Artículo 702
| Autor | José Manuel González Porras |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Civil |
ARTICULO 702
En los casos de los dos artículos anteriores, se escribirá el testamento, siendo posible; no siéndolo, el testamento valdrá, aunque los testigos no sepan escribir.
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PRECEDENTES HISTÓRICOS, ANTECEDENTES INMEDIATOS AL CÓDIGO CIVIL Y CONCORDANCIAS LEGISLATIVAS DEL PRECEPTO
En el Derecho romano, época postclásica, es sabido que en orden a las solemnidades testamentarias hay supuestos en los que se procede a una atenuación de las formas comunes respondiendo al dictado de circunstancias extraordinarias, las mismas que aconsejan su otorgamiento. Tal cosa ocurre en el testamento en tiempo de peste (testamentum pestis tempore conditum) y el que se hacía en el campo (alejado de población, testamentum ruri conditum). Con razón se ha dicho que tal trato de favor o privilegio conllevaba la simplificación de las formas testamentarias, cuando no el llegar a prescindir de ellas (1).
En nuestro Derecho histórico se señala como precedente del artículo que comentamos la Ley 11, del Título V, Libro II del Fuero Juzgo(2). Y rastros de la forma oral o de palabra que después los testigos han de confirmar ante la Autoridad, se encuentra en la Partida VI, Título II, Ley IV, así como en la Ley 1, Título XVIII, Libro X de la Novísima Recopilación (3). Sin embargo, y como apuntaba García Goyena, en estos textos no se expresaba de manera clara que hubiera que reducirlo a escritura en el mismo acto, ni quién o quiénes habían de firmarlo(4).
En el artículo 699 del Anteproyecto de 1882-1888 se encuentra el antecedente más inmediato del precepto que nos ocupa. Señala este artículo que: «En los casos de los dos artículos que preceden, no será necesario que sepa escribir ninguno de los testigos, cuando no puedan ser habidos con esta circunstancia. Tampoco será necesario redactar por escrito el testamento y leerle al testador, cuando no lo permita la urgencia del caso; pero se escribirá lo antes posible, si interviene Juez municipal, Cura o Notario, o sabe hacerlo alguno de los testigos, expresando la causa de la urgencia»(5).
El artículo 702 del Código civil concuerda con los siguientes artículos del propio Código: artículos 667, 676, 678, 694, 695, 700 y 703. También con la Ley 191 de la Compilación civil de Navarra; artículo 91 de la Compilación de Aragón y artículo 14 de la Compilación de Vizcaya.
El artículo 702 del Código civil es de aplicación tanto al testamento especial otorgado en inminente peligro de muerte como al que puede llevarse a cabo en caso de epidemia (arts. 700 y 701 del Código civil), modalidades testamentarias que, como es sabido, admiten dos formas: una principal, escrita, y otra subsidiaria, oral o de palabra. La jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo afirma que de la forma escrita no cabe prescindir -pues es requisito esencial-, sino en caso de imposibilidad de redactarlo. Con razón señala Díez-Picazo que «la reducción a escritura es, de esta manera, una automática exigencia legal y el precepto no tiene un puro carácter admonitivo. La observancia de dicho requisito tiene, dice el Tribunal Supremo, un valor sustancial y no puede dispensarse más que en el caso extremo de auténtica imposibilidad material»(6).
La justificación de que se ha tenido que prescindir de la forma escrita, que es regla general conforme al artículo 694 del Código civil, sin más excepciones que la de los artículos 700 y 701 (a los que se remite el artículo que comentamos), es necesaria, pues la excepción no lo es sin más, en todo caso y circunstancias, sino que ha de acreditarse y corresponde al Tribunal a quo apreciar si en efecto fue imposible redactarlo o no. Digamos aquí y con carácter general que esas causas que pueden justificar el no haberlo redactado son dos: 1.a) Cuando por la urgencia del caso no es posible llevarlo a cabo, y 2.a) Cuando los testigos no saben (o no pueden) escribir. En esas situaciones el testamento valdrá -dice el art. 702 del Código civil- y para que se pueda hablar de testamento se debe cumplir con lo dispuesto en el Código. La conclusión a que se llega de la lectura de la doctrina legal y de los comentarios al precepto es que la subsidiarle-dad de la escritura es excepción de reducido alcance y siempre de naturaleza transitoria.
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EL TESTAMENTO SE ESCRIBIRÁ, SIENDO POSIBLE
En los casos de testamento otorgado en inminente peligro de muerte o en caso de epidemia, el artículo 702 manda que se escriba; se escribirá, dice tajantemente el precepto, de modo que la escritura es regla general de obligado cumplimiento y requisito sustancial (así lo denomina la sentencia de 11 febrero 1907) y del que sólo se dispensa en caso de auténtica y acreditada imposibilidad material. Las razones, que luego se han repetido hasta la saciedad, las daba ya la sentencia del Tribunal Supremo de 16 febrero 1891(7) cuando afirmaba: «Que la forma de la escritura, de la que no cabe prescindir sino en el caso extremo de imposibilidad material, tiende a impedir que pueda falsearse la voluntad del testador con arreglos o confabulaciones ulteriores, dando al acto del otorgamiento mayores garantías; y que en tal concepto la falta de ese importante requisito no puede menos que afectar a la validez del testamento, toda vez que, según prescribe el artículo 687 del mismo Código civil, será nulo el otorgado sin haberse observado las formalidades respectivamente establecidas en todo aquel capítulo.»
