Artículo 4
| Autor | Encarna Roca Trias |
| Cargo del Autor | Catedrática de Derecho Civil |
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LA ANALOGÍA. ANTECEDENTES
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Planteamiento general
Los ordenamientos jurídicos modernos incluyen en las prescripciones sobre interpretación y aplicación de la ley el sistema de prevención de los llamados casus dubius y casus omissus. El principio de seguridad jurídica demanda la previsión de soluciones a este respecto que, por regla general, suelen ser plurales. Ningún ordenamiento actual es tan absolutamente coherente y sistemático que no recoja en sus planteamientos sistemas diversos para solucionar los problemas anteriormente citados. Es evidente, sin embargo, que a estas soluciones se llega después de una larga historia, en la que la tradición hace que se admitan unas técnicas y no otras y que la doctrina incline a los redactores de los Códigos en favor de unas soluciones cada vez más depuradas. Por ello debe hablarse de los antecedentes que sirven para llegar a la solución que ahora aparece en el artículo 4 del Código civil.
El artículo 4 del Código civil contiene las normas sobre el sistema de integración establecido en el Código como pretendidamente general, con las excepciones que marca el artículo 4, 2.°, del Código civil (1). El sistema previsto en el artículo 4 del Código civil contiene dos tipos distintos de sistemas de integración: la analogía, regulada en los párrafos 1.° y 2.°, y la supletoriedad, regulada en el párrafo 3.°; en virtud de esta disposición el Código civil se convierte en Derecho general, puesto que actuará como cláusula de cierre de los otros sistemas jurídicos.
Esto significa que el Código, en el Título Preliminar, actúa como sistema general de determinación de las fuentes y de las reglas para su interpretación y aplicación. Como afirma la S. T. C. 37/1987, de 26 marzo (fundamento jurídico 8), la mayor parte de los preceptos que integran el Título Preliminar del Código civil son de aplicación a todo el ordenamiento; por tanto, las soluciones para los casos de silencio de la ley deben ser conceptuadas como generales y aplicadas así.
La cuestión se refiere, en consecuencia, a la solución de las lagunas de la ley, a que me referiré en el siguiente apartado; como dice Salvador, una cosa es el defecto de ley (laguna) y otra el defecto de la ley; en el primer caso, «no cabe aplicar reglas de interpretación sobre el significado de las expresiones legales. Entonces, procede razonar a partir del derecho formulado o no formulado» (2).
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Las diversas soluciones para los casos de defecto de ley
Las distintas ideologías de los redactores de los Códigos lleva a la adopción de soluciones adecuadas a cada uno de los planteamientos. También la influencia de la historia inmediata hará que el legislador se decante por uno u otro sistema. En una apreciación muy simple, pero muy didáctica, Rodríguez Paniagua describirá esta situación en la dialéctica de las tendencias históricas o positivistas y las iusnaturalistas; para unos, deberá acudirse a la analogía; para otros, deberá imponerse el recurso a los principios generales del Derecho, configurándolos como Derecho natural (3). Entre los precedentes del actualmente vigente artículo 4 del Código civil se encuentran, pues, las diversas soluciones aportadas antes por los diferentes sistemas jurídicos que se han planteado la necesidad de solucionar el problema de los defectos de ley.
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El artículo 4 del Code civil de 1864
Establece lo siguiente: «Le juge qui refusera de juger sous prètexte du silence, de 1-obscurité ou de l'insuffisance de la loi, pourra étre pour-suivi comme coupable de déni de justice.» Se impone al Juez la obligación de juzgar y de decidir los casos, pero sin que actúe como «l'avaient fait les anciennes cours, en fixant le sens des lois par des interprétations abstraites et genérales, ou en les suppleant par des arréts de réglement» (Tronchet, en la discusión de 14 thermidor del año IX). Por otra parte, se dirá que corresponde al Juez «d'appliquer la loi; il ne lui appartient pas de remplir les lacunes de la législation, quand la loi garde un silence absolu» (Roederer, en la discusión del mismo día). En esta discusión se hablará de los principios generales que según Boulay, «sont nées avant la loi» (4), pero sin que ello comportara finalmente una remisión a los principios como fuente del Derecho.
Ello llevaría a la regulación de la casación: sólo era posible por infracción de las disposiciones de la ley y no de la doctrina legal (5).
En el ordenamiento italiano, si bien el artículo 3 de las «disposizione della pubblicazione, interpretazione ad applicazione delle leggi in gene-rale» antepuestas al Código civil de 1865, admitía la analogía y el recurso a los principios generales del Derecho, el artículo 4 la excluía en los mismos casos que el actualmente vigente artículo 12.2 de las denominadas «Preleggi» (6).
