Artículo 46
| Autor | Gabriel García Cantero |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Civil |
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INDICACIÓN GENERAL
Que la reforma tenía que acometer la revisión del viejo artículo 83, era algo fuera de toda duda; pero que el resultado de la misma haya tenido que ser un régimen tan sumamente defectuoso, caía fuera de toda previsión; en gran parte ello ha sido debido a las alteraciones introducidas en el seno de la Ponencia del Congreso, que iban a mantenerse a lo largo del iter parlamentario. Un Estado no confesional había de revisar la incapacidad derivada del artículo 42 (prácticamente carente de sentido al haber introducido la Dirección General de los Registros, inmediatamente antes de la entrada en vigor de la Constitución, el sistema de matrimonio civil facultativo o electivo), y lo propio se diga del orden sagrado y de la profesión religiosa de alguno de los contrayentes. Más discutible era la supresión de la impotencia, por cuanto afecta en principio a la concepción que el legislador sustenta del matrimonio(1). Pero resulta aberrante que puedan casarse los que al tiempo de expresar el consentimiento estén carentes de razón, por más que en sede de celebración se haya incluido una norma que trate de paliar esa lógica deducción al haberse suprimido la incapacidad contenida en el artículo 83, número (2).°. Tampoco resulta clara la eliminación del plazo de espera impuesto a la mujer, que no ha desaparecido de las legislaciones más modernas2, aunque su naturaleza suscitaba dudas de calificación doctrinal(3). Y aunque se mantiene el principio monogámico como base de nuestro ordenamiento matrimonial, su eficacia civil se ha visto disminuida al haber desaparecido sin sustitución el viejo y fundamental artículo 51, y haberse incrementado las causas de posibles bigamias(4). En resumen, estamos en presencia de un capítulo merecedor de graves reproches por insuficiente y técnicamente defectuoso.
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LA CAPACIDAD MATRIMONIAL
Reiterando nociones anteriormente expuestas entiendo por capacidad matrimonial el conjunto de requisitos que, en abstracto, permiten a una persona contraer matrimonio con otra de sexo contrario. A diferencia de la extensa regulación contenida en el derogado artículo 83, y demás normas complementarias, ahora la normativa se ha reducido y simplificado al máximo en el artículo 46.
Son requisitos de capacidad matrimonial:
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) La diferencia de sexos entre los contrayentes.
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) La edad.
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) La capacidad de entender y de querer (art. 56, par. 2.°, y teoría general de los negocios jurídicos).
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) La libertad de estado.
La no profesión de la religión católica, el orden sagrado y la profesión religiosa solemne, eran incapacidades que resultaban incompatibles con el artículo 16 de la Constitución. La impotencia o incapacidad sexual sólo podrá tener ahora relevancia eventualmente a través del error como vicio del consentimiento. El plazo de espera antes impuesto a la mujer podía tener razón de ser para impedir los conflictos de paternidad, pero no hay términos legales que permitan fundamentar su subsistencia, a menos que se reintroduzca en tina próxima reforma de la legislación registral.
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LA DIFERENCIA DE SEXO ENTRE LOS CONTRAYENTES. REFERENCIA AL TRANSEXUALISMO
El matrimonio presupone la diferencia de sexos entre los contrayentes. Se trata de un principio implícito, acaso por obvio, de nuestro ordenamiento, que dan por supuesto los artículos 32, 1, de la Constitución y 44 del C. c. y que mantiene unánimemente la doctrina europea(5). El encargado del Registro o funcionario autorizante deben rechazar de plano la solicitud de celebración de la ceremonia nupcial cuando conste la identidad de sexo de los solicitantes. Si, no obstante, se hubiera llevado a cabo, estaríamos ante un caso de inexistencia matrimonial, ineficaz por sí mismo para producir ningún efecto jurídico, y que de suyo no precisaría que una sentencia judicial lo declarara así.
Parece oportuno hacer aquí una referencia a los casos de transexualismo o de cambio legal de sexo que empiezan a darse en el extranjero -respecto de los cuales hay ya una bibliografía específica(6)-, y que también han tenido alguna manifestación entre nosotros. En las personas normalmente constituidas el sexo morfológico coincide con el psicológico y con el biológico; legalmente constará en la inscripción de nacimiento en virtud de certificación del médico o facultativo que asistió al alumbramiento. Pero si no se da coincidencia en los tres aspectos indicados, se origina un problema que los avances de la Medicina están permitiendo resolver haciendo que coincidan el sexo morfológico con el sexo psicológico. Pero si la decisión del sujeto y la intervención médica (actuando en los caracteres sexuales externos) no coinciden, a su vez, con el sexo biológico, pudiera darse el contrasentido de que una persona casada bajo un determinado sexo -que es el real suyo, como se comprueba por haber engendrado hijos- puede pretender ser tenido legalmente como persona del sexo opuesto (en contradicción con lo biológicamente actuado). Así como la comprobación posterior al matrimonio de que uno de los cónyuges era realmente de sexo contrario biológicamente hablando, origina sin más la declaración de inexistencia del matrimonio que haya podido celebrar (sin posible descendencia), en cambio, las meras alteraciones morfológicas o psicológicas no pueden dar derecho a un cambio legal de sexo habiendo terceros implicados en el cambio (el otro cónyuge y los hijos). Pienso que si entre nosotros llega a regularse el cambio de sexo, necesariamente habrán de tenerse en cuenta los intereses de los terceros y la realidad biológica eventualmente demostrada en la procreación.
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LA EDAD PARA CONTRAER MATRIMONIO
Dice ahora el artículo 46: «No pueden contraer matrimonio: 1.° Los menores de edad no emancipados.» Pero la regulación de este requisito de capacidad exige tener en cuenta el artículo 48, párrafo 2.°, a cuyo tenor «el Juez de Primera Instancia podrá dispensar, con justa causa y a instancia de parte, los impedimentos... de edad a partir de los catorce años. En los expedientes de dispensa de edad deberán ser oídos el menor y sus padres o guardadores». Cabe la convalidación del matrimonio contraído sin dispensa, siempre que la nulidad no se haya instado con antelación (par. 3.°). Todavía hace falta acudir al artículo 75 para conocer el régimen especial de la acción de nulidad.
La reforma ha elevado algo la edad para casarse que se establecía antes para el matrimonio civil (ahora la mujer no puede casarse por debajo de los catorce años, pues éste es el límite mínimo para solicitar la dispensa), siendo más restringidas las posibilidades de convalidación por la convivencia, habiendo desaparecido la que tenía lugar automáticamente por el embarazo de la mujer impúber. Respecto al matrimonio canónico, no hay identidad de régimen, aunque por medios diversos puede lograrse la convergencia de régimen(7).
No se hace diferencia por razón del sexo (probablemente por aplicación matemática del principio de igualdad, que no parece contradecirse, sin embargo» en aquellas legislaciones que mantienen aquélla). Pero lo más notable es que, a diferencia de las restantes legislaciones europeas, nuestro legislador no ha señalado una edad fija para el matrimonio, sino una edad flexible...
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