Artículo 851

AutorJuan Vallet de Goytisolo
Cargo del AutorNotario de Madrid
  1. SIGNIFICADO DEL ARTICULO 851

    La inoficiosidad testamentaria tuvo como primeros antecedentes algunas intervenciones extra ordxnem, en tiempos de Augusto, en casos de comportamiento sumamente inicuo del testador(1). Aunque se gestaría a fines de la República, la querella inofficiosi testamenti sólo aparece como estable en tiempos de Trajano. Este remedio se desarrolló en la práctica del Tribunal de los centumviri(2), palestra de los virtuosos de la retórica. Estos podían impresionar a miembros de Tribunales que no fuesen juristas describiendo el testamento impugnado, a imitación de modelos griegos, como hecho por un loco (a furiosi factum) que obró «colore insaniae» o «non sanae mentís»(3).

    Podían ejercitar la querella los descendientes, los ascendientes y los hermanos o hermanas(4). Su derecho consistía en obtener una declaración judicial que invalidara el testamentoo rescindiéndolo -«rescindit testamentum»(5)-, lo que daba lugar a que el impugnante recibiera no sólo su cuota legitimaria, sino su entera cuota «ab intestato»(6).

    La ley 4, en sus tres últimos incisos, precisa:«Otrosi dezimos, que si alguno fuesse desheredado, callase, e non querellasse fasta cinco años despues que el heredero ouiesse entrado en la heredad del testador, que de los cinco años en adelante non se podría querellar; e maguer se querellasse, queriendo mostrar razón por que non deuia ser desheredado, non deue ser oydo. Fueras ende, si fuese menor de veynte e cinco años. E este atal puede fazer tal querella fasta que sea de edad cumplida, e aun en los quatro añoas que se siguen despues».

    La ley 6 precisa: «En cualquier manera, que otorgase, e consintiesse el fijo, o el nieto, el testamento en que le ouiessen desheredado, assi como si le ouiessen dexado manda en el, o a su fijo, o a otro alguno que fuesse en su poder, e la rescibiesse, o si el fuesse Abogado, o Personero, en defendiendo el testamento, o alguna de las mandas que fuessen en el escritas; o consintiesse en el testamento en alguna otra manera semejante destas, non podría despues querellarse, para quebrantar el testamento, nin deue ser oydo».

    Y la ley 7, del mismo Título y Partida, añade: «Quebrantando seyendo el testamento por alguna de las razones sobredichas en las leyes deste título, tal fuerza ha este quebrantamiento que luego que la sentencia es dada por el Juez para quebrantarlo, si non se aleare, o alqandose, si fuere dado el juycio de aleada contra el heredero, contra quien fuere dada, pierde porende aquella parte en que era establecido por heredero. Fueras ende, si fuesse fijo, o nieto del que fiziesse el testamento. Ca estonce este atal, maguer se quebrantasse el testamento por querella de alguno de sus hermanos, aura la su parte, que deuia auer según derecho. Otrosí dezimos, que como quier que el fijo, o el nieto, que fuesse desheredado en el testamento, lo quebrantasse por algunas de las razones sobredichas, con todo esso las mandas que fueron y escritas, e las libertades, que fuessen y mandadas, e otorgadas a los sieruos, non se embargan, nin se desatan por esta razón. E sobre todas las razones que auemos dichas en este título, dezimos que el yerro que el padre pusiere al fijo en el testamento para deshe re dallo, quel heredero que establesciere, es tenudo de lo probar, assi como diximos en el titulo de los desheredamientos».

    Como resumió BONFANTE(7), la «querella» en Roma «tiene un carácter prejudicial; con ella se obtiene la rescisión del testamento, despues de lo cual, el legitimario podrá pedir su cuota con la "heredatitis petitio ab intestato"»; y el testamento «puede ser rescindido tanto total como parcialmente; en esta segunda hipótesis se tiene una nueva excepción al principio "nemo pro parte testatus pro parte intestatus"...»(8).

    El régimen de rescisión del testamento por el ejercicio victorioso de la «querella» fue convertido por el emperador Justiniano-Novela 115, cap. III, § 14, y cap. IV, § (9)- en sistema de rescisión solamente de la institución de heredero, manteniéndose válido el restante contenido del testamento.

    Sin embargo, hubieron supuestos en los cuales -conforme al desarrollo de esta doctrina por los autores de Derecho común- algunos legados pudieron resultar invalidados, o bien en los que, por el contrario, la parte de la institución que excediese de la legítima del injustamente desheredado podía sostenerse como fideicomiso?.

    Las Partidas recogieron la doctrina romana sobre la desheredación injusta, consignándola en las Leyes 1,4,6 y 7, Tít. VIII, 6.a Partida.

    Pudo valer en parte lo dejado a título de herencia a los instituidos, a pesar de rescindirse la institución de herederos en virtud de la «querella», si el testamento contenía cláusula codicilar. Esta doctrina fue desarrollada por la glosa de la Ley «Filii patri» (Cod. III-XXXVI, 16) y las opiniones de los autores(10).