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El recurso a la analogía
Es cierto que los legisladores franceses se refirieron a los principios generales de la ley natural en sus discusiones sobre forma de juzgar; pero es cierto también que estaba demasiado cerca la experiencia del Ancien regim para que fuera posible incluir los principios como fuente del Derecho y la analogía como sistema para resolver los casi omissi.
En cambio, en la Codificación prusiana de 1794, se estableció que «el Juez debía suplir la laguna legal -el defecto de ley- infiriendo la regla aplicable al caso litigioso a partir de los principios generales admitidos por el Código o mediante la aplicación analógica de sus disposiciones» (7). Según Salvador, la existencia de lagunas era contemplada como un fenómeno inevitable en el que se partía de la base de que no existía un texto legal que solucionara el problema planteado; el Juez debía decidir «deduciendo la regla aplicable». Estas normas se derogaron en 1798 y se estableció que en los casos de lagunas, el Juez debía decidir aplicando las reglas generales de la interpretación. Como afirma Salvador, pareció < absurdo que el Juez pudiera decidir en ausencia de toda ley y que no pudiera hacerlo, en cambio, cuando había ley aplicable (por más que oscura)»; en este sentido, la solución a que se ha aludido implicaba, según Salvador, el descontrol de la actividad interpretativa (8).
En Austria, el Codex Theresianus de 1766 admitía el recurso a la analogía para resolver los temas de defecto de ley (9). El parágrafo 7 del Código civil austríaco de 1811 incluyó los principios generales del Derecho como sistema de cierre. Así, si el caso no se podía decidir ni por las palabras ni por el sentido natural de la ley, debía acudirse a la analogía y si a pesar de ello el supuesto continuaba sin solución, se establecía el recurso a los principios jurídicos naturales (10).
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Los poderes decisorios del Juez
El artículo 1 del Código civil suizo establece que a A défaut dune disposition légale applicable, le juge prononce selon le droit coutumier, et, á défaut d'une coutume, selon les regles qu'il établisait s'il avait á faire acte de législateur. II s'inspire des solutions consacrées par la doctrine et la jurisprudence» (11). Se ha visto aquí una referencia clara a la creación libre del Derecho, puesto que el Juez puede fallar recurriendo a criterios extrapositivos (12).
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El sistema de los precedentes
Un sistema muy distinto para solucionar los casos de lagunas es el del precedente, de acuerdo con el que, en defecto de ley directamente aplicable, like cases must be decided alike. Esta solución apareció como definitiva en el caso Beamish v. Beamish, en 1869, si bien las razones de su adopción tenían su origen en una sentencia de 1833, del Juez Parke, en el caso Mirehouse v. Rennell, en la que decía lo siguiente: «Our comon law system consists in the applying to new combinations of cir-cunstances those rules of law which we derive from legal principies and judicial precedents; and for the sake of obtaining uniformity, consisten-cy and certainty, we must apply those rules where they are not plainly unreasonable and inconvenient, to all cases which arise; and we are not at liberty to reject them, and to abandon all analogy to them, in those to which they have not yet been judicially applied, because we thing that rules are not as convenient and reasonable as we ourselves could have devised» (13). Esto crea el sistema del state decisis, en virtud del cual, un Tribunal debe seguir la línea de decisión seguida por una Corte superior y los Tribunales de apelación están obligados por sus propias decisiones (14). Los Tribunales ingleses deben utilizar el precedente cuando no exista ley aplicable. Es evidente que la sociedad puede decidir imponer al Juez la obligación de seguir sus precedentes, pero, como afirma Tarello (15), esta imposición puede producirse en el sistema puro de solución de casos no previstos y en materia de interpretación de la ley. Es evidente, por otra parte, que resulta necesario de forma absoluta razonar por analogía para encontrar la misma ratio decidendi entre los casos previamente decididos y los que se presentan para decidir (16). Por tanto, el sistema del precedente no sólo no sustituye la aplicación analógica, sino que la utiliza frecuentemente. Ello crea una amplia doctrina sobre el razonamiento de los casos (17).
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Los antecedentes de la analogía en el derecho español
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La doctrina anterior al Código civil y el primer Título Preliminar
El artículo 12 del Proyecto de Código civil de García Goyena contenía la siguiente declaración: «El Juez que rehuse fallar a pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes incurrirá en responsabilidad.» El comentario de García Goyena a este artículo reproducía la polémica que se había planteado en Francia entre los casos de defecto de ley y de defecto de la ley, es decir, la decisión sobre los casos similares y la decisión sobre los casos en los que el Juez, «no pudiendo salir de la duda en Derecho», remitiera los autos al rey para que diera la sentencia. Esta no parecía ser una solución muy práctica, de modo que García Goyena opinaría que «sin la disposición de este artículo, la...
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