ocuparé: primero, de ella con vistas a si es posible o no que alcance a testamentos distintos del cerrado, y, segundo, del caso en que se dé para este testamento, analizando en tal hipótesis lo que para ella se sigue de lo que dice el artículo 742, y los problemas y dudas que éste plantea.
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LA REVOCACIÓN REAL EN OTROS DERECHOS Y EN EL NUESTRO HISTÓRICO
Hay Códigos que acogen la revocación real ampliamente. Así, ya el alemán dispuso en su parágrafo 2.255 que queda revocado el testamento cuando el causante, con intención de invalidarlo, destruya la escritura del testamento o realice en ella modificaciones por las cuales suele expresarse la intención de invalidar una declaración de voluntad escrita. Y el vigente Código italiano (art. 684) establece que el testamento ológrafo destruido, roto o borrado en todo o en parte se considera en todo o en parte revocado, salvo que se pruebe que la destrucción no procedió del testador o que éste no tuvo intención de revocarlo. Nada se dice de la rotura del abierto ni del cerrado, pero hay que advertir, respecto de éste, que solamente el retirarlo del poder del Notario o depositario (art. 685) implica revocación, salvo que valga como ológrafo. De esta forma, pues, habiendo de preceder la retirada a la rotura, e implicando aquella revocación, no puede tener lugar la revocación real del testamento cerrado.
En otras legislaciones, como la francesa y la propia italiana de 1865, se guarda o se guardaba silencio sobre la revocación en estudio, y ante él, la doctrina y jurisprudencia siguen o seguían fundamentalmente dos caminos:
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Entender que, como en principio, la revocación en materia testamentaria es acto solemne (Código italiano, art. 917; Código francés, artículo 1.035) sólo en los casos excepcionales en que la propia ley lo establezca es admisible una revocación no solemne. Mas, entre estos casos» no se cuenta la rotura del testamento. Luego no se admite la revocación real realizada por el testador.
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Entender que, no obstante el silencio legal, esa rotura es un supuesto obvio (lo que explica el silencio legal) de revocación del testamento. Ahora bien, para unos, por tal procedimiento sólo son revocables el testamento cerrado y el ológrafo, mientras que, para otros, incluso lo es el abierto, pues, aunque el original de éste quede en el protocolo notarial, podría el testador hacerse con él por cualquier procedimiento, y entonces, destruyéndolo, lo revocaría.
Entre ambos caminos también hay quien sigue otros intermedios. Pero» a los efectos de señalar las líneas maestras que quiero mostrar, no interesan éstos ahora. Como tampoco interesa entrar a ver que otro sector de doctrina piensa que es inválido el testamento roto, pero no por revocación, sino porque la ley, para darle validez, presupone un testamento normal y completo, testamento que falta en el caso de rotura. Esta es cuestión a examinar después.
En cuanto al Derecho español, la revocación real se ha acogido históricamente por las Partidas (6, 1, 24) y, hoy en día, como sabemos, por el Código, en su artículo 742. En este caso reducida solamente al testamento cerrado, al menos según la letra de la ley. En el de las Partidas se discute, pero me parece que, según la letra de la ley, reducida también sólo al testamento cerrado.
Decía la Partida 6, 1, 24: «Quebrantando a sabiendas el fazedor del testamento alguno de los sellos de la carta, en que ante ouiesse fecho su testamento en escrito, o tajando algunas de las cuerdas, o rayendo las señales que ouiesse fecho en la carta el escriuano público, o rompiéndolas, desátase el testamento por ello. Pero si fuesse prouado, que alguna destas cosas sobredichas auiniessen en la carta del testamento por ocasión, e que non fuesse fecho a sabiendas, non se embargaría el testamento por ende.»
