Artículo 28
| Autor | Miguel Coll Carreras |
| Cargo del Autor | Abogado del Estado |
| Páginas | 506-513 |
Precedentes legislativos.
Proyecto de Apéndice de 1921
, artículo 18; y
Proyecto de Apéndice de 1949
, comprensivo del siguiente precepto:
«Artículo 20.- Los hijos puestos en el testamento bajo una simple condición, diciendo: «si mi heredero fallece sin hijos, mi herencia pasará a otra persona», no se entienden sustitutos del heredero ni por tanto llamados por el testador, pudiendo aquél, en caso de tenerlos, disponer libremente de la herencia; pero si la condición fuese doble, expresando «si mi heredero fallece sin hijos, y sus hijos sin hijos, en tal caso pase la herencia a otros», se reputan sustitutos del heredero, llamados como tales, y entran en su caso al disfrute de la herencia».
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La expresión «hijos puestos en condición» sirve para hacer referencia a los hijos de los herederos sucesivamente llamados por el testador, cuando éste hace depender Ja adquisición irrevocable del caudal relicto de la existencia de tales hijos respecto a cada uno de aquéllos.
La institución, como señala la doctrina1, fue muy usada en Navarra, Cataluña, Aragón y Baleares. Por lo que atañe al Archipiélago, puede decirse Page 507 que siguen dándose casos de testamentos comprensivos de la cláusula correspondiente, siquiera no se produzcan éstos con la abundancia de otras épocas.
La cláusula puede formularse a tenor de las siguientes variedades:
-
«Instituyo heredero a mi hijo A, pero si éste fallece sin hijos, o con hijos que no lleguen a la edad de testar, pasará la herencia a mi hijo B, y si éste fallece sin hijos, o con hijos que no lleguen a la edad de testar, a mi hijo C, etc».
-
«Instituyo heredero a mi hijo A, pero si éste fallece sin hijos habidos de legítimo matrimonio, o éstos no lleguen a la edad de testar, será heredero mi hijo B, etc.»; y
-
«Instituyo heredero a mi hijo A, pero si fallece sin hijos, y sus hijos sin hijos, será heredero mío mi otro hijo B, el cual si fallece, etc.».
Como se ve hay una diferencia muy notable entre las variantes a) y b), de un lado, y la c), de otro, toda vez que en ésta aparece lo que la doctrina conoce por «duplicación de la condición», dado que no basta que el fallecimiento del heredero llamado en primer término acaezca sin hijos, para que se opere el tránsito del caudal relicto al designado en segundo lugar, sino que es menester que también mueran sin hijos los hijos que tuvo aquél primer heredero.
De esta diferencia me ocuparé luego detenidamente. Por de pronto, y refiriéndome al primer inciso del artículo 28 de la Compilación, he de advertir que las dudas que existieron respecto a si «los hijos puestos en condición»-podían considerarse como fideicomisarios, siendo su padre un mero fiduciario, han quedado definitivamente disipadas por el precepto.
El problema se suscitó en otro tiempo, al considerar el supuesto de que, instituido un heredero bajo la condición de supervivencia de hijos propios, se manifestaran opiniones en el sentido de que esos hijos superstites, tenían que convertirse en herederos, por el cauce de la sustitución fideicomisaria. Pero surgieron voces en contra de dicha opinión y alcanzaron tal predominio que llegó a elaborarse el aforismo que reza «los hijos puestos en condición no se consideran en disposición» o, lo que es lo mismo, «los hijos puestos en condición no lo están en sustitución».
La doctrina, singularmente la catalana2, se inclinó a la tesis de que la condición «si sine liberis decesserit» consiste en que los hijos del heredero instituido se mencionan como «elemento esencial» de la misma por lo que, hay que llegar a la conclusión de que el hecho, estrictamente considerado, no entraña derecho-alguno de tales hijos a la herencia. De consiguiente, por Page 508 ausencia de esa cualidad sucesoria, a tenor del testamento, hay que entender que el padre de los referidos hijos, o sea el heredero instituido merced a esa disposición de última voluntad, puede dejar la herencia a quien le plazca si fallece con hijos o, con hijos que lleguen a la edad de testar, según la fórmula utilizada para documentar la condición en el testamento.
En verdad, el Derecho Romano (Libro 30, Título único, Ley 114, Fragmento 13, del Digesto) siguió la tendencia explicada al manifestar que «cuando a uno se le hubiese rogado que si, fallecido sin hijos, restituya por fideicomiso una cosa, se considerará que faltó la condición si los hijos hubiesen sobrevivido al padre», infiriéndose de dicho texto que la supervivencia de los hijos respecto a su progenitor implica la desaparición de la condición, si no existen sustitutos con idoneidad para hacerse cargo, por transferencia, del caudal relicto, ni hay tampoco llamamiento de los propios hijos como herederos.
Por otr,a parte el Tribunal Supremo, en sentencias de 10 diciembre 1864, 21 abril 1866, 5 junio 1874, 28 marzo 1886, 3 diciembre 1891, 16 diciembre 1892, 27 enero 1899, 29 marzo 1901, 1 febrero 1912, 22 diciembre 1933, 12 marzo 1948 y 12 febrero 1949, ha mostrado criterio concorde con la tesis expuesta; y muy en especial ha sucedido así en la dictada el 24 octubre 1964, de la que trataré en concreto más adelante.
El tema en cuestión, ceñido al primer inciso del artículo 28 de la Compilación, fue abordado y resuelto en el proyecto de Apéndice de 1921 (art. 18) a tenor de la ideología que se exterioriza en aquél primer inciso...
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