Artículo 235
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CONSTITUCIÓN DEL ALBACEAZGO
Como ha puesto de relieve la mejor doctrina 1, la constitución del albaceazgo se basa en dos momentos, que son el nombramiento por parte del causante y la aceptación del designado. Tanto el nombramiento como la aceptación deben configurarse jurídicamente como dos declaraciones unilaterales de voluntad independientes; y, por consiguiente, la aceptación por parte del llamado no implica que entre causante y albacea se haya concluido un contrato, pues estas dos declaraciones de voluntad -unilaterales- en ningún momento se encuentran o confluyen, como se exige en los artículos 1.254 y 1.262 del C. c. para dar origen a un contrato.
Estas consideraciones tienen un cierto interés, por cuanto según una posición bastante extendida el albacea es un mandatario del testador, de suerte que con base a esta teoría resulta que la constitución del albaceazgo se operaría por medio de un contrato de mandato. Esta configuración jurídica del albaceazgo era la comúnmente aceptada por la doctrina jurídica catalana anterior a la Compilación, que calificaba al albacea de mandatario post mortem del testador2; y la misma postura adoptaba el Proyecto de Apéndice de 1930, cuyo artículo 334, 1, atribuía a los albaceas universales el carácter de «mandatarios post mortem del testador». Pero esta calificación desaparece del Proyecto de Compilación y del propio texto compilado, sin duda por entenderse que no responde a la verdadera naturaleza del albaceazgo; dejando aparte que es más bien dudosa la viabilidad de un mandato post mortem según el Derecho vigente. Por ello cabe repetir aquí, con las sentencias de 2 marzo 1935 y 18 diciembre 1958, que «la tesis de que el albacea sea mandatario del testador no es rigurosamente exacta y está hoy abandonada o muy atenuada por la doctrina científica y por la misma jurisprudencia de este Tribunal Supremo».
Por consiguiente, y volviendo a la idea antes enunciada de que el albaceazgo se constituye por medio de dos declaraciones unilaterales de voluntad, y no por medio de un contrato de mandato entre causante y ejecutor testamentario, deben examinarse ahora por separado los problemas que se plantean en torno al nombramiento de albacea y aceptación del cargo.
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Nombramiento de albacea
Según el artículo 235, 1, «el testador o el heredante podrán nombrar en testamento, codicilo o heredamiento uno o más albaceas...»; y de este precepto claramente resulta que el nombramiento de albacea va íntimamente unido al acto por el cual una persona dispone mortis causa de su patrimonio. Y de ahí que el nombramiento de ejecutor testamentario sólo pueda hacerse en testamento, codicilo o heredamiento, y, por tanto, no en una memoria testamentaria, conforme resulta además del artículo 107.
Para que surta efectos este nombramiento, se requerirá indudablemente la validez del título sucesorio en que aquél se contenga; y además, que este nombramiento no haya sido revocado en virtud de un título sucesorio posterior. En todo caso, debe admitirse que no es necesario que el albacea aparezca nombrado en el mismo testamento que debe ejecutar, sino que con arreglo a la legalidad hoy día vigente en Cataluña es también admisible: a) nombrar albacea en un testamento posterior, que deje subsistente el primero o anterior (arg. art. 739 C. c); b) que el nombramiento de albacea se haga en codicilo posterior al testamento (arg. art. 243, 1), y c) si el testador nombra albaceas en testamento y otros ejecutores testamentarios en codicilos posteriores a dicho testamento, del artículo 243, 1, resulta que por regla general deberán estimarse legitimados para ejercer el cargo los albaceas nombrados en el último codicilo3.
El nombramiento de albacea queda sujeto a las reglas generales sobre interpretación de los negocios jurídicos mortis causa, que se inspiran claramente en el principio de que aquí es decisiva la verdadera voluntad del causante (cfr. art. 675, 1, C. a). Por tanto, y aunque el causante no hable literalmente de albaceas o ejecutores testamentarios, deberá reputarse que ha hecho tal nombramiento si atribuye al o los designados las funciones que en el contexto del derecho sucesorio catalán se estiman propias de los albaceas.
