Artículo 701
| Autor | José Manuel González Porras |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Civil |
ARTICULO 701
En caso de epidemia puede igualmente otorgarse el testamento sin intervención de Notario ante tres testigos mayores de dieciséis años.
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PRECEDENTES HISTÓRICOS, ANTECEDENTES INMEDIATOS AL CÓDIGO CIVIL Y CONCORDANCIAS LEGISLATIVAS DEL PRECEPTO
El Derecho romano concedió facilidades a quien decidiera otorgar testamento en una ciudad o población atacada de peste y en tal sentido se cita el manoseado pasaje de la Constitución de Diocleciano y Maximiliano, del año 290, recogida en la Ley 8.a, Título XXIII, Libro VI, del Código, y que literalmente decía: «Casus maioris ad novi contingentis ratione, adversus timorem contagionis, quae testes deterret, licet aliquid de iure relaxatam est; non tamen prosur reliquae testamentorum solemnitas perenta est. Testes, enim, huismodi morbo oppressos eo tempore iungi atque sociari remissum est, no etiam conveniendi numeri eorum observado sublata est» (1).
El Derecho posclásico dictó normas especiales en relación con el testamento para atender circunstancias especiales y extraordinarias que, al darse, obligaron a atenuar (y en ocasiones a agravar) las formalidades que de ordinario tienen que cumplirse en el otorgamiento del testamento. Este fue el caso del testamentum pestis tempore conditum, en el que para evitar el contagio («... adversus timorem contagionis...») no se exige que los testigos concurran todos a la vez, ni se pongan en relación directa con la persona del testador; todo ello suponía prescindir de la «unidad de acto», siendo posible llenar todas las solemnidades requeridas en días y horas diferentes para cada uno de los testigos. A esta singularidad se refiere el romanista Makeldey (2) cuando dice que «el que hace testamento en un lugar invadido por una enfermedad contagiosa, al tiempo de su otorgamiento no está obligado a llamar a siete testigos a la vez». Este criterio de excepción se siguió en nuestro antiguo Derecho y así encontramos precedentes en el Fuero Juzgo (Ley 10, Tít. V, Libro III)(3), así como en la Novísima Recopilación (Libro X, Tít. XVIII, Ley 1.a)(4).
El Proyecto de 1851 trata mínimamente de esta fórmula testamentaria. Lo hace en el apartado 2.° del artículo 572 (Sección III, «De las solemnidades de los testamentos especiales»), en el mismo precepto en el que regula el testamento otorgado en inminente peligro de muerte (art. 572, 1.°) a consecuencia de un ataque o accidente repentino que haga temer la muerte sin testar. Señala el artículo 572, 2.°, lo siguiente: «La misma facultad se concede al que se encuentre en una población incomunicada por razón de peste u otra enfermedad contagiosa». Esa misma facultad consiste en poder otorgarlo ante tres testigos, sin intervención de Notario, que estén domiciliados en el lugar del otorgamiento o bien ante dos testigos y con la asistencia del Escribano. Para García Goyena este testamento es una modalidad especial que puede llamarse, dice, rigurosamente nuncupativo(5).
El Anteproyecto del Código civil de 1882-1888(6) recoge esta modalidad en un precepto aparte y con independencia del otorgado en inminente peligro de muerte. Se trata del artículo 698, que dice lo siguiente: «En las poblaciones o sitios incomunicados por razón de epidemia o de otra calamidad pública, aunque el testador no se halle enfermo, podrá otorgarse testamento ante Notario y dos testigos idóneos y, a falta de Notario, sin necesidad de justificarla, ante el Juez Municipal o el Cura de la parroquia y los mismos dos testigos, o ante tres testigos idóneos sin estos funcionarios» (7).
Con posterioridad, siempre antes de la publicación del Código civil, el Gobierno dictó una Real Orden, en 21 agosto 1885(8), facilitando, en circunstancias de alarma producidas por situaciones de epidemia, el otorgamiento de la última voluntad y todo ello dentro de la mayor garantía posible. Sin embargo, se llega a prescindir del conocimiento del testador por el Notario y aun no disponiendo de los medios legales de identificación. En caso de poder contar con la asistencia de funcionario público, quedaba facultado para dar fe del otorgamiento el Secretario del Juzgado de Primera Instancia o del Municipal, en su defecto, y todo ello sin perjuicio de tener que cumplir con las obligaciones de adveración y protocolización conforme a la Ley de Enjuiciamiento civil, en el momento vigente. Hasta tal extremo se llegó en esta Real Orden que, en caso necesario, se podía permitir que el Notario actuara de testigo, contemporáneamente, si no era posible, de ninguna manera, completar con otro el número exigido por la Ley.