La doctrina dominante -y me fijo en la más próximamente anterior a la aparición del Código, por cuanto era la más actual al publicarse éste- estimaba que, según el precepto de la Partida 6, 1, 24, la rotura del testamento cerrado (y no se olvide que no existía el ológrafo), hecha voluntariamente por el testador, era revocatoria. Y, asimismo, valía revocación, la del testamento nuncupativo, redactado por escrito, e incluso de la copia del mismo, pero sólo cuando «estaba bien justificado que el testador había querido revocarlo». Debiéndose la mayor exigencia de esta justificación a que «el testamento nuncupativo no pende de la escritura como el cerrado».
Frente a esa doctrina, otros autores sostenían que la revocación por rotura sólo era aplicable al testamento cerrado, porque en el caso del nuncupativo el original quedaba en el protocolo del escribano (2).
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LA REVOCACIÓN REAL EN EL CÓDIGO CIVIL: SI ALCANZA TAMBIÉN A TESTAMENTOS OLÓGRAFOS Y ABIERTOS
Y llegamos al Código, de cuyo artículo 742 no interesan ahora ni las presunciones sobre quién fue el autor de la rotura, ni las garantías que exige en orden a la autenticidad del testamento, pues sólo importa la afirmación de que siendo tal autor -consciente y voluntariamente- el testador, se presume revocado el testamento.
Evidentemente, la letra de este artículo sólo alcanza a la rotura o desperfectos de la cubierta del testamento cerrado. Por lo cual conviene plantearse tres órdenes de supuestos -los supuestos dudosos- que abarquen respectivamente las roturas: 1.°, del propio testamento cerrado, y no ya de su cubierta; 2.°, del ológrafo; 3.°, del abierto.
Pero antes expondré rápidamente las posiciones de doctrina y jurisprudencia.
Por lo que atañe a ésta, que es escasísima, tenemos dos fallos: una sentencia de 5 junio 1925 y una resolución de 1 junio 1943 (cuya doctrina acoge, por ser caso igual, también la de 30 marzo 1944).
La sentencia dice, en su considerando 3.°, que «las prescripciones del artículo 742 que al efecto se indican... no son aplicables [al ológrafo, testamento sobre que versaba el pleito] por referirse tan sólo al testamento cerrado y, por tanto, no pueden extenderse a otros testamentos ni a casos distintos de los que se indica».
Ahora bien, estas palabras de la sentencia se suelen citar a veces de una forma que provoca error, ya que traídas a colación al tratar de si puede revocarse, rompiéndolo, el testamento ológrafo, dan la idea de que el T. S. ha dicho que no, puesto que el primer párrafo del artículo 742 es una de las prescripciones de este artículo, y se denegaría su aplicación analógica (si de ésta puede hablarse cuando se contempla el supuesto de rotura de cubierta, de la que carece el testamento ológrafo), aplicación que daría lugar a la revocación por rotura del testamento ológrafo.
Mas, realmente, la sentencia citada no pretende excluir la revocación real al testamento ológrafo, sino que soluciona una cuestión distinta: se trataba de un presunto testamento ológrafo al que se afirmaba haber sido suprimida posteriormente la firma, y como quiera que se pretendía que fuesen aplicables las normas del artículo 742, relativas al supuesto de que el desperfecto hubiese ocurrido sin voluntad ni conocimiento del testador, el T. S. niega tal aplicabilidad. Luego sus palabras se enderezan no a declarar inaceptable la revocación real -por rotura o desperfectos- del testamento ológrafo, sino a declarar inaceptable que, existentes los desperfectos, pueda el testamento salvarse, probando que no proceden del testador, como pasa en el caso del cerrado.
En cuanto a la resolución de la D. G. R. N., se dice en ella (considerando 3.°): «La revocación de un testamento ológrafo o cerrado, por actos propios no solemnes del testador, tampoco se puede decir que rehabilite el testamento anterior, pues no hay una declaración expresa de voluntad, con arreglo al final del artículo 739.»
Aunque la segunda parte del anterior pasaje no importa a nuestro problema, en la primera se habla de «revocación de un testamento ológrafo o cerrado por actos propios no solemnes del testador». Frase que, sin duda, alude (o por lo menos comprende) a la revocación real.
Ahora bien, en el caso resuelto por...
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