Por cuanto hace referencia a las modalidades que pueden afectar al nombramiento, me inclino a creer que ningún obstáculo existe para que el causante establezca una condición o término, ya sean suspensivos o resolutorios, pues no hay ningún precepto que lo prohiba. Cierto que según el artículo 111, 1, en la institución de heredero se tendrán por no puestas la condición resolutoria y los términos suspensivo y resolutorio; y conforme al artículo 236, 1, «el nombramiento de albacea universal sustituirá la falta de institución de heredero en el testamento...», lo cual podría hacer pensar que los compiladores tratan de establecer una cierta equiparación entre albacea universal y heredero, que aquí se traduciría en aplicar a aquél las limitaciones del artículo 111, 1, en tema de condición resolutoria o términos suspensivo o resolutorio. Aquí me limito a adelantar mi opinión negativa, pues el artículo 236, 2 -como se verá en su momento-, no establece una verdadera equiparación entre albacea universal y heredero, sino que en todo caso posibilita que se dé el debido cumplimiento a la voluntad del causante en unos supuestos en que la institución de heredero presente determinadas peculiaridades. Por tanto, debe concluirse que pueden nombrarse albaceas bajo condición o término suspensivo o resolutorio, y que a estos albaceas se les aplicarán las reglas que establece la Compilación en tema de fideicomisos y legados condicionales y a término, y subsidiariamente los preceptos correspondientes del Código civil en sede de institución condicionada o a término y obligaciones condicionales y a término.
En este apartado relativo al nombramiento de albaceas, interesa todavía hacer algunas precisiones con respecto a los requisitos de capacidad que debe reunir el designado para que pueda ejercer el cargo. El Proyecto de Compilación dedicaba a este requisito de la capacidad su artículo 459, 1, en el cual se prevenía que «podrá ser albacea cualquier persona individual con capacidad para obligarse, incluso los menores emancipados o habilitados de edad. Podrán ser designados albaceas el heredero, legatario y personas favorecidas en la sucesión y las que en cada momento ejerzan un determinado cargo». Este artículo no pasó al texto definitivamente aprobado como ley, y por ello rige actualmente en Cataluña el artículo 893 del C. c, cuyo apartado 1.° establece que «no podrá ser albacea el que no tenga capacidad para obligarse»; añadiendo el apartado 2.° del propio artículo que «el menor no podrá serlo, ni aun con la autorización del padre o del tutor». Con el fin de evitar repeticiones, me remito al comentario que se hace de este artículo en el lugar correspondiente de la presente obra4. Ahora sólo interesa precisar que si con base al antes referido artículo 459, 1, del Proyecto de Compilación no podían ser albaceas -conforme al Derecho civil de Cataluña- las personas jurídicas, tal incapacidad desaparece de nuestro ordenamiento jurídico, pues el artículo 893 del C. c. admite sin duda esta posibilidad.
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Aceptación del cargo
Como se ha indicado en la introducción a este capítulo X relativo a los albaceas en el régimen sucesorio catalán, el albaceazgo tiene un carácter netamente privado y secundario, y, por tanto, la existencia o no de albaceas en cada proceso sucesorio depende exclusivamente de la voluntad del testador. Corolario de esta función privada que cumple el albacea resulta que el designado no está obligado a aceptar el cargo que se le ofrece, de lo cual resulta también el carácter voluntario del mismo y la necesidad de que medie el requisito de la aceptación para que el designado se convierta efectivamente en ejecutor testamentario. A esta idea responde la proposición primera del artículo 898 del C. c., según el cual «el albaceazgo es cargo voluntario...».
Este requisito de la aceptación por parte del albacea se encuentra regulado de forma muy fragmentaria tanto en el Código civil como en la Compilación. A falta de mayores previsiones legislativas, creo que la aceptación puede ser expresa o tácita, como se prevenía en el artículo 335, 2, del proyecto de Apéndice de 1930. Para la primera de ellas no se exige requisito de forma alguno, y, por tanto, será suficiente con que conste la voluntad del designado de querer asumir el cargo. Y como supuestos de aceptación tácita señalaba la doctrina catalana anterior a la Compilación5 los de que el designado, con conocimiento de que se le había deferido el cargo, realizaba actos que sólo podría ejecutar habiendo asumido la condición de albacea. Otro supuesto de aceptación -que pudiera calificarse también de tácita- se recogía en el artículo 460 del Proyecto de Compilación, conforme al cual se entendía aceptado el albaceazgo cuando el designado «aceptaba la disposición a su favor otorgada por el testador». No habiendo pasado al texto compilado esta prevención, creo que el mero hecho de aceptar el albacea la disposición testamentaria hecha a su favor no implicaba de por sí aceptación -tácita- del cargo, sino que será necesario...
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