La exigencia de la escritura, forma principal que debe observarse en el otorgamiento de estos testamentos especiales, siendo posible, es punto pacífico en la doctrina de los autores y en tal sentido puede verse a Albaladejo (8), al señalar que «vale el testamento por su simple otorgamiento oral. Pero si puede escribirse, se escribirá». Y en igual forma se expresan, entre otros, Castán Tobeñas (9), Díez-Picazo y Gullón (10), Lacruz Berdejo y Sancho (11), Martínez Calcerrada (12), Puig Brutau (13), Puig Peña (14), Vila Plana (15) y Ossorio Morales (16).
Y el no escribirlo, pudiendo haberlo hecho, lleva consigo que el testamento sea írrito o nulo; posición que exponen los comentaristas del Código y que, aunque pueda calificarse de muy rígida, ha sancionado una abundante jurisprudencia del Tribunal Supremo, con la finalidad de evitar abusos (17). Y, entre otras, las de:
Sentencia de 5 noviembre 1902 (18). El Supremo dijo:
Considerando que para la validez del testamento otorgado ante testigos en cualquiera de las dos circunstancias extraordinarias a que se refieren los artículos 700 y 701 del Código civil, requiere el siguientes artículo 702 que se escriba el testamento sin admitir más excepción a esta regla que la de ser imposible escribirlo; y que con arreglo a este precepto, rectamente entendido, no constituye causa obstativa para la escritura del testamento la imposibilidad de observar cualquiera de las demás formalidades esenciales, que por hallarse establecidas para casos análogos y en cuanto sean racionalmente compatibles con la índole de esa forma de testar han de guardarse en el otorgamiento, porque escribir un testamento no es lo mismo, cual erróneamente se alega en apoyo de este recurso, que otorgarlo con sujeción a determinadas formalidades, ni menos aún equivalente a tanto como hacerlo perfecto, siendo, por el contrario, inconcuso que aun tratándose de testamentos otorgados ante Notario, constituye la escritura tan sólo uno de los requisitos formales que han de observarse, y que su objeto directo, aunque trascendental bajo diversos aspectos, se reduce a consignar por cierto el acto del otorgamiento según y como hubiera tenido lugar, hayanse o no observado las demás formalidades inherentes a la clase de testamento que se otorgue; lo cual demuestra que la imposibilidad de observar alguna de esas formalidades afectara a la validez del testamento, pero no a la imposibilidad de escribirlo, y que por constituir la escritura, siendo como debe ser fiel expresión de la verdad, una prueba indeleble del otorgamiento, preferida por la Ley al testimonio infalible de la memoria, mediante cuya prueba se evidencia la validez o nulidad del testamento, tiene la observancia de tal requisito un valor sustancial que en modo alguno puede reputarse subordinada a la concurrencia de los demás requisitos, ni, por tanto, dispensarse en otro caso, más que en el caso extremo de imposibilidad material, según ha declarado ya este Tribunal Supremo.
Y la de 11 febrero 1907(19), que afirmó:
Visto, siendo Ponente el Magistrado don Camilo María Gullón:
Considerando que la eficacia y validez del testamento otorgado ante testigos, en cualquiera de las extraordinarias circunstancias a que se refieren los artículos 700 y 701 del Código civil, no depende únicamente del cumplimiento de las formalidades en esos preceptos consignadas, y del sustancial requisito de su escritura, que, como fiel expresión de la verdad, establece el 702 de ese mismo texto legal, sin otra excepción que la imposibilidad de realizarlo, requisito que resulta incumplido en el presente caso...
Así como la de 30 septiembre 1907 (20):
Que si bien en los testamentos son esenciales para su validez todas las formalidades o solemnidades que el Código civil establece para cada uno de ellos, y la mayor facilidad que la Ley concede para otorgar el testamento ante cinco testigos sin necesidad de Notario cuando el testador se hallare en inminente peligro de muerte, no excluye el cumplimiento de los demás requisitos esenciales que para tal testamento abierto se exigen, siempre que sean racionalmente compatibles con las condiciones de su otorgamiento, debe tenerse en cuenta que cuando la disposición testamentaría se otorga conforme al artículo 700, y se escribe por deber así realizarse, siendo posible, es necesario distinguir entre aquellas solemnidades fundamentales del acto para que conste la última voluntad del testador en la forma prevista por la Ley, de...
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