El Código civil recoge esta forma especial en el artículo 701 que comentamos y lo hace con el siguiente texto: «En caso de epidemia puede igualmente otorgarse el testamento sin intervención de Notario ante tres testigos mayores de dieciséis años, varones o mujeres.» Como puede apreciarse, de una simple lectura, el Código varía en muchos extremos de la redacción que le había dado el Anteproyecto de 1882 e incluso respecto de lo que había establecido el Proyecto de 1851. En mi opinión, era más correcto antes que en la redacción del artículo 701 del Código civil.
En el año 1958, como consecuencia de una de las más importantes reformas del Código civil, y que se lleva a cabo por Ley de 24 abril 1958 (B.O.E. número 99, de 25 abril 1958), se elimina del primitivo texto la referencia final de «varones o mujeres»(9).
El artículo 701 del Código civil español concuerda con los siguientes: artículos 667, 676, 681, 682, 685, 686, 687, 694 a 696 y 704 del propio Código y con el artículo 101, 2.° de la Compilación de Derecho civil de Cataluña y Leyes 186 y 189 a 190 de la Compilación de Navarra.
El artículo que comentamos establece una forma ágil y simple de dar cauce a la última disposición de voluntad cuando en el lugar en que se encuentra el testador hay una epidemia o enfermedad contagiosa que dificulta el acudir normalmente y sin problemas al Notario, en el caso, naturalmente, de que el que quiere otorgar testamento prefiera la forma ordinaria abierta con asistencia de Notario o bien por desconocer otras posibilidades de disponer. En caso de epidemia, como dice el Código, se puede prescindir de la presencia de Notario hábil para actuar en el lugar del otorgamiento (cfr. art. 694, 1.°, del Código civil) y lejos de intentar reforzar esa falta de persona tan calificada con un aumento del número de testigos (como hace en el supuesto de testamento otorgado en inminente peligro de muerte), lo rebaja a tres (que es el número que pide en caso ordinario), pero sin exigir que sean idóneos (art. 681 del Código civil).
Sólo exige el legislador que esos tres testigos tengan dieciséis años cumplidos.
Se trata de agilizar al máximo el otorgamiento y esto se observa ya desde el Derecho de Roma. Una última observación de carácter general y sin mayor ánimo de precisar, puesto que analizaré después los distintos problemas que el artículo presenta, es la importancia actual de esta modalidad de testamento que, al decir de todos los autores, tuvo su razón de ser en otros siglos, pero no en pleno siglo xx. En este sentido dice Lacruz y Sancho (10) que «se trataba de un suceso frecuente en otros siglos: hoy, en nuestro país, sólo una catástrofe inmensa podría desencadenar una epidemia con la intensidad y duración que parece requerir la ley». La verdad es, incluso en el siglo pasado, al momento de promulgarse el Código civil, pocos problemas ha presentado este testamento, como lo demuestra la falta casi absoluta de jurisprudencia sobre el particular. Lo que prueba que han sido nulas las situaciones graves que el Código exige para poder acogerse a esta forma extraordinaria de testar, ni siquiera situaciones análogas acarreadas por la guerra civil española (11). Tal vez una posible guerra biológica pudiera dar lugar a la utilización de esta forma testamentaria.
Del artículo 701 del Código civil, teniendo en cuenta su contenido y sistemática (Sección 5.a, Cap. I, Tít. III, Libro III), cabe decir que recoge una modalidad de testamento abierto especial, por el cual una persona que se encuentre en un lugar en el que hay epidemia oficialmente declarada puede disponer para después de su muerte de todos sus bienes o parte de ellos, ante la sola presencia de tres testigos mayores de dieciséis años. La no intervención de Notario, ni de ningún otro funcionario público con carácter subsidiario -Secretario de Juzgado de Primera Instancia o Municipal, Juez o Cura de la parroquia más próxima, etc.-, como ocurre en otras legislaciones extranjeras, hace que este testamento abierto sea privado y, por tanto, no está dotado, desde el momento mismo del otorgamiento, de la autenticidad que tiene, por ejemplo, el testamento abierto notarial. Esto explica la necesidad de cumplir con su elevación a escritura pública y consiguiente protocolización (arts. 703 y 704 del Código civil).
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CÓMO ENTIENDE LA DOCTRINA LA EXPRESIÓN «EN CASO DE EPIDEMIA»
El artículo 701 del Código civil comienza con la expresión «en caso de epidemia». Ni el Proyecto de 1851, ni el Anteproyecto de 1882-1888 la utilizaron. En efecto, el artículo 572 de aquél, en su apartado 2.°, hablaba de «...el que se encuentre en una población incomunicada por razón de peste u otra enfermedad contagiosa». Y el artículo 698 del Anteproyecto decía: «En las poblaciones o sitios incomunicados por razón de epidemia o de otra calamidad pública, aunque el testador no se halle enfermo...». En ambos textos legales se alude a una serie de circunstancias subjetivas y...
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