Artículo 43, párrafo tercero
| Autor | Elvira Alfonso Rodríguez ...[et al.] |
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El comentario a este primer párrafo del artículo 43.1 de la Ley Hipotecaria necesariamente se solapa con el que corresponderá hacer, en su día, al artículo 139 del Reglamento Hipotecario. Por ello nos limitaremos ahora únicamente a hacer una presentación general de los problemas que plantea su lectura y dejaremos para cuando hagamos el comentario al citado artículo del Reglamento el análisis detallado de los puntos más difíciles.
Expresamente advertimos que no trataremos aquí los requisitos necesarios para proceder a la adopción de la providencia que la ordena: remitimos al comentario del artículo 139 del Reglamento la problemática del fumus bonus inris, el periculum in mora y la exigencia de contra cautelas. Tampoco nos ocuparemos de la naturaleza y alcance de oposición admisible, su trámite proce-dimental y la eficacia de la resolución dictada.
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Competente, objetiva, funcional y territorialmente, para ordenar la anotación será el Juez o el Tribunal ante el que se haya presentado la demanda. Normalmente decidirá el Juzgado o Tribunal de Primera Instancia (arts. 85.1 L. O. P. J. y 55 L. E. C).
Pendiente la apelación, si lo fue en un solo efecto, corresponde adoptar la resolución al juzgador de instancia, ya que conserva los autos en su poder. Por la misma razón, si la apelación lo fue en su doble efecto, será competente el superior (art. 390.1 L. E. C). Parece que el pensamiento que contienen los artículos 389 y 390 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es que la jurisdicción del Juez de primera instancia cesa en todo aquello que ha conocido (Prieto Castro).
Entablada la casación, será competente el órgano de primera instancia (arts. 1.722 y 1.723 L. E. C). Se facilita así la apelación; por lo demás la resolución que adopta la medida cautelar no es recurrible ante el Tribunal Supremo (art. 1.689 L. E. C). Si se ejercita la acción de responsabilidad civil por ilícito penal, será competente el órgano jurisdiccional penal. Corresponde a los Tribunales españoles adoptar las medidas provisionales y de aseguramiento respecto a bienes que se hallen en territorio español y deban cumplirse en España (art. 22.5 L. O. P J.).
La Resolución de 19 septiembre 1990 ha admitido la posibilidad de extender anotación preventiva de una sentencia no firme que está en trámite de ejecución porque, en el caso, el derecho reconocido al demandante a retraer cierta finca está en fase «de desenvolvimiento (...) y dado que ese desenvolvimiento tiene lugar en la vía judicial, parece más adecuado un asiento provisional cuya admisibilidad viene respaldada por el artículo 42.1 y 3 de la Ley Hipotecaria, pues, en definitiva, se trata de asegurar las resultas de una actuación jurisdiccional (...) sólo que dicho aseguramiento no se solicita en el momento inicial del procedimiento, sino en una fase posterior». En definitiva, la medida puede ser solicitada a lo largo del procedimiento: no es posible ya cuando la sentencia es ejecutoria, que será inscribible en su caso (art. 2.1 de la Ley).
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La anotación de demanda sólo podrá adoptarse a instancia de parte. El artículo 43.1 de la Ley Hipotecaria sigue en este punto el criterio general, que trasluce en los artículos 1.428, 1.397, 1.399 y 1.400, entre otros, de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Legitimados activa y pasivamente lo serán quienes lo sean también en el proceso principal. Sobre postulación procesal habrá de estarse a las reglas generales.
No tiene previsto el ordenamiento medios adecuados para la defensa de los terceros perjudicados por una anotación ilegítima. Propone Ortells adaptar regulaciones establecidas para otros casos semejantes (así, la tercería de dominio en el embargo preventivo). En el caso de la anotación de demanda, el supuesto es de libro; en la práctica, parece poco probable. «En el caso de las anotaciones de demanda (es) ineludible la exigencia de que el titular registral del derecho que se reclame sea, o la nulidad de cuya adquisición se solicite, sea parte en el proceso correspondiente» (por todas, R. de 25 febrero 1994).
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La solicitud de la medida cautelar constituye una incidencia del pleito principal cuya resolución no sigue el cauce de los incidentes, sino el procedimiento específicamente previsto en cada caso.
Si la anotación se solicita en la demanda, es habitual que se haga por «otrosí», donde deberán hacerse constar los presupuestos que la justifican, que normalmente resultarán del propio escrito de interposición.
Si se solicita después, deberá presentarse escrito a parte que deberá contener la fundamentación y el petitum y cumplir los requisitos formales obligatorios (órgano jurisdiccional al que se dirige, poder, firma, letrado, determinación de sujeto activo y pasivo, fecha y firma).
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«Es discutible que se pueda aplicar a las providencias de anotación preventivas regladas por la Ley Hipotecaria (la posibilidad de formalizarse mediante la propuesta del Secretario con el conforme del Juez: art. 290, en relación al 247 L. O. P J.), pues no son propiamente providencias de «ordenación material» del proceso, sino que son limitativas o afectan a derechos de los interesados (...). Lo que sería inadmisible es pretender una anotación en base a una diligencia de «ordenación» del Secretario, aunque se recoja en un mandamiento, pues entonces el registrador podría calificar el supuesto como de inexistencia de título hábil para anotar, con argumentos deducibles de todas las disposiciones vigentes: artículos 3, 43, 68 y 257 de la Ley Hipotecaria (...) y artículo 33 de la Constitución Española, pues se limitaría la propiedad sin consentimiento del titular ni resolución del Juez» (García García).
Esta...
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