    La citada Ley «Filii patri» 16, Cod. III-XXVI, en su segundo apartado, parece, en efecto, admitir que aun cuando la voluntad del padre en su testamento fuese deficiente por inoficiosa y, por ello, hubiere lugar a la sucesión intestada, el juez debía atenerse a su voluntad en el juicio de partición de la herencia. De ahí la eficacia al respecto de las cláusulas codicilar y «quod omni meliori modo valere possit», expresas o sobreentendidas, que fue ampliamente recogida por los autores españoles.

    La Ley 24 de Toro quitó todo interés a la duda, que había alentado la Ley 10, Tít. VII, 6.a Partida, acerca de si la desheredación hecha sin expresión de causa equivalía a la preterición y daba lugar a la nulidad y no a la rescisión del testamento, opinió que ya se había demostrado que carecía de consistencia(11).

    Los autores castellanos desarrollaron una interpretación, ciertamente casuística pero claramente orientada en el mismo sentido que la elaborada por los autores de Derecho común y concorde con el espíritu de la Ley 24 de Toro, que tendió a respetar la voluntad del causante en lo que no fuera la legítima del injustamente desheredado apoyándose en el uso de las cláusulas codicilar y omni meliori modo, en la atribución de carácter codicilar al testamento a favor de los hijos y, concretamente, en la citada Ley de Toro(12).

    Al aproximarse el período codificador, se mantenía la doctrina tradicional. Sólo se poníe en duda, por algunos, el valor de la cláusula codicilar, expresa o tácita, que en muchos rechazaban como una anticualla(13).

    El Proyecto de 1851, en su artículo 669 dispuso que: «La desheredación hecha sin expresión de causa o por una que no sea de las legales o cuya certeza no haya sido probada, anula la institución de heredero; pero valdrán las mandas y mejoras en cuanto no perjudiquen a la legítima».

    GARCÍA Goyena(14) explicó que el artículo adopta la disposición de la Ley 24 de Toro, «dándole mayor claridad y amplitud».

    Y líneas despues añadía que: «Los intérpretes de Derecho romano llevaron la manía de disputar hasta poner en duda si, en caso de hacerse la desheredación sin expresar la causa, regiría la Novela 115, o más bien sería nulo el testamento en todas sus partes». «Algunos intérpretes de nuestro Derecho Patrio han afectado la misma duda, pero con mucha mayor temeridad: porque, séase lo que se quiera del lenguaje antiguo y descuidado de las Leyes 10 y 11, Título 7, Partida 6, la Ley 24 de Toro (recopilada 8, Tít. 6, Lib. 10) ordena que valgan las mejoras del tercio o quinto, no sólo en el caso de romperse el testamento por exheredación, sino en el de anularse por preterición; y no se descubre razón por qué no hubieran de valer las mandas, puesto que nunca podían exceder del quinto: de todos modos, el artículo corta esta cuestión».

    La sanción del artículo 669 para la desheredación injusta no se diferenciaba de la prevista en el artículo 644 del mismo Proyecto, para la preterición, de la cual decía que ésta «anula la institución de heredero; pero valdrán las mandas y mejoras en cuanto no sean inoficiosas». Nótese que la única diferencia literal en la expresión del resultado se hallaba en los incisos finales: «en cuanto no perjudiquen a la legítima», del artículo 669, y «en cuanto no sean inoficiosas», del artículo 644; pero obsérvese que sustancialmente ambas expresiones son equivalentes: ser inoficioso y lesionar la legítima significan lo mismo.

    Notemos también que la solución del Proyecto de 1851 -pretendiendo superar «formalismos anticuados», como se calificaba a la cláusula codicilar- cayó en el formalismo de separar en un dualismo irreductible la institución de herederos y las mandas o mejoras, olvidándose de valorar la íntima intención del testador que, con la cláusula codicilar, se había pretendido precisar. La validez de lo atribuido a título de institución sosteniéndose como prelegado, en virtud de esta cláusula, había servido a ese fin al hacer prevalecer la intención del testador, en cuanto no rebasase el límite de la legítima, con una flexibilidad que se perdía con el criterio del artículo 669 del Proyecto.

    El artículo 837 del Anteproyecto de 1882-88, con diferencias de redacción, mantuvo el mismo criterio del 669 del Proyecto de 1851.

    Pero el artículo 851 del C. c, entre otros cambios de mera redacción, contiene una rectificación sustancial, al disponer que se «anulará la institución de heredero en cuanto perjudique al desheredado; pero valdrán los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias en lo que no perjudiquen a dicha legítima».

    Mientras el artículo 814 C. c. mantiene para la preterición la sanción de que: «anulará la institución de heredero» -como decía el artículo 644 del Proyecto también para la preterición y el 669 del mismo para la desheredación-, en cambio, el artículo 851 C. c. para esta última institución limita este efecto «en cuando perjudique al desheredado». Así se alcanza un resultado igual al que se lograba, según los autores, con el uso de la cláusula codicilar, y, según GÓMEZ, MATIENZO y MOLINA, en el testamento a favor de los hijos por el valor codicilar tácito de éste. Hoy sí que, por fin, puede...

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