Articulo 28.2
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En el número 2 del artículo 28 la Constitución reconoce expresamente el derecho de huelga a (de) los trabajadores. Con este reconocimiento, como quedó dicho en el comentario al precepto que se realizara en su momento y que resulta antecedente (y versión original) de éste, se implantó a nivel constitucional un criterio diametralmente distinto al que estuvo en vigor en la Leyes Fundamentales del anterior Régimen (prohibición de la huelga y configuración como delito político su ejercicio).
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Con este artículo 28.2, la Constitución conduce a nuestro ordenamiento jurídico laboral hacia el modelo (autonomista, permisivo y, en suma, regulador de la huelga) occidental desde hace años. La Constitución misma se sitúa entre las no ya tan generalizadas, que incluyen a este máximo nivel y en el cuerpo normativo de la misma una mención expresa al derecho a la huelga. La fórmu-la constitucional al respecto no puede, sin embargo, ser reconducida, en concreto a la empleada por alguna otra Constitución, ni tampoco a un determinado texto normativo de carácter internacional, respecto de los cuales, singularmente, aquélla toma evidentes distancias 1.
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La frustración del único intento de desarrollar por Ley orgánica las previsio-Page 316nes constitucionales de este precepto, cuando ya parecía inminente su materialización y su aceptación a nivel político, y el actual aquietamiento de la polémica sobre la necesidad, o la conveniencia de esa Ley, hace que el Derecho positivo vigente siga siendo el mismo que ya existía cuando se realizó el comentario antecedente, del que éste ahora no es sino una revisitación. Y que el análisis que sigue se pueda (y sea adecuado) estructurar, sobre los mismos datos normativos (y, por ende, básicamente sobre los mismos problemas) que los que sirvieron de base al anterior comentario. Igualmente, parece adecuado mantener el que se piensa que es el nivel a que se debe situar el comentario en cuestión, dado su contexto: un nivel estrictamente constitucional. (No se ignora, naturalmente, la inmensa cantidad -y calidad- de jurisprudencia y de doctrina que se ha producido desde 1983 hasta ahora. Intentar, sin embargo, agotarla no es cosa que se pueda hacer en los límites de esta obra.)
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El estudio que aquí se ensaya se puede realizar por lo demás adecuadamente, siguiendo las pautas sistemáticas generales que se fijaron al estudiar el número 1 del mismo artículo 28.
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La conexión de este número 2 del artículo 28 con otros artículos o preceptos constitucionales es más simple (y quizás, por otro lado, más problemática) que la factible con el número 1. Sólo el artículo 55.1 (en conexión con el 116) completa la configuración formal directa del derecho de huelga, en cuanto se refiere a su posible suspensión en los supuestos en que se declaren los estados de excepción y sitio (por cierto que habrá de entenderse que tal «suspensión» a lo que conduce es a una «prohibición» de las huelgas; porque de la dicción literal del precepto se infiere otra cosa: se «suspende el derecho», por lo que de una interpretación literal se deduciría que, suspendido el «derecho», quedaría en todo caso la mera «libertad» de huelga, no la prohibición).
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Es lógico conectar este núm. 2 con los artículos 7 y 28.1, que se refieren a la juridificación del hecho sindical. Esta conexión, como se verá, no es derivada de una identidad de esencia o pertenencia común a una misma institución, puesto que el derecho de huelga en la Constitución desborda los límites del hecho sindical mismo. A pesar de todo, esa conexión es fundamental. Por la misma razón habrá de conectarse el derecho de huelga con los preceptos que a su vez conectan con Page 317 los artículos 7 y 28.1 citados.
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Habrá de tenerse en cuenta la posible influencia de lo dispuesto en los artículos 96 y 10.2 en cuanto que el tema del derecho de huelga aparece profusamente tratado en textos internacionales y, más en concreto, en los que han sido ya recibidos en el ordenamiento interno, en cuanto que han sido ratificados por España. Se podrá plantear una doble línea problemática con motivo de esta conexión. En primer lugar, la constituida por el valor interpretativo que sobre el derecho de huelga constitucional pueden tener tales textos internacionales. En segundo lugar, la posible aplicabilidad inmediata de estos textos y su posible colisión con el Derecho positivo vigente. El tema, en su doble vertiente, será tratado, o mejor tenido en cuenta, más adelante; se advierte aquí que la problemática en cuestión ha de tener más incidencia en el estudio del artículo 37 y más específicamente con ocasión del debate sobre si el cierre patronal recibe o no consagración constitucional o simplemente normativa, como derecho, en nuestro ordenamiento.
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Una cuestión más singular plantea el cotejo entre el artículo 28.2 y el 37.2 de la Constitución, y ello precisamente con motivo del tema del cierre patronal, que estudiaremos en su momento. Entra aquí el tema, sin embargo, porque los defensores de la inclusión en el artículo 37.2 del cierre patronal han tenido que construir una pintoresca teoría según la cual este artículo contendría una referencia genérica a todas las formas de lucha obrera colectiva (bajo denominación de «medidas de conflicto colectivo»). De donde se deduciría que la huelga (el derecho de huelga) estaría contemplado dos veces en la Constitución: aquí y en el 28.2, que nos está ocupando; en éste de manera privilegiada. La S.T.C. de 8 de abril de 1981, a la que haremos después repetidas alusiones, desautorizó esta interpretación 2. Por lo que aquí respecta vale, pues, decir que la conexión del artículo 37 con nuestro actual 28.2 pertenece a la categoría de esas conexiones que han sido indicadas al referirnos a los preceptos constitucionales de contenido sindical.
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El artículo 28.2 C.E. es norma de aplicación directa e inmediata; de ello ya no se discute. En realidad, no se discutió aquí nunca ese tema, porque no hizo falta y porque el problema en cuestión fue reemplazado por otro (el de la validez del Derecho positivo preconstitucional), y que, si se planteó, lo fue por influencia del Derecho comparado (Francia e Italia). En cambio, no es inmediata tan claramente la previsión constitucional de que la ley que regule el ejercicio de este derecho establecerá las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad. En este punto, hoy día se tienen por vigentes las previsiones legales preconstitucionales, según se verá más adelante, aunque «renovadas» en su contenido por influencia de la Constitución misma.
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Como ya se ha dicho, el artículo 28.2 C. tiene una concreta previsión de una normativa ordinaria al respecto («la ley que regule el ejercicio de este derecho...»). Se ha de decir de inmediato que la directa aplicabilidad del derecho en cuestión no resulta perjudicada, como no podía ser menos, por esta previsión, que por eso está correctamente redactada en modo subjuntivo. Puede incluso no aparecer nunca esta legislación. Nadie duda de este punto de vista. La Legislación que pueda aparecer en su momento tendrá que revestir el carácter de orgánica (con el grado de consenso que a la misma subyace). Esta exigencia y la dificultad intrínseca desde el punto de vista político-normativo de abordar esta materia son puntos de observación que permitieron pronosticar que no iba a aparecer esa ley orgánica prevista, pronóstico que al momento sigue cumpliéndose, por cercana que haya estado su aparición. Y sin que ello suponga la aceptación, en su sentido literal, de